Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Familie- en jeugdrecht
zaaknummer 200.337.926/01
arrest van 10 september 2024
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] te Polen,
appellante,
hierna aan te duiden als de moeder,
advocaat: mr. F. Putmans-de Kok te Oirschot,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als de vader,
advocaat: mr. J. Geuze te Best.
Dit vonnis betreft de minderjarige:
[het kind],
geboren te [plaatsnaam] op [geboortedatum] .
op het bij exploot van dagvaarding van 30 november 2024 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 6 november 2023, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, gewezen tussen de moeder als gedaagde en de vader als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/397797 / KG ZA 23-520)
1.1.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep met producties;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.1.1.
Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.
3.1.2.
Tijdens de relatie van partijen is [het kind] geboren.
De vader heeft [het kind] erkend.
3.1.3.
De relatie tussen de ouders is in april 2022 beëindigd.
3.1.4.
De vader heeft de Nederlandse nationaliteit, de moeder heeft de Poolse nationaliteit en [het kind] heeft zowel de Nederlandse als de Poolse nationaliteit. Allen hebben hun gewone
verblijfplaats in Nederland.
3.1.5.
De moeder was van rechtswege alleen met het gezag over [het kind] belast. [het kind] woonde bij de moeder in [plaatsnaam] .
3.1.6.
De vader heeft in de periode van april 2022 tot april 2023 contact gehad met
[het kind] tweemaal per week voor een paar uur, steeds in aanwezigheid van de moeder.
3.1.7.
Begin april 2023 heeft de politie een melding gedaan bij Veilig Thuis naar aanleiding van een melding dan wel aangifte die de moeder jegens de vader gedaan heeft. Hierop hebben gesprekken plaatsgevonden bij Centrum Maatschappelijke Deelname [plaatsnaam] . Bij brief van 25 april 2023 heeft de vader aan de moeder een door hem opgesteld concept-ouderschapsplan doen toekomen en haar verzocht om hierover in overleg te treden.
3.1.8.
Vanaf april 2023 zag de vader [het kind] éénmaal per week enkele uurtjes.
3.1.9.
De vader heeft rond 23 juni 2023 een verzoekschrift ingediend bij de rechtbank Oost-Brabant waarin hij de rechtbank verzoekt om hem te belasten met het (gezamenlijk) gezag over [het kind] , alsmede een verdeling van zorg- en opvoedingstaken vast te stellen, het hoofdverblijf van [het kind] bij de vader te bepalen, de moeder te verbieden om zonder toestemming van de vader met [het kind] te verhuizen buiten [plaatsnaam] , op straffe van een dwangsom, te bepalen dat wanneer de moeder zonder toestemming van de vader buiten [plaatsnaam] verhuist het hoofdverblijf bij de vader zal zijn en de vader gerechtigd is met behulp van de sterke arm ervoor te zorgen dat [het kind] bij hem zal wonen (bodemprocedure met zaaknummer C/01/394272 / FA RK 23-2586). De moeder heeft verweer gevoerd en zelfstandige tegenverzoeken gedaan.
3.1.10.
De vader heeft rond 23 juni 2023 tevens een verzoek tot het treffen van een voorlopige omgangsregeling ingediend en – voor zover van belang – verzocht [het kind] voorlopig aan de vader toe te vertrouwen. In die procedure heeft de vrouw verweer gevoerd en zelfstandige tegenverzoeken gedaan C/01/394273 /FA RK 23-2587).
3.1.11.
Op 19 september 2023 hebben de vader en [het kind] elkaar voor het laatst in Nederland gezien.
Partijen hadden met elkaar afgesproken dat de vader [het kind] op 30 september 2023
zou komen bezoeken. Deze afspraak heeft de moeder op 29 september 2023 afgezegd. Zij gaf daarbij aan dat ze ziek was. De vader is op deze dag toch naar het adres van de moeder gegaan om [het kind] te bezoeken. De moeder en [het kind] waren echter niet thuis. Later vernam de vader van de moeder dat zij om gezondheidsredenen met [het kind] naar Polen was vertrokken.
Sinds [het kind] met de moeder in Polen verblijft zijn er enkele videobelmomenten
geweest, waarbij de vader en [het kind] elkaar hebben gesproken. Deze belmomenten duurden 20 tot 25 minuten.
3.1.12.
Zowel de bodemprocedure met zaaknummer C/01/394272 / FA RK 23-2586 als de voorlopige voorzieningenprocedure met zaaknummer C/01/394273 /FA RK 23-2587
zijn ter zitting van de rechtbank Oost-Brabant behandeld op 7 november 2023.
3.1.13.
Bij beschikking van 15 januari 2024 heeft de rechtbank Oost-Brabant in de bodemprocedure met zaaknummer C/01/394272 / FA RK 23-2586 en de voorlopige voorzieningenprocedure met zaaknummer C/01/394273 /FA RK 23-2587 – kort en zakelijk weergegeven:
- de vorderingen in de voorlopige voorzieningenprocedure afgewezen;
- bepaald dat het gezag over [het kind] voortaan aan de vader en de moeder gezamenlijk toekomt;
- het hoofdverblijf van [het kind] bij de vader bepaald;
- de beslissingen tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- de overige verzoeken van de vader in de bodemprocedure, waaronder het verzoek dat de vader gerechtigd is met behulp van de sterke arm ervoor te zorgen dat [het kind] bij hem zal wonen, het aan de moeder op te leggen verhuisverbod en het bevel terugverhuizing, afgewezen wegens gebrek aan belang, nu de vader op basis van deze beschikking mogelijkheden heeft om [het kind] naar huis te laten terugkeren.
3.1.14.
De moeder is van deze beslissing in hoger beroep gekomen. De vader heeft in die procedure verweer gevoerd en incidenteel appel ingesteld. De procedure is administratief geboekt onder zaaknummer 200.339.751/01.
3.1.15.
De vader is eind maart 2024 met zijn ouders naar Polen gegaan. De vader heeft [het kind] daar tweemaal kort onder begeleiding gezien.
De onderhavige procedure
3.1.16.
Bij dagvaarding in kort geding van 18 oktober 2023 heeft de vader, samengevat, gevorderd om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I. moeder te verbieden om zonder toestemming van vader met [het kind] te verhuizen naar een ander adres buiten [plaatsnaam] , dan wel de vrouw te bevelen om binnen een week na betekening van dit vonnis met [het kind] terug te verhuizen naar [plaatsnaam] ;
II. de moeder te bevelen om binnen een week na betekening van dit vonnis met [het kind] terug te keren naar haar woonadres in [plaatsnaam] , althans [plaatsnaam] ;
III. te bepalen dat [het kind] in afwachting van de uitkomst van de bodemprocedure aan de man wordt toevertrouwd, wanneer moeder niet binnen een week na betekening van dit vonnis met [het kind] terugkeert naar [plaatsnaam] ;
IV. de moeder te veroordelen om aan vader een dwangsom te betalen voor iedere dag of dagdeel dat zij niet voldoet aan de haar opgelegde veroordelingen:
V. te bepalen dat vader gerechtigd is om de door de voorzieningenrechter aan moeder gegeven verboden of bevelen ten uitvoer te laten leggen met behulp van de sterke arm.
3.1.17.
Bij vonnis van 6 november 2023 heeft de voorzieningenrechter in de procedure in eerste aanleg (met het zaaknummer C/01/397797 / KG ZA 23-520), uitvoerbaar bij voorraad:
de moeder verboden om zonder toestemming van de vader met [het kind] te verhuizen naar een adres buiten [plaatsnaam] ;
de moeder veroordeeld om uiterlijk op 20 november 2023 met [het kind] terug te keren naar het [adres] te [plaatsnaam] ;
de moeder veroordeeld om aan de vader een dwangsom te betalen van € 1.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat de moeder niet aan de in randnummer 1 en/of 2 uitgesproken hoofdvordering voldoet;
bepaald dat, wanneer moeder niet uiterlijk op 20 november 2023 is teruggekeerd naar [plaatsnaam] , [het kind] aan vader wordt toevertrouwd totdat in de bodemprocedure een beslissing is genomen;
het meer of anders verzochte, waaronder de vordering van de vader om tenuitvoerlegging van het vonnis met de sterke arm, afgewezen.
De omvang van het geschil in hoger beroep
3.2.
De moeder kan zich niet verenigen met het vonnis in kort geding van de rechtbank Oost-Brabant van 6 november 2023.
In de appeldagvaarding heeft de moeder vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende te bepalen dat de vorderingen van de vader worden afgewezen.
3.3.
De vader heeft de grieven van de moeder weersproken en geconcludeerd tot het niet-ontvankelijk verklaren van de moeder in haar vorderingen in hoger beroep, dan wel tot het afwijzen van de vorderingen in hoger beroep, als ongegrond, met veroordeling van de moeder in de kosten van deze procedure.
De standpunten
3.4.
De moeder voert in hoger beroep, samengevat, het volgende aan.
De moeder betwist dat zij de omgang tussen de vader en [het kind] bewust niet bevordert. De moeder was genoodzaakt naar Polen te reizen in verband met haar gezondheidsklachten. Gezien de wachtlijsten in Nederland, kon de moeder de voor haar noodzakelijke medische behandelingen niet in Nederland ondergaan. Zij staat in Polen inmiddels onder behandeling van verschillende specialisten en haar wordt ontraden naar Nederland te reizen. De moeder is op dit moment in afwachting van histopathologische onderzoeksresultaten en is voornemens in Polen te blijven gedurende haar medische behandelingen, die in ieder geval ook nog in 2024 zullen plaatsvinden.
De vader was bekend met de medische klachten van de moeder na de bevalling van [het kind] . De vader heeft de moeder destijds niet toegestaan zich door een arts in Duitsland te laten onderzoeken. Daarom heeft de moeder de vader nu niet geïnformeerd over haar plan om zich te laten behandelen in Polen. Zij heeft niet de noodzaak gevoeld om over de omgang tussen de vader en [het kind] te praten omdat deze heel summier was en er nog niets vast lag. Bovendien is de moeder niet voornemens permanent in Polen te verblijven. De communicatie tussen de ouders was ook te slecht om goede afspraken te kunnen maken.
[het kind] kan niet bij de vader verblijven omdat hij na de geboorte van [het kind] nauwelijks in beeld was en niet betrokken was en omdat de vader de zorg voor [het kind] niet kan dragen in verband met zijn problematiek, waaronder verslavingsproblematiek, en de ingeschakelde hulpverlening. [het kind] kent de vader ook nauwelijks. De moeder heeft altijd de zorg voor [het kind] gedragen en bij de moeder zou de zorg voor [het kind] ook moeten blijven liggen. In Polen wordt [het kind] goed verzorgd.
De moeder heeft omgang tussen de vader en [het kind] altijd (onder begeleiding) toegestaan en het staat de vader vrij om zich bij haar en [het kind] in Polen te voegen.
Voor de moeder was het niet haalbaar om vóór 20 november 2023 terug te keren naar Nederland en daarom heeft zij aan het vonnis geen gehoor gegeven. De moeder staat vanaf oktober 2023 niet meer ingeschreven in [plaatsnaam] , om de reden dat zij in Polen een zorgverzekering diende af te sluiten voor [het kind] en haarzelf. Daarvoor diende zij ingeschreven te staan in Polen. Met ingang van 14 maart 2024 is de huurovereenkomst van de woning in [plaatsnaam] opgezegd. Als de moeder terugkeert naar Nederland zal zijn een andere woning moeten zoeken. De dwangsommen brengen de moeder in financiële problemen. De deurwaarder heeft beslag gelegd en de kosten afgeschreven van de rekening van de moeder. De moeder heeft geen inkomen, maar alleen de toeslagen van PLN 800,- per maand.
3.5.
De vader voert in hoger beroep, kort samengevat, het volgende aan.
De moeder is nog steeds niet teruggekeerd uit Polen. Zij zegt dat de huidige situatie tijdelijk is, maar geeft ook geen enkel inzicht of duidelijkheid over de termijn waarop zij zal terugkeren.
De vader is eind maart met zijn ouders naar Polen gegaan om [het kind] te zien. De vader mocht [het kind] tweemaal onder begeleiding van de familie van de moeder zien: op zaterdag 23 maart 2024 van 15:50 tot 17:45 en op zondag 24 maart 2024 van 15:30 tot 18:00. [het kind] was blij om zijn vader te zien. De vader merkt dat [het kind] geen enkel woord Pools spreekt en kennelijk de Nederlandse taal op geen enkele manier aangedragen krijgt. De moeder doet dus onvoldoende om de omgang tussen [het kind] en de vader te bevorderen. De vader meent dat het niet in het belang is van [het kind] dat er zo weinig contact is met hem als vader. De moeder handelt in strijd met het vonnis d.d. 6 november 2023 alsmede de beschikking d.d. 15 januari 2024 en in strijd met haar wettelijke verplichting van art. 1:247 lid 3 BW en de belangen van [het kind] . De moeder onttrekt [het kind] aan zijn gezag en er is sprake is van internationale kinderontvoering.
De vader is in staat [het kind] zonder enige vorm van begeleiding op te vangen, te verzorgen en op te voeden. Er geen sprake van enige vorm van problematiek, dan wel drank- of drugsgebruik aan de zijde van de vader. Er is geen hulpverlening betrokken. Er is door de moeder weliswaar een melding gedaan bij Veilig Thuis, maar de adviezen om hulp te zoeken in het belang van [het kind] heeft de moeder niet opgevolgd. De vader is (inmiddels, gezien de omstandigheden) van mening dat het in het belang van [het kind] is dat zijn hoofdverblijf bij de vader ligt.
Er was voor de moeder ook geen noodzaak om zich in Polen te laten behandelen. Dat had ook in Nederland kunnen gebeuren. De vader betwist overigens dat er überhaupt een noodzaak is om een medische behandeling te ondergaan. Voor zover het voor de moeder al noodzakelijk was geweest om naar Polen te gaan voor een medische behandeling, had de moeder met de vader in overleg moeten treden over de gevolgen voor (het contact tussen) [het kind] en de vader. Het feit dat er slechts summier omgang was, is daarbij niet relevant, aangezien de vader wel een ruimere en onbegeleide omgang wilde, maar de moeder dat om ongegronde redenen niet toestond. De vader betwist dat de moeder de omgang tussen hem en [het kind] altijd heeft bevorderd.
De dwangsommen zijn terecht opgelegd, nu het van belang is dat de vader dit als stok achter de deur heeft. Dat de moeder hierdoor schade ondervindt dient voor haar eigen rekening en risico te komen. Niets belet de moeder om met [het kind] terug te keren naar Nederland.
De beoordeling
3.6.
Het hof oordeelt als volgt.
Rechtsmacht en toepasselijk recht
3.6.1.
Op grond van artikel 7 lid 1 van Verordening (EU) 2019/1111 van 25 juni 2019 (hierna: Brussel II-ter) is de Nederlandse rechter bevoegd omdat op het moment van de procesinleiding, te weten 26 oktober 2023, de gewone verblijfplaats van [het kind] in Nederland is.
Aangezien de voorzieningenrechter Nederlands recht heeft toegepast, en daartegen geen grieven zijn gericht, zal het hof eveneens Nederlands recht toepassen.
Inhoudelijke beoordeling
3.6.2.
Ingevolge artikel 254 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) kan in spoedeisende zaken een onmiddellijke voorziening bij voorraad worden gevorderd.
Spoedeisend belang
3.6.3.
Voor het treffen van een voorziening in kort geding is ingevolge artikel 254 lid 1 Rv plaats in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist. Daarvan is onder meer sprake in het geval dat van een eiser niet kan worden gevergd dat hij een bodemprocedure afwacht. De vraag of sprake is van een voldoende spoedeisend belang dient te worden beantwoord aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak.
Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat het spoedeisend belang van de vader evident is, aangezien hij na 19 september 2023 geen enkel fysiek contact meer heeft gehad met [het kind] . Het spoedeisend belang ligt besloten in de aard van de vorderingen, die ertoe strekken dat er een einde komt aan deze situatie.
Omvang van het geschil in hoger beroep3.6.4. Het hof stelt voorop dat de rechter in kort geding zijn beslissing in beginsel dient af te stemmen op het oordeel van de bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan (Hoge Raad 19 mei 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5870). Niet gesteld of gebleken is dat er omstandigheden zijn die nopen tot een uitzondering op dit uitgangspunt. Gezien het feit dat bij beschikking van 15 januari 2024 het hoofdverblijf van [het kind] bij de vader is bepaald en de vader mede met het gezag over [het kind] is belast, welke beslissingen uitvoerbaar bij voorraad zijn verklaard, kan de moeder zelf niet meer verboden worden om te verhuizen naar Polen, dan wel veroordeeld worden om naar Nederland terug te keren. In genoemde beschikking heeft de bodemrechter het verzoek van de vader om aan de moeder een verhuisverbod en een bevel terugverhuizing op te leggen en om te bepalen dat hij gerechtigd is met behulp van de sterke arm ervoor te zorgen dat [het kind] bij hem zal wonen, afgewezen wegens gebrek aan belang, nu de vader op basis van de beschikking mogelijkheden heeft om [het kind] naar huis te laten terugkeren. De bepaling van het hoofdverblijf van [het kind] bij de vader impliceert dat hij bij de vader in Nederland dient te verblijven. Hiermee is de “voorlopige toevertrouwing” van [het kind] aan de vader in de bestreden beslissing van de voorzieningenrechter omgezet in een definitieve beslissing. [het kind] heeft zijn hoofdverblijf niet meer bij de moeder (en er is ook geen vaste contactregeling tussen de moeder en [het kind] bepaald) en dus staat het de moeder vrij om zich – zonder [het kind] – te vestigen waar zij wil.
In voormelde zin is de bestreden beslissing van de voorzieningenrechter met ingang van 15 januari 2024 niet langer uitvoerbaar. In zoverre slaagt de grief van de moeder en dienen de vorderingen van de vader over de periode na 15 januari 2024 alsnog te worden afgewezen.
3.6.5.
Het belang van de moeder bij beoordeling van haar vorderingen in hoger beroep, is gelegen in het feit dat zij tot de datum van de beslissing in de bodemprocedure, te weten 15 januari 2024, dwangsommen heeft verbeurd, aangezien zij niet aan de in het bestreden vonnis uitgesproken veroordeling onder 1 en 2 van het dictum, heeft voldaan.
De vorderingen
3.6.6.
Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat, kort weergegeven, de ouder met gezag verplicht is om de omgang tussen het kind en de andere ouder te bevorderen en dat de rechter, als deze ouder aan die verplichting niet voldoet, in lijn met de vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, passende maatregelen dient te nemen om de met het gezag belaste ouder ertoe te bewegen alsnog medewerking te verlenen aan omgang tussen het kind en de andere ouder (zie Hoge Raad 15 oktober 2021, ECLI:NL:HR:2021:1513).
3.6.7.
Het hof is van oordeel dat het evident is dat, door plotseling met [het kind] naar Polen te vertrekken, de moeder de omgang tussen [het kind] en de vader ernstig heeft bemoeilijkt.
De vader en [het kind] hadden er belang bij en recht op om in de voor hun vertrouwde omgeving, te weten in Nederland, op een wijze en ten minste met een frequentie als zij gewend waren voor het vertrek van de moeder naar Polen, contact met elkaar te kunnen hebben. Om dat contact te kunnen hervatten diende de moeder met [het kind] terug te keren naar de huurwoning van de moeder in Nederland. Hoewel de moeder steeds heeft beweerd dat haar verblijf (met [het kind] ) in Polen van tijdelijke aard is, illustreert het feit dat zij zich in Nederland heeft uitgeschreven en haar huurwoning in Nederland heeft opgezegd het tegenovergestelde. In ieder geval rechtvaardigt het voortdurende verblijf van de moeder in Polen en het feit dat zij niet inzichtelijk maakt wanneer zij zou terugkeren de inschatting van de voorzieningenrechter dat een financiële prikkel nodig was om de moeder ertoe te bewegen naar Nederland terug te keren.
Dat er sprake is van een medische noodsituatie aan de zijde van de moeder en dat zij enkel in Polen voor haar medische problemen behandeld kon of kan worden, is naar het oordeel van het hof, mede in het licht de gemotiveerde betwisting van deze stelling door de man, onvoldoende aangetoond.
Tot slot ziet het hof in de ongefundeerde stellingen van de moeder over de geschiktheid van de vader om voor [het kind] te zorgen, geen aanleiding om tot een ander oordeel te komen.
Dat de moeder in de financiële problemen is geraakt of zal raken als gevolg van de dwangsommen, komt voor haar rekening en risico, aangezien er naar het oordeel van het hof geen gegronde redenen in de weg hebben gestaan aan het nakomen van de hoofdvorderingen.
Om voornoemde redenen en onder de overige gegeven omstandigheden acht het hof de door de voorzieningenrechter getroffen maatregelen alleszins passend.
3.6.8.
Nu de grieven van de moeder falen voor zover het de periode tot 15 januari 2024 betreft, dient het bestreden vonnis in zoverre te worden bekrachtigd. Het hof zal, zoals hiervoor onder 3.6.4. is overwogen, het bestreden vonnis vernietigen voor zover het ziet op de periode na 15 januari 2024 en in zoverre de vorderingen van de vader alsnog afwijzen.
Proceskosten
3.6.9.
Gezien familierechtelijke aard van de procedure, zal het hof de proceskosten compenseren. De vorderingen (over en weer) ter zake zullen derhalve worden afgewezen.
3.7.
Al het voorgaande leidt tot de volgende beslissing van het hof.
4.De uitspraak
Het hof:
4.1.
vernietigt het tussen partijen door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant gewezen vonnis van 6 november 2023, doch uitsluitend voor zover het de periode vanaf 15 januari 2024 betreft;
4.2.
in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de vorderingen van de vader met betrekking tot het verhuisverbod en het bevel tot terugverhuizing op straffe van verbeurte van dwangsommen, over de periode vanaf 15 januari 2024 alsnog af;
4.3.
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
4.4.
compenseert de proceskosten tussen partijen aldus dat iedere partijen de eigen kosten draagt;
4.5.
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.M.C. Dumoulin, J.C.E. Ackermans-Wijn en M.A. Stammes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 september 2024.
griffier rolraadsheer