Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 1 augustus 2024
Zaaknummer : 200.337.140/01
Zaaknummer eerste aanleg : 10603258 \ AZ VERZ 23-38
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
appellant in het principaal hoger beroep,
verweerder in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. E. Schouten te Dordrecht,
tegen
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster in het principaal hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. S. Wouters te 's-Hertogenbosch.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 31 oktober 2023.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties 28-35, ingekomen ter griffie op 26 januari 2024;
- het verweerschrift inclusief incidenteel hoger beroep met producties 42-60, ingekomen ter griffie op 15 april 2024;
- het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties 36-42, ingekomen ter griffie op 13 mei 2024;
- een brief van [de werknemer] met het verzoek om ter zitting twee getuigen te horen, ingekomen ter griffie op 15 mei 2024 en de e-mail van het hof van 3 juni 2024 houdende afwijzing van dat verzoek;
- een brief van [de werknemer] met producties 43-51, ingekomen ter griffie op 6 juni 2024;
- een brief van [de werkgever] met producties 61-70, ingekomen ter griffie op 6 juni 2024;
- de op 19 juni 2024 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. E. Schouten;
- [CEO] en [HR Manager 1] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. S. Wouters
en waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
In het principaal en incidenteel hoger beroep
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep zal het hof uitgaan van de door de kantonrechter in haar beschikking van 31 oktober 2023 in rov. 2.1. tot en met 2.30. vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten, aangevuld met enkele andere door het hof vastgestelde feiten. Het hof zal die feiten hierna weergeven.
3.2.1.
[de werkgever] is een offshore bedrijf dat wereldwijd opereert met projecten in onder meer Amerika, Mexico, Australië en Taiwan op het gebied van steenstort (rock placement) en land fall. Ruim 55% van de orderportefeuille wordt buiten Europa uitgevoerd.
3.2.2.
[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1981, is op 1 maart 2018 bij [de werkgever] in dienst getreden in de functie van project manager. Daarvoor heeft hij vanaf juni 2011 totdat hij zijn arbeidsovereenkomst opzegde tegen 1 oktober 2017 als work manager bij een rechtsvoorganger van [de werkgever] gewerkt binnen de business unit land fall. Vanaf maart 2018 is [de werknemer] steeds ingezet binnen de business unit rock placement.
3.2.3.
In de tussen partijen op 26 januari 2018 gesloten arbeidsovereenkomst is vermeld:
- in artikel 2:
“
(...) Als historische datum in dienst wordt aangehouden 1 maart 2018.”
(...) Als historische datum in dienst wordt aangehouden 1 maart 2018.”
- in artikel 5.2.:
“
Werknemer verbindt zich ertoe, indien de werkzaamheden dit vereisen of op verzoek van werkgever, een tewerkstelling en/of uitzending van korte of lange duur naar een project/site of voor een zakenopdracht in het buitenland te aanvaarden en hij verklaart zich uitdrukkelijk akkoord dit als een normale werkomstandigheid te beschouwen welke, gezien het internationaal karakter van de firma, een essentieel deel uitmaakt van de uitoefening van zijn verdere loopbaan.”
Werknemer verbindt zich ertoe, indien de werkzaamheden dit vereisen of op verzoek van werkgever, een tewerkstelling en/of uitzending van korte of lange duur naar een project/site of voor een zakenopdracht in het buitenland te aanvaarden en hij verklaart zich uitdrukkelijk akkoord dit als een normale werkomstandigheid te beschouwen welke, gezien het internationaal karakter van de firma, een essentieel deel uitmaakt van de uitoefening van zijn verdere loopbaan.”
3.2.4.
Het laatstgenoten salaris bedraagt € 6.434,15 bruto per maand, exclusief vakantietoeslag en dertiende maand.
3.2.5.
Vanaf 1 maart 2018 tot 1 juni 2018 heeft [de werknemer] de functie van project manager uitgevoerd.
3.2.6.
Vanaf 1 juni 2018 was [de werknemer] arbeidsongeschikt.
3.2.7.
In een e-mail van 1 november 2019 van HR Manager [HR Manager 2] aan [de werknemer] is vermeld
:“
Het is van belang om een aantal accepten duidelijk voor ogen te hebben en houden. Ten eerste ben je nu aan het re-integreren in je eigen functie (...) Als Project Manager ben je verantwoordelijk voor de Rock Placement projecten die aan je toegewezen zijn en zoals beschreven in de functieomschrijving van Project Manager . (...) Ten tweede heb je, mede op 15 oktober 2019, uitgebreid duidelijk gemaakt dat je de functie van Project Manager Rock Placement niet ambieert.”
:“
Het is van belang om een aantal accepten duidelijk voor ogen te hebben en houden. Ten eerste ben je nu aan het re-integreren in je eigen functie (...) Als Project Manager ben je verantwoordelijk voor de Rock Placement projecten die aan je toegewezen zijn en zoals beschreven in de functieomschrijving van Project Manager . (...) Ten tweede heb je, mede op 15 oktober 2019, uitgebreid duidelijk gemaakt dat je de functie van Project Manager Rock Placement niet ambieert.”
3.2.8.
[de werkgever] heeft [de werknemer] per 18 december 2019 hersteld gemeld.
3.2.9.
Vanaf 19 december 2019 tot 20 augustus 2020 heeft [de werknemer] zijn functie van project manager weer uitgeoefend.
3.2.10.
Vanaf 20 augustus 2020 tot 6 december 2020 is [de werknemer] arbeidsongeschikt.
3.2.11.
Op 6 december 2020 heeft [de werknemer] in verband met de komst van zijn derde kind - geboren op [geboortedatum] 2021 - ouderschapsverlof aangevraagd. Hij heeft dit verlof (1,5 dag per week gedurende 4 jaar) met ingang van 17 maart 2021, aansluitend aan zijn partnerverlof, opgenomen en vervulde in verband met dit ouderschapsverlof de functie van project engineer binnen de business unit rock placement met behoud van salaris.
3.2.12.
Op 8 december 2021 meldt [de werknemer] zich ziek en zet hij het ouderschapsverlof stop met het verzoek aan [de werkgever] om hem weer terug te plaatsen in de functie van project manager.
3.2.13.
In februari 2023 is hij in het kader van zijn re-integratie begonnen met de opbouw in uren rekening houdend met zijn beperkingen.
3.2.14.
[de werknemer] heeft zich op 2 mei 2023 hersteld gemeld.
3.2.15.
Uit de concept rapportage arbeidsdeskundig onderzoek van 9 mei 2023 volgt dat de bedrijfsarts op 19 april 2023 heeft aangegeven dat hij verwacht dat [de werknemer] eind mei 2023 weer volledig belastbaar zal zijn voor eigen werk. De arbeidsdeskundige concludeert dat de bedongen arbeid van project manager niet passend is vanwege de onregelmatigheid en het werken in de nacht. Het werk van project engineer zou volgens de arbeidsdeskundige wel passend zijn of passend gemaakt kunnen worden.
3.2.16.
[de werknemer] heeft in reactie op dit rapport onder andere aangegeven: “
Ik ben iemand die goed is in het organiseren en regelen van zaken en met mensen omgaan. Ik merk dat binnen rock placement er meestal geen team is, meer een soort van 1 man show. Het werk is meer dat van een werkvoorbereider ( Project engineer ) waarbij je als je ook het klantcontact en de financiële zaken bijhoudt, je project manager wordt genoemd. Dit is heel anders dan hoe ik heb gewerkt als Project manager binnen de BU Landfalls en ook heel anders dan dat de Project managers binnen andere Business Units werken. Ik heb verschillende keren aangegeven dat ik interesse heb om terug te gaan in de BU Landfalls . Hier heb ik altijd naar grote tevredenheid gewerkt maar brengt echter periodes van veel in het buitenland werkzaam zijn wat niet past met onze gezinssituatie.”
Ik ben iemand die goed is in het organiseren en regelen van zaken en met mensen omgaan. Ik merk dat binnen rock placement er meestal geen team is, meer een soort van 1 man show. Het werk is meer dat van een werkvoorbereider ( Project engineer ) waarbij je als je ook het klantcontact en de financiële zaken bijhoudt, je project manager wordt genoemd. Dit is heel anders dan hoe ik heb gewerkt als Project manager binnen de BU Landfalls en ook heel anders dan dat de Project managers binnen andere Business Units werken. Ik heb verschillende keren aangegeven dat ik interesse heb om terug te gaan in de BU Landfalls . Hier heb ik altijd naar grote tevredenheid gewerkt maar brengt echter periodes van veel in het buitenland werkzaam zijn wat niet past met onze gezinssituatie.”
3.2.17.
Op 10 mei 2023 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] laten weten dat de hersteld melding niet wordt geaccepteerd gelet op de conclusie van de arbeidskundige in zijn concept rapportage van 9 mei 2023. [de werknemer] wordt daarom uitgenodigd voor een gesprek op 11 mei 2023.
3.2.18.
Op 11 mei 2023 heeft [de werkgever] in persoon van [CEO] (CEO, hierna: [CEO] ) en [HR Manager 1] (HR Manager, hierna: [HR Manager 1] ) een eerste gesprek met [de werknemer] naar aanleiding van zijn - voor [de werkgever] onverwachte - hersteld melding. In het daarvan opgemaakte gespreksverslag is onder meer opgenomen: “
[CEO] geeft aan dat de komende jaren de pijplijn van projecten is gevuld met projecten in het buitenland, bijvoorbeeld in Mexico of Taiwan, maar ook andere verder gelegen oorden. Als Project Manager zal [de werknemer] er rekening mee moeten houden dat [CEO] hem dan graag terug inplant op projecten. Voor Mexico bijvoorbeeld is mogelijk een Project Leider nodig, dus twee maanden op, 1 maand af. Kan dat wel? [de werkgever] maakt zich zorgen. In geval van hersteld melding is werken in het buitenland en onregelmatigheid wel aan de orde. Dat is wat het werk met zich mee brengt. [de werknemer] geeft aan dat hij niet in het buitenland wil werken. (…) Het werken als Project Manager binnen [de werkgever] houdt dus in dat je ook werkzaam bent in het buitenland, geeft [CEO] aan. [de werknemer] geeft aan dat dat ook zo in zijn contract staat inderdaad. Echter toen [de werknemer] begon was dat op een project waarbij hij minder hoefde te reizen. Dat was puur geluk, want net als van het eerste dienstverband weet [de werknemer] dat het werk een internationaal werkveld kent, precies zoals het ook in zijn contract staat. Er zijn ook geen garanties afgegeven en [de werkgever] was ook niet bekend met het feit dat [de werknemer] niet of beperkt wil reizen. (…) geeft [de werknemer] ook aan dat zijn ervaring en interesse niet bij rock dump ligt, maar wel bij Land Falls ligt. Hij heeft dan ook een vacature gezien voor een Business Unit Manager Land Falls en deze rol en dit vakgebied is wat hij wil. Hierop vraagt [CEO] hoe [de werknemer] deze functie voor zich ziet, een 09.00 – 17.00 kantoorbaan in [woonplaats] zonder reizen? [de werknemer] geeft aan zeker te weten dat deze functie veel energie vraagt maar dat hij teams kan instrueren om het werk vervolgens te kunnen opvolgen.”
[CEO] geeft aan dat de komende jaren de pijplijn van projecten is gevuld met projecten in het buitenland, bijvoorbeeld in Mexico of Taiwan, maar ook andere verder gelegen oorden. Als Project Manager zal [de werknemer] er rekening mee moeten houden dat [CEO] hem dan graag terug inplant op projecten. Voor Mexico bijvoorbeeld is mogelijk een Project Leider nodig, dus twee maanden op, 1 maand af. Kan dat wel? [de werkgever] maakt zich zorgen. In geval van hersteld melding is werken in het buitenland en onregelmatigheid wel aan de orde. Dat is wat het werk met zich mee brengt. [de werknemer] geeft aan dat hij niet in het buitenland wil werken. (…) Het werken als Project Manager binnen [de werkgever] houdt dus in dat je ook werkzaam bent in het buitenland, geeft [CEO] aan. [de werknemer] geeft aan dat dat ook zo in zijn contract staat inderdaad. Echter toen [de werknemer] begon was dat op een project waarbij hij minder hoefde te reizen. Dat was puur geluk, want net als van het eerste dienstverband weet [de werknemer] dat het werk een internationaal werkveld kent, precies zoals het ook in zijn contract staat. Er zijn ook geen garanties afgegeven en [de werkgever] was ook niet bekend met het feit dat [de werknemer] niet of beperkt wil reizen. (…) geeft [de werknemer] ook aan dat zijn ervaring en interesse niet bij rock dump ligt, maar wel bij Land Falls ligt. Hij heeft dan ook een vacature gezien voor een Business Unit Manager Land Falls en deze rol en dit vakgebied is wat hij wil. Hierop vraagt [CEO] hoe [de werknemer] deze functie voor zich ziet, een 09.00 – 17.00 kantoorbaan in [woonplaats] zonder reizen? [de werknemer] geeft aan zeker te weten dat deze functie veel energie vraagt maar dat hij teams kan instrueren om het werk vervolgens te kunnen opvolgen.”
3.2.19.
Op 15 mei 2023 heeft [de werknemer] aan [HR Manager 1] gemaild dat de essentie en de beleving die hij bij het gesprek had niet juist zijn vastgelegd. [de werknemer] heeft veel aanpassingen voor het gespreksverslag. Hij geeft onder meer aan dat zijn thuissituatie niet toelaat dat hij 2/3 deel van het jaar van huis is, geregeld kortere perioden van huis geen probleem is en dat hij bang is dat het inderdaad zo is dat in zijn contract staat dat je ook werkzaam bent in het buitenland, maar dat hij bang is dat hij in een spagaat tussen zijn werk en gezinsleven komt als hij langere tijd van huis is.
3.2.20.
Op 23 mei 2023 heeft er een tweede gesprek tussen [CEO] , [HR business partner] (HR business partner, hierna: [HR business partner] ) en [de werknemer] plaatsgevonden. In het gespreksverslag hiervan is onder meer vermeld
:“
Vervolgens spreken we over de afdeling RD en de functie van PM daar. [de werknemer] geeft aan dat dit niet de beste plek is voor hem. Er is daar geen team, terwijl hij zelf altijd gemerkt heeft wel goed in een team te kunnen werken. Het werk bij RD moet hij zelf doen i.p.v. delegeren, dan wordt het snel te veel. (…) Er wordt gesproken over de pijplijn van projecten op RD: in de VS, Mexico, Taiwan en Australië. De pijplijn is dus gevuld met werk in het buitenland. Werken in het buitenland als PM is niet mogelijk zegt [de werknemer] . Hij geeft aan dat hij destijds gestopt met het werk bij [bedrijf] vanwege buitenlandwerk. (…) [de werknemer] geeft aan dat zijn passie echt ligt bij landfalls . (…) [CEO] geeft aan dat (...) er ook landfall projecten aankomen. Dat zijn projecten buiten Europa. Ook daarvoor is buitenland werk nodig. (…) [de werknemer] geeft aan dat hij wellicht wel even naar het buitenland kan, maar niet veel en ook geen langere periodes. Dat buitenlandwerk hoort er wel bij en flexibiliteit, deadlines, pieken. Elk project van ongeveer 6 maanden is weer verschillend en vereist andere/meer/continue inzet in het buitenland, ook afhankelijk van de wensen van de klant. Vervolgens wordt gesproken over de rol van BUM die [de werknemer] ambieert: 2 levels hoger. Is dat wel realistisch? [de werknemer] geeft zelf direct aan dat hij snapt dat dat misschien hoog gegooid is, maar hij herkent zich in het profiel en het is standplaats [woonplaats] . Hij geeft wel aan dat hij commerciële ervaring mist. (…) [CEO] vraagt zich af waarom hij BUM oppert en waarom niet veel logischer keuzes wat betreft niveau zoals bijvoorbeeld de functies: Project Engineer, Tender Engineer of zelfs wellicht Tender Manager landfalls. Daar vraagt [de werknemer] niet om. [de werknemer] geeft aan dat Project Engineer past niet bij hem; Tender Engineer wil hij ook niet worden. Tender Manager, daar heeft hij geen ervaring mee, kennis van aanbestedingen is belangrijk, het contractenwerk zou [de werknemer] interessant lijken. [CEO] snapt het niet, want Tender Engineer wil hij niet, terwijl je daar ook al veel voor de tenders en contracten moet voorbereiden. [de werknemer] legt uit dat hij het onderdeel engineering binnen de rol van Tender Engineer niet ziet zitten. Bij Tender engineering of Tender Management horen ook kunnen omgaan met stress en deadlines en short breaks. [CEO] geeft aan dat het lijkt alsof er een mismatch is tussen wat [de werknemer] wil en [de werkgever] kan bieden; dat is zeker zo, bevestigt [de werknemer] . (…) [HR business partner] vraagt of we mogen concluderen dat [de werknemer] geen PM of iets anders op RD wil maar naar landfalls wil en niet te vaak en te lang buitenland, waarbij [CEO] aanvult: hands-on dingen regelen en [de werknemer] aanvult: buiten bezig zijn, niet de hele dag achter een scherm. Dit bevestigt [de werknemer] . Het buitenland past op dit moment niet bij zijn privéleven.”
:“
Vervolgens spreken we over de afdeling RD en de functie van PM daar. [de werknemer] geeft aan dat dit niet de beste plek is voor hem. Er is daar geen team, terwijl hij zelf altijd gemerkt heeft wel goed in een team te kunnen werken. Het werk bij RD moet hij zelf doen i.p.v. delegeren, dan wordt het snel te veel. (…) Er wordt gesproken over de pijplijn van projecten op RD: in de VS, Mexico, Taiwan en Australië. De pijplijn is dus gevuld met werk in het buitenland. Werken in het buitenland als PM is niet mogelijk zegt [de werknemer] . Hij geeft aan dat hij destijds gestopt met het werk bij [bedrijf] vanwege buitenlandwerk. (…) [de werknemer] geeft aan dat zijn passie echt ligt bij landfalls . (…) [CEO] geeft aan dat (...) er ook landfall projecten aankomen. Dat zijn projecten buiten Europa. Ook daarvoor is buitenland werk nodig. (…) [de werknemer] geeft aan dat hij wellicht wel even naar het buitenland kan, maar niet veel en ook geen langere periodes. Dat buitenlandwerk hoort er wel bij en flexibiliteit, deadlines, pieken. Elk project van ongeveer 6 maanden is weer verschillend en vereist andere/meer/continue inzet in het buitenland, ook afhankelijk van de wensen van de klant. Vervolgens wordt gesproken over de rol van BUM die [de werknemer] ambieert: 2 levels hoger. Is dat wel realistisch? [de werknemer] geeft zelf direct aan dat hij snapt dat dat misschien hoog gegooid is, maar hij herkent zich in het profiel en het is standplaats [woonplaats] . Hij geeft wel aan dat hij commerciële ervaring mist. (…) [CEO] vraagt zich af waarom hij BUM oppert en waarom niet veel logischer keuzes wat betreft niveau zoals bijvoorbeeld de functies: Project Engineer, Tender Engineer of zelfs wellicht Tender Manager landfalls. Daar vraagt [de werknemer] niet om. [de werknemer] geeft aan dat Project Engineer past niet bij hem; Tender Engineer wil hij ook niet worden. Tender Manager, daar heeft hij geen ervaring mee, kennis van aanbestedingen is belangrijk, het contractenwerk zou [de werknemer] interessant lijken. [CEO] snapt het niet, want Tender Engineer wil hij niet, terwijl je daar ook al veel voor de tenders en contracten moet voorbereiden. [de werknemer] legt uit dat hij het onderdeel engineering binnen de rol van Tender Engineer niet ziet zitten. Bij Tender engineering of Tender Management horen ook kunnen omgaan met stress en deadlines en short breaks. [CEO] geeft aan dat het lijkt alsof er een mismatch is tussen wat [de werknemer] wil en [de werkgever] kan bieden; dat is zeker zo, bevestigt [de werknemer] . (…) [HR business partner] vraagt of we mogen concluderen dat [de werknemer] geen PM of iets anders op RD wil maar naar landfalls wil en niet te vaak en te lang buitenland, waarbij [CEO] aanvult: hands-on dingen regelen en [de werknemer] aanvult: buiten bezig zijn, niet de hele dag achter een scherm. Dit bevestigt [de werknemer] . Het buitenland past op dit moment niet bij zijn privéleven.”
3.2.21.
Op 26 mei 2023 heeft [de werknemer] aan [HR business partner] gemaild dat de essentie van het gesprek nog steeds niet duidelijk op papier komt. In die e-mail heeft hij een aantal punten opgesomd die naar zijn idee wel de essentie weergeven: “
Ik wil best naar het buitenland. (...) Er zijn verschillende andere vormen mogelijk om wel in het buitenland te werken mocht dit noodzakelijk zijn. Op familiebasis met het hele gezin. Enkel tijdens de relatief korte uitvoeringsfase van een landfall project een roulatieschema lopen. Vanuit de aanbestedingsfase het project opstarten, het overdragen aan het uitvoeringsteam ter plekke en vervolgens het project verder op te volgen vanuit [woonplaats] en waar nodig nog eens op locatie bij te springen of iemand af te lossen. (...) Ik ben gewend als PM een project en een team te hebben met daarin verschillende disciplines (...). Binnen rock placement heb ik dat team niet en wordt verwacht dat ik veel van deze taken zelf doe, dit ligt mij minder goed, kost mij meer tijd (...) De Rock placement projecten zijn relatief klein, weinig innovatief, en zijn heel erg gericht op productieoptimalisatie. Wat mij meer ligt is een inventieve oplossing vinden voor een complex probleem en dat dan zo goed mogelijk uitvoeren. Het is niet dat ik dit werk niet wil doen, ik denk alleen dat ik hier niet optimaal functioneer en dat mijn kracht ergens anders ligt. (...) Nu zit ik in een functie die ik best wil doen maar volgens mij niet de beste match is. Ook zit ik nu met de thuissituatie die mij beperkt in het werken in het buitenland en snap ik dat ik daardoor niet meer binnen de standaard profielen val, die bij [de werkgever] gezocht worden. Toch denk ik dat we met wat creativiteit en wilskracht mij heel goed binnen de firma kunnen inzetten waardoor ik mijn meerwaarde aan het bedrijf kan laten zien. (…) en graag zoek naar een functie waarin ik kan excelleren (…).”
Ik wil best naar het buitenland. (...) Er zijn verschillende andere vormen mogelijk om wel in het buitenland te werken mocht dit noodzakelijk zijn. Op familiebasis met het hele gezin. Enkel tijdens de relatief korte uitvoeringsfase van een landfall project een roulatieschema lopen. Vanuit de aanbestedingsfase het project opstarten, het overdragen aan het uitvoeringsteam ter plekke en vervolgens het project verder op te volgen vanuit [woonplaats] en waar nodig nog eens op locatie bij te springen of iemand af te lossen. (...) Ik ben gewend als PM een project en een team te hebben met daarin verschillende disciplines (...). Binnen rock placement heb ik dat team niet en wordt verwacht dat ik veel van deze taken zelf doe, dit ligt mij minder goed, kost mij meer tijd (...) De Rock placement projecten zijn relatief klein, weinig innovatief, en zijn heel erg gericht op productieoptimalisatie. Wat mij meer ligt is een inventieve oplossing vinden voor een complex probleem en dat dan zo goed mogelijk uitvoeren. Het is niet dat ik dit werk niet wil doen, ik denk alleen dat ik hier niet optimaal functioneer en dat mijn kracht ergens anders ligt. (...) Nu zit ik in een functie die ik best wil doen maar volgens mij niet de beste match is. Ook zit ik nu met de thuissituatie die mij beperkt in het werken in het buitenland en snap ik dat ik daardoor niet meer binnen de standaard profielen val, die bij [de werkgever] gezocht worden. Toch denk ik dat we met wat creativiteit en wilskracht mij heel goed binnen de firma kunnen inzetten waardoor ik mijn meerwaarde aan het bedrijf kan laten zien. (…) en graag zoek naar een functie waarin ik kan excelleren (…).”
3.2.22.
Op 30 mei 2023 is [de werknemer] verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts. Naar aanleiding daarvan heeft de bedrijfsarts het volgende aan [de werkgever] teruggekoppeld: “
Er zijn geen medische redenen waarom hij nu niet onregelmatig zou kunnen werken of in het buitenland zou kunnen werken. De heer geeft aan dat hij sinds 01 mei 2023 conform contract-uren zijn eigen werkzaamheden op kantoor verricht. Indien dit door zijn leidinggevende wordt bevestigd adviseer ik over te gaan tot een hersteldmelding.”
Er zijn geen medische redenen waarom hij nu niet onregelmatig zou kunnen werken of in het buitenland zou kunnen werken. De heer geeft aan dat hij sinds 01 mei 2023 conform contract-uren zijn eigen werkzaamheden op kantoor verricht. Indien dit door zijn leidinggevende wordt bevestigd adviseer ik over te gaan tot een hersteldmelding.”
3.2.23.
Vanaf 30 mei 2023 heeft [de werkgever] de hersteldmelding doorgevoerd en de loonbetaling aangepast van 70 naar 100%.
3.2.24.
Op 31 mei 2023 heeft [de werknemer] aan [HR business partner] onder andere het volgende gemaild: “
Ik lijk een van de beelddenkers te zijn. (...) Ik denk dan ook dat dat het grote contrast tussen mijn functioneren op de landfall projecten tegenover mijn functioneren op de Rock placement projecten hieraan te relateren is. (...) Bij rockplacement is het juist totaal andersom, het grote plaatje is zeer beperkt. (...) Ik hoop dat dit een beetje meer inzicht geeft en dat we samen tot iets komen waarin ik mijn kwaliteiten kan laten zien.”
Ik lijk een van de beelddenkers te zijn. (...) Ik denk dan ook dat dat het grote contrast tussen mijn functioneren op de landfall projecten tegenover mijn functioneren op de Rock placement projecten hieraan te relateren is. (...) Bij rockplacement is het juist totaal andersom, het grote plaatje is zeer beperkt. (...) Ik hoop dat dit een beetje meer inzicht geeft en dat we samen tot iets komen waarin ik mijn kwaliteiten kan laten zien.”
3.2.25.
Op 5 juni 2023 heeft er een derde gesprek tussen [CEO] , [HR business partner] en [de werknemer] plaatsgevonden. In dat gesprek zijn [de werknemer] drie keuzes gegeven: 1. aanstaand weekend (zoals [de werknemer] stelt) dan wel binnen twee weken (zoals [de werkgever] stelt) naar een project in het buitenland vertrekken in een 2 maanden op 1 maand af systeem, 2. uit elkaar gaan door middel van een vaststellingsovereenkomst en 3. onaangenaam uit elkaar gaan.
3.2.26.
Op 6 juni 2023 heeft [de werknemer] het team geïnformeerd dat hij de organisatie gaat verlaten.
3.2.27.
Op 9 juni 2023 heeft [de werknemer] gemaild dat hij graag een voorstel wil ontvangen voor een vaststellingsovereenkomst. [de werkgever] heeft [de werknemer] vervolgens een voorstel gestuurd. [de werknemer] heeft dat voorstel niet geaccepteerd.
3.2.28.
Op 7 juli 2023 heeft [de werkgever] het ontbindingsverzoek ingediend.
3.2.29.
Vanaf 24 juli tot en met 15 augustus 2023 heeft [de werknemer] zomervakantie gehad.
3.2.30.
Op 15 augustus 2023 hebben partijen afgesproken dat [de werknemer] wordt vrijgesteld van werkzaamheden met opneming van vakantiedagen tot de zitting. [de werknemer] is dezelfde dag teruggekomen op deze afspraak.
De procedure bij de kantonrechter
Het verzoek van [de werkgever]
3.3.1.
In deze procedure heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden, primair wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan (artikel 7:686 BW) en subsidiair op grond van een verstoorde arbeidsverhouding (artikel 7:669 lid 1 en lid 3 onder g BW). Meer subsidiair heeft [de werkgever] het verzoek gebaseerd op artikel 7:669 lid 1 en lid 3 sub h (andere omstandigheden) en i (een combinatie van omstandigheden) BW. Zij heeft tevens verzocht [de werknemer] in de proceskosten te veroordelen.
3.3.2.
Aan dit verzoek heeft [de werkgever] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [de werknemer] is door te weigeren in het buitenland te werken ernstig tekortgeschoten in de nakoming van de arbeidsovereenkomst, omdat in het buitenland werken een essentieel onderdeel van de arbeidsovereenkomst is. Die weigering heeft ook bijgedragen aan het ontstaan van een verstoorde arbeidsverhouding, samen met het feit dat [de werknemer] zijn functie hekelt, aangeeft dat zijn hart niet bij rock placement ligt en dat hij terug wil naar land falls, dat hij alle gespreksverslagen herschrijft en dat hij al vanaf 2019 onvrede heeft over zijn functie, aldus [de werkgever] .
3.3.3.
[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen. Voor zover de arbeidsovereenkomst wordt ontbonden heeft [de werknemer] verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 31.396,00 bruto althans € 14.554,00 bruto, een cumulatievergoeding van € 15.698,00, een billijke vergoeding van € 846.925,19 en de proceskosten.
Het tegenverzoek van [de werknemer]
3.3.4.
heeft verzocht om [de werkgever] te veroordelen hem toe te laten tot de bedongen werkzaamheden en tot het bedrijfspand en zijn bedrijfsaccount, op straffe van verbeurte van dwangsommen. Hij heeft daarnaast verzocht te verklaren voor recht dat [de werkgever] geen vakantiedagen mag verrekenen over de periode 14 augustus 2023 – 2 oktober 2023 omdat hij toen feitelijk geschorst was. Tot slot heeft hij een veroordeling tot betaling van € 4.470,39 aan onbetaald salaris verzocht, alles met veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten.
3.3.5.
[de werkgever] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, hierna aan de orde komen.
De beschikking van de kantonrechter
3.3.6.
In de beschikking van 31 oktober 2023 heeft de kantonrechter in de zaak van het verzoek van [de werkgever] de arbeidsovereenkomst ontbonden op grond van een verstoorde arbeidsverhouding en [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding van € 12.683,02 bruto te betalen. In de zaak van het tegenverzoek van [de werknemer] heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat [de werknemer] over de periode van 14 augustus 2023 tot 2 oktober 2023 geen vakantiedagen heeft opgenomen. De kantonrechter heeft het meer of anders verzochte afgewezen en de proceskosten gecompenseerd.
De procedure in hoger beroep
Het principaal hoger beroep
3.4.
[de werknemer] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd en zijn eis verminderd. [de werknemer] heeft verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 567.452,00 bruto dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag, primair in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:683 lid 3 BW en subsidiair, indien het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst terecht is ontbonden, wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten op grond van artikel 7:671b lid 9 BW. Zowel primair als subsidiair heeft [de werknemer] verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van:
- de transitievergoeding ter hoogte van € 31.395,27 dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag;
- € 7.485,06 vanwege het ten onrechte in mindering brengen van de proceduretijd;
- € 4.922,55 bruto ter zake van achterstallig salaris;
- de proceskosten.
Daarnaast heeft [de werknemer] verzocht te verklaren voor recht dat [de werkgever] geen rechten kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentiebeding.
Het incidenteel hoger beroep
3.5.
[de werkgever] heeft een grief gericht tegen de afwijzing van haar primaire verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming daarvan op grond van artikel 7:686 BW. [de werkgever] verzoekt het hof opnieuw recht te doen en te verklaren dat de arbeidsovereenkomst primair wegens wanprestatie had moeten worden ontbonden met ingang van de dag van wanprestatie ultimo 5 juni 2023, althans een door het hof te bepalen datum.
Behandeling van de grieven
3.6.
Het hof zal eerst de grief in het incidenteel hoger beroep van [de werkgever] behandelen en daarna de grieven van [de werknemer] in het principaal hoger beroep.
Grief van [de werkgever]
3.7.1.
Met haar grief klaagt [de werkgever] over de afwijzing van het ontbindingsverzoek op de primaire grond, een tekortkoming in de nakoming van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:686 BW). De kantonrechter overwoog in rechtsoverweging (rov.) 4.4. van de bestreden beschikking dat [de werkgever] [de werknemer] niet had mogen opdragen om binnen een paar dagen althans binnen twee weken voor weken naar het buitenland te gaan. Zij wist immers dat [de werknemer] in die periode mede in verband met zijn huwelijk en zomervakantie meerdere goedgekeurde verlofperiodes had. Ook had [de werkgever] [de werknemer] volgens de kantonrechter eerst moeten waarschuwen voor de gevolgen indien hij zou blijven weigeren om, anders dan onder zijn voorwaarden, in het buitenland te werken. Niet gebleken is dat [de werkgever] dat heeft gedaan. Om die reden heeft de kantonrechter het verzoek tot ontbinding op grond van artikel 7:686 BW afgewezen.
3.7.2.
[de werkgever] betoogt dat uit artikel 5.2 van de arbeidsovereenkomst – die naar zeggen van [de werknemer] ook nog eens met hem is besproken - volgt dat werken in het buitenland een ‘normale werkomstandigheid’ is die voor [de werkgever] ‘een essentieel deel uitmaakt van de uitoefening van zijn verdere loopbaan’. [de werkgever] mocht [de werknemer] dus vragen om zijn functie uit te voeren en dus, zo begrijpt het hof, hem opdragen om in het buitenland te gaan werken. Anders dan de kantonrechter overweegt heeft [de werkgever] [de werknemer] gewaarschuwd voor de gevolgen indien hij dat zou blijven weigeren: dat heeft zij gedaan in het gesprek van 5 juni 2023 en dat blijkt ook uit de transcriptie van dat gesprek die [de werknemer] in het geding heeft gebracht. De verplichting uit hoofde van de arbeidsovereenkomst staat dus vast. [de werknemer] heeft die nooit willen nakomen en komt die ook na waarschuwing niet na. De gevolgen van die niet nakoming zijn groot. Daardoor kan [de werkgever] niet inzetten op een volwaardig project en kan er geen invulling aan de arbeidsovereenkomst worden gegeven, terwijl [de werknemer] wel verwacht dat het salaris wordt doorbetaald.
3.7.3.
Het hof overweegt als volgt. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 20 april 1990 (ECLI:NL:PHR:1990:AD1092) geoordeeld dat een beëindiging van de dienstbetrekking wegens een tekortkoming in de nakoming slechts toewijsbaar is in gevallen van ernstige wanprestatie, op één lijn te stellen met een beëindiging wegens een dringende reden. Het hof heeft in zijn beschikking van 8 juli 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2157) overwogen dat deze rechtspraak van de Hoge Raad nog steeds uitgangspunt dient te zijn.
3.7.4.
[de werkgever] heeft ook in hoger beroep niet gesteld dat de tekortkoming die zij [de werknemer] verwijt dermate ernstig is dat die op één lijn is te stellen met een dringende reden die ontslag op staande voet zou hebben gerechtvaardigd. Ook anderszins is niet gebleken dat daarvan sprake is. Ook al had van [de werknemer] verwacht mogen worden dat hij ook voor langere tijd naar projecten in het buitenland zou vertrekken, het (door [de werknemer] gestelde en door [de werkgever] onvoldoende betwiste) feit dat hij in de periode kort na 5 juni 2023, mede in verband met zijn aanstaande huwelijk, enkele door [de werkgever] al goedgekeurde verlofperiodes in het vooruitzicht had, maakt dat zijn weigering in het gesprek van 5 juni 2023 om op zeer korte termijn naar het buitenland te vertrekken geen ernstige wanprestatie als hiervoor bedoeld is. De kantonrechter heeft het verzoek dus terecht niet op de primaire grondslag toegewezen.
3.7.5.
Volgens de toelichting op de grief klaagt [de werkgever] ook over rov. 4.9. van de bestreden beschikking, waarin de kantonrechter, kort weergegeven, overweegt dat [de werkgever] de verstoring (van de arbeidsverhouding) verder heeft uitgebouwd door [de werknemer] in het derde gesprek voor de keus te stellen om óf op (zeer) korte termijn naar het buitenland te vertrekken óf om bij [de werkgever] te vertrekken. Bij dat onderdeel van de grief heeft [de werkgever] geen belang, omdat het niet kan slagen in die zin dat dit leidt tot een ander dictum. De grief behoeft in zoverre geen bespreking.
3.7.6.
Op grond van hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen faalt de grief van [de werkgever] .
Grief 1 en 2 van [de werknemer]
3.8.1.
Het hof zal de grieven 1 en 2 in het principaal hoger beroep gezamenlijk behandelen. Met deze grieven keert [de werknemer] zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.8., 4.10. en 4.11. van de bestreden beschikking. Daarin oordeelt de kantonrechter, kort weergegeven, dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam is verstoord geraakt omdat [de werknemer] steeds besproken en afgestemde informatie anders weergeeft, dat hij bij herhaling aangeeft over de functie product manager bij rock placement niet tevreden te zijn en ook dat hij niet voor langere periodes naar het buitenland wil. Andere functies die [de werkgever] opperde om aan zijn wensen tegemoet te komen wilde [de werknemer] niet - hij leek te verwachten dat [de werkgever] voor hem een functie creëert die hem het meest past, zonder rekening te houden met de belangen van [de werkgever] . Herplaatsing ligt volgens de kantonrechter niet in de rede. De kantonrechter concludeert dat het verzoek op de g-grond zal worden toegewezen.
3.8.2.
In zijn inleiding op de grieven stelt [de werknemer] dat hij voorafgaand aan zijn tweede dienstverband met [de werkgever] de afspraak had gemaakt dat hij niet meer op de wijze zoals waarvan eerder wel sprake was zou worden uitgezonden naar het buitenland. Zonder deze afspraak was hij nooit teruggekeerd naar [de werkgever] . [de werknemer] heeft in hoger beroep transcripties van door hem opgenomen telefoongesprekken met (oud-) collega’s in het geding gebracht, waaruit volgens hem blijkt dat [de werkgever] wel bereid was om met hen afspraken over verminderd reizen naar het buitenland vanwege gewijzigde privé-omstandigheden te maken. De functie van project manager rock placement kon volgens [de werknemer] toch al grotendeels op kantoor in [woonplaats] worden vervuld.
3.8.3.
Volgens [de werknemer] gaf hij zijn reactie op gespreksverslagen omdat die afweken van wat daadwerkelijk was besproken en deed [de werkgever] daarmee pogingen een dossier op te bouwen. [de werknemer] stond wel degelijk open voor andere functies, maar [CEO] heeft die in het derde gesprek van tafel geveegd. Het voorstel om op korte termijn naar het buitenland te gaan, wetende dat [de werknemer] goedgekeurd verlof voor allerlei afspraken rondom zijn trouwen had, was een schijnvoorstel met het doel [de werknemer] het bedrijf uit te krijgen. Er is geen sprake van dat de verstoring van de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam was. [de werkgever] was niet bereid tot de door [de werknemer] voorgestelde mediation. Zij heeft geen moeite gedaan om de verhouding te herstellen. De kantonrechter heeft, aldus nog steeds [de werknemer] , ten onrechte geconcludeerd dat het verzoek op de g-grond zou worden toegewezen.
3.8.4.
[de werkgever] heeft de gestelde afspraak over verminderd reizen naar het buitenland in haar verweerschrift en tijdens de mondelinge behandeling gemotiveerd betwist. Zij heeft benadrukt dat ook in de functie van project manager rock placement het veelvuldig en soms langdurig reizen naar het buitenland een essentieel onderdeel van de werkzaamheden is en dat zij juist daarom de buitenlandclausule (hiervoor weergegeven in rov. 3.2.3), die zij voorafgaand aan het tweede dienstverband nog uitdrukkelijk met [de werknemer] heeft besproken, in de arbeidsovereenkomst heeft opgenomen. [de werknemer] heeft die dus geaccepteerd. Zij mocht daarom van [de werknemer] verwachten dat hij naar projecten in het buitenland zou afreizen, maar [de werknemer] bleef zich daartegen verzetten. In het gesprek van 5 juni 203 heeft [CEO] daarom voor de keuze gesteld: op korte termijn vertrekken, of (goedschiks dan wel kwaadschiks) uit dienst. De kantonrechter heeft volgens [de werkgever] op goede gronden geconcludeerd dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord was en de arbeidsovereenkomst op die grond ontbonden.
3.8.5.
Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat de buitenlandclausule onderdeel is van de arbeidsovereenkomst. Deze clausule is niet voor tweeërlei uitleg vatbaar. De bewijslast van de andersluidende stellingen van [de werknemer] over de afspraak met betrekking tot het reizen naar het buitenland rust op grond van artikel 284 lid 1 in samenhang met artikel 150 Rv. op [de werknemer] . [de werknemer] heeft die stellingen, gezien de gemotiveerde betwisting door [de werkgever] , in hoger beroep onvoldoende onderbouwd. Het hof heeft hem daarop tijdens de mondelinge behandeling indringend bevraagd, maar [de werknemer] kon niet zeggen met wie hij die afspraak zou hebben gemaakt en ook niet, al was het maar bij benadering, welke bewoordingen daarbij zouden zijn gebezigd. Het lijkt erop dat [de werknemer] zelf de aanname heeft gedaan dat hij na zijn terugkeer bij [de werkgever] minder zou hoeven reizen dan tijdens zijn eerste dienstverband. Nu [de werknemer] niet aan zijn stelplicht heeft voldaan komt het hof niet toe aan een bewijsopdracht. Hier komt bij dat, omdat [de werknemer] ter zitting heeft verklaard dat hij zijn eerste dienstverband nu juist had beëindigd omdat [de werkgever] destijds in gebreke bleef om een toezegging over minder buitenlandreizen op schrift te stellen, het niet goed te begrijpen is dat hij (wederom) zonder een dergelijke ondubbelzinnige (schriftelijke) toezegging een arbeidsovereenkomst met daarin nota bene een buitenlandclausule ondertekende, als hij niet meer vaak en lang naar het buitenland wilde.
3.8.6.
Het hof passeert ook de stelling van [de werknemer] dat de functie project manager rock placement (ook zonder een daartoe strekkende afspraak) voornamelijk een kantoorfunctie was. [CEO] heeft die stelling ter zitting gemotiveerd betwist door te betogen dat [de werknemer] een achterhaald beeld van de werkelijkheid had en dat de functie in de huidige tijd wel degelijk frequent en soms langdurig verblijf in het buitenland vereist. [de werknemer] heeft daar vervolgens, zeker in het licht van de buitenlandclausule in de arbeidsovereenkomst, onvoldoende tegenover gesteld, zodat ook hier een bewijsopdracht niet aan de orde is.
3.8.7.
Het hof gaat ook voorbij aan de stellingen over door [de werkgever] geleverd ‘maatwerk’ bij (oud-) collega’s. [CEO] heeft ter zitting verklaard dat [de werkgever] als goed werkgever niet van haar werknemers verlangt dat zij jarenlang in hetzelfde tempo werken, maar dat zij probeert hen te faciliteren als bijvoorbeeld zwangerschap maakt dat een periode van een paar maanden overbrugd moet worden. Maar dat betekent niet, aldus [CEO] , dat iemand tien jaar op kantoor werkt omdat hij een jong gezin thuis heeft - dat past niet binnen het bedrijf. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] in het licht van de overeengekomen buitenlandclausule niet handelt in strijd met de eisen van goed werkgeverschap door van [de werknemer] te verlangen om, zoals tussen partijen overeengekomen, ook daadwerkelijk gedurende langere tijd op projecten in het buitenland werkzaam te zijn.
3.8.8.
Naar het oordeel van het hof geven de verslagen van de gesprekken van 11 mei 2023, 23 mei 2023 en 5 juni 2023 blijk van een fundamenteel verschil van inzicht tussen [de werknemer] en [de werkgever] over de inhoud van [de werknemer] functie met betrekking tot het reizen naar het buitenland. Daarbij constateert het hof overigens dat het commentaar van [de werknemer] op de verslagen van [de werkgever] er niet op wijst dat [de werkgever] de inhoud van de gesprekken al dan niet moedwillig onjuist heeft weergegeven. Partijen hebben over dat verschil van inzicht gesproken en daarbij heeft [de werkgever] aan [de werknemer] andere functies voorgesteld die geen veelvuldige buitenlandreizen vergen. [de werknemer] heeft die weliswaar niet categorisch afgewezen, maar hij heeft de mogelijkheid ook niet omarmd en in ieder geval niet een van die functies aanvaard. Hij had dus nog steeds de functie van project manager en zoals hiervoor in rov. 3.8.4. overwogen mocht [de werkgever] van [de werknemer] verwachten dat hij buitenlandreizen maakte. Het gesprek van 5 juni 2023 moet worden geplaatst in het kader van dat in de eerdere gesprekken gebleken fundamentele verschil van mening over hetgeen [de werkgever] als werkgever van [de werknemer] mocht verlangen ten aanzien van werkzaamheden in het buitenland. Uit de verslagen blijkt een aanhoudende discussie daarover, waarbij [de werknemer] de indruk gaf van mening te zijn dat hij en niet zijn werkgever de inhoud van de functie bepaalde, terwijl [de werkgever] zich bij herhaling terecht op het standpunt stelde dat langdurige werkzaamheden in het buitenland tot zijn functie behoorden. Dat rechtvaardigt de conclusie dat van [de werkgever] , indien [de werknemer] zijn standpunt niet zou verlaten, niet langer gevergd kon worden dat zij de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] zou voortzetten. Dat [de werkgever] er in het gesprek van 5 juni 2023 voor koos om duidelijkheid te krijgen over de bereidheid van [de werknemer] om op korte termijn naar het buitenland te reizen is alleszins begrijpelijk. [de werkgever] heeft ter zitting voldoende gemotiveerd betwist dat er op of kort na 5 juni 2023 helemaal geen project was dat reizen noodzakelijk maakte. [de werkgever] gaf [de werknemer] dus een redelijke opdracht die hij in beginsel niet mocht weigeren. In dat gesprek van 5 juni 2023 kwam nogmaals tot uiting dat de arbeidsverhouding ernstig en duurzaam verstoord was. Het hof onderschrijft het oordeel van de kantonrechter dat [de werkgever] de verstoring wel heeft ‘uitgebouwd’ door [de werknemer] in dat gesprek voor het blok te zetten terwijl hij mede vanwege zijn huwelijk verlof zou hebben, maar dat is haar gezien de voorgeschiedenis niet ernstig te verwijten. Ook kon na de drie gesprekken niet meer van [de werkgever] worden gevergd dat zij nog meewerkte aan mediaton. Het hof voegt daar nog aan toe dat [de werknemer] zich ook in deze procedure ten onrechte op het standpunt blijft stellen dat de verplichtingen zoals weergegeven in de buitenlandclausule niet voor hem gelden.
3.8.9.
Ook het hof is van oordeel dat herplaatsing niet in de rede lag. [de werkgever] had in voorafgaande gesprekken al alternatieve functies aangedragen die [de werknemer] niet had geaccepteerd, terwijl de door [de werknemer] voorgestelde functie van business unit manager land falls and umbilicals twee niveaus hoger (de leidinggevende van zijn leidinggevende) en daarmee niet passend was. Van andere in aanmerking komende functies is niet gebleken.
3.8.10.
Op grond van het voorgaande komt het hof tot de conclusie dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst terecht op de g-grond heeft ontbonden. De grieven falen.
Het hof zal het primaire verzoek tot toekenning van een billijke vergoeding in plaats van herstel van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:683 lid 3 BW) onder I afwijzen. Dat lot treft ook de overige primaire verzoeken onder II tot en met V (die gelijkluidend zijn aan de hierna te behandelen subsidiaire verzoeken onder VIII tot en met XI).
Grief 3 en 4 van [de werknemer]
3.9.1.
komt met zijn grieven 3 en 4 op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.14. dat de verstoorde arbeidsrelatie niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] en dat daarom de proceduretijd in mindering zal worden gebracht op de opzegtermijn.
3.9.2.
Volgens [de werknemer] was er ten tijde van de gesprekken op 11 en 23 mei 2023 nog helemaal geen verstoorde arbeidsverhouding, maar veranderde dat op 5 juni 2023, toen [CEO] aandrong op een verblijf van 2/3 jaar in het buitenland en daarmee namens [de werkgever] [de werknemer] voor het blok zette en zonder reden aanstuurde op beëindiging van het dienstverband, waarna de kantonrechter de arbeidsovereenkomst op een valse grond heeft ontbonden. Dat is volgens [de werknemer] ernstig verwijtbaar.
3.9.3.
Het hof overweegt als volgt. [de werknemer] heeft niet kenbaar een grief gericht tegen het hierna geciteerde deel van rov. 4.14. van de beschikking:
“(…) Uit de wetsgeschiedenis volgt dat ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een werkgever zich slechts zal voordoen in uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat of als een werkgever een valse grond voor ontslag aanvoert met als enig oogmerk een onwerkbare situatie te creëren (zie:
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34) (…)”
Kamerstukken II, 2013-2014, 33 818, nr. 3, pag. 34) (…)”
Ook het hof zal die maatstaf hanteren.
3.9.4.
Het hof heeft hiervoor in rov. 3.8.8. overwogen dat de ernstig en duurzaam verstoorde verhouding al vóór het gesprek van 5 juni 2023 was ontstaan doordat [de werkgever] terecht van [de werknemer] verlangde dat hij bereid zou zijn (ook frequent en langdurig) naar het buitenland te reizen, maar [de werknemer] daartoe aanhoudend niet bereid was. Daarom is de arbeidsovereenkomst ontbonden. Gesteld noch gebleken is dat [de werkgever] de verplichtingen uit de arbeidsovereenkomst grovelijk niet is nagekomen. Daaruit volgt dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst niet het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] . Ook het ‘voor het blok zetten’ van [de werknemer] door [CEO] op 5 juni 2023 is, zoals hiervoor in rov. 3.8.8. overwogen, naar het oordeel van het hof niet fraai maar niet ernstig verwijtbaar.
3.9.5.
Het hof komt tot de conclusie dat [de werknemer] ook op de subsidiaire grondslag van artikel 7:671b lid 9 onder c BW geen recht heeft op een billijke vergoeding, dat de kantonrechter terecht de proceduretijd in mindering heeft gebracht op de opzegtermijn en dat [de werknemer] uit dien hoofde geen aanspraak heeft op een bedrag ter grootte van een bruto maandsalaris.
De grieven slagen niet. Het hof zal de verzoeken onder (VI en) VII en IX afwijzen.
Grief 5 van [de werknemer]
3.10.1.
Grief 5 richt zich tegen rov. 4.17. en 4.18. van de beschikking, waarin de kantonrechter oordeelt dat de aan [de werknemer] toekomende transitievergoeding moet worden berekend op basis van de duur van de tweede arbeidsovereenkomst – met de daarin expliciet genoemde ‘historische datum in dienst’ van 1 maart 2018 - en dus over de periode met ingang van 1 maart 2018 tot 1 december 2023.
3.10.2.
[de werknemer] betoogt met een beroep op artikel 7:673 lid 4 BW dat voor de berekening van de duur van het dienstverband in het kader van de transitievergoeding voorafgaande arbeidsovereenkomsten meetellen en dat er in deze zaak geen feiten en/of omstandigheden zijn die maken dat het onredelijk zou zijn om de wet toe te passen. Er moet volgens [de werknemer] worden uitgegaan van een dienstverband per 1 juni 2011 en een einddatum per 1 januari 2024. Als het hof uitgaat van 1 maart 2018 als datum van indiensttreding, dan komt de transitievergoeding volgens de berekening van [de werknemer] uit op een bedrag van € 14.346,37 bruto, zo stelt hij.
3.10.3.
Het hof overweegt als volgt. Artikel 7:673 lid 4 onder b BW bepaalt dat voor de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst een of meer voorafgaande arbeidsovereenkomsten tussen dezelfde partijen, die elkaar met tussenpozen van ten hoogste zes maanden hebben opgevolgd, worden samengeteld. Naar de letter van de wet moet het standpunt van [de werknemer] dus worden gevolgd: de eerste arbeidsovereenkomst eindigde op 1 oktober 2017 en op 1 maart 2018, vijf maanden later, trad [de werknemer] opnieuw bij [de werkgever] in dienst.
3.10.4.
Echter, zoals het hof in zijn beschikking van 17 oktober 2016 (ECLI:NL:GHSHE:2016:4808) heeft overwogen volgt zowel uit de tekst van de wet als uit de parlementaire geschiedenis dat uitgangspunt moet zijn dat een transitievergoeding (slechts) verschuldigd is wanneer het initiatief tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst uitgaat van de werkgever. In deze zaak staat tussen partijen vast dat de eerste arbeidsovereenkomst is geëindigd door opzegging daarvan door [de werknemer] . Op deze situatie heeft artikel 7:673 lid 4 BW geen betrekking. Het doel van die bepaling is om te voorkomen dat werknemers een transitievergoeding zouden mislopen als werkgevers constructies hanteren om verschuldigdheid daarvan te vermijden, zoals het telkens achter elkaar (met korte tussenpozen) aanbieden van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Dat is hier niet aan de orde. Een redelijke wetsuitleg brengt dan ook mee dat [de werknemer] niet nu alsnog aanspraak kan maken op een transitievergoeding die is berekend over de duur van een eerdere door hem opgezegde arbeidsovereenkomst. Het hof betrekt bij dat oordeel dat partijen in de tweede arbeidsovereenkomst expliciet als “historische datum in dienst” 1 maart 2018 hebben opgenomen (zie rov. 3.2.3.).
De grief faalt in zoverre. Het hof zal het verzoek onder VIII om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 31.395,27 afwijzen.
3.10.5.
De grief slaagt wel waar [de werknemer] betoogt dat de kantonrechter de transitievergoeding over de periode van 11 maart 2018 tot 1 december 2023, met de bedragen die in rov. 4.18. tot uitgangspunt zijn genomen, onjuist heeft vastgesteld. Volgens [de werknemer] behoort de transitievergoeding € 14.346,37 bruto te bedragen. [de werkgever] heeft dat niet bestreden. Het hof zal de beschikking in zoverre vernietigen en de transitievergoeding bepalen op € 14.346,37 bruto.
Grief 6 van [de werknemer]
3.11.1.
Met grief 6 klaagt [de werknemer] over de afwijzing van zijn verzoek om betaling van achterstallig salaris in rov. 4.26. van de beschikking, waarin de kantonrechter heeft overwogen dat [de werknemer] zijn verzoek niet heeft onderbouwd. [de werknemer] betoogt dat hij vanaf 1 mei 2023 hersteld was gemeld en dat hij dus met ingang van die datum recht heeft op 100% en niet op 70% van het salaris. Over zes verlofdagen in februari, maart en april 2023 heeft hij eveneens recht op 100% van het salaris, dat hem ten onrechte niet is uitbetaald. Tot slot moeten volgens [de werknemer] uren in de maanden februari, maart en april tegen 100% worden uitbetaald. [de werknemer] maakt aldus aanspraak op een totaalbedrag van € 4.922,55 bruto aan achterstallig salaris.
3.11.2.
[de werkgever] betwist dat [de werknemer] nog recht heeft op achterstallig salaris. Zij wijst erop dat de bedrijfsarts [de werknemer] pas eind mei 2023 hersteld heeft geacht en dat [de werknemer] ook in hoger beroep niet heeft onderbouwd waarom uren in februari, maart en april tegen 100% zouden moeten worden uitbetaald.
3.11.3.
Het hof overweegt als volgt. Zoals de kantonrechter in de beschikking in rov. 2.17., 2.22. en 2.23., waartegen [de werknemer] geen grieven heeft gericht, heeft vastgesteld heeft [de werknemer] zich op 2 mei 2023 beter gemeld maar heeft [de werkgever] hem op 10 mei 2023 laten weten die hersteldmelding gelet op de conclusie van de arbeidsdeskundige in het concept-rapport van 9 mei 2023 niet te accepteren. Na de terugkoppeling van de bedrijfsarts op 30 mei 2023 heeft [de werkgever] op diezelfde datum de hersteldmelding doorgevoerd en de loonbetaling aangepast van 70% naar 100%. Inderdaad is niet bepalend de datum van hersteldmelding door [de werknemer] , maar de datum waarop feitelijk niet langer sprake is van arbeidsongeschiktheid. Terecht is daarbij aangesloten bij de terugkoppeling van de bedrijfsarts van 30 mei 2023. Kortom, 30 mei 2023 was de datum met ingang waarvan [de werknemer] niet langer wegens ziekte arbeidsongeschikt was. Met ingang van die datum – en niet een eerdere datum – heeft hij dus recht op 100% van het salaris. [de werkgever] heeft hem over de periode 1-29 mei 2023 dus terecht 70% van het salaris betaald. De kantonrechter heeft in rov. 2.23. van de beschikking vastgesteld dat [de werkgever] vanaf 30 mei 2023 de loonbetaling heeft aangepast van 70 naar 100%. [de werknemer] heeft daar geen grief tegen gericht. [de werknemer] heeft ter zake dus niets meer van [de werkgever] te vorderen.
3.11.4.
Voor het overige heeft [de werknemer] ook in hoger beroep niet onderbouwd waarom hij recht heeft op de verzochte bedragen. Hij heeft dus niet aan zijn stelplicht voldaan. Het hof komt niet toe aan een bewijsopdracht. [de werknemer] heeft overigens ook niet een voldoende specifiek en ter zake dienend bewijsaanbod gedaan.
De grief slaagt niet.
Grief 7 van [de werknemer]
3.12.1.
Grief 7 keert zich tegen de beslissing van de kantonrechter in de zaak van het verzoek om de proceskosten te compenseren, omdat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van een van beide partijen.
3.12.2.
Ook het hof heeft geoordeeld dat er geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten. Het zal de beschikking ook voor wat betreft de beslissing over de proceskosten bekrachtigen.
Het non-concurrentiebeding
3.13.
Het hof zal het verzoek van [de werknemer] onder XI om voor recht te verklaren dat [de werkgever] geen rechten meer kan ontlenen aan het overeengekomen concurrentiebeding, met toepassing van het bepaalde in artikel 3:303 BW, afwijzen bij gebrek aan belang. [de werkgever] heeft als productie 69 een e-mail van haar advocaat aan de advocaat van [de werknemer] in het geding gebracht, die luidt:
“
(…)
(…)
Cliente houdt uw client niet aan het non-concurrentiebeding ex artikel 21 van de arbeidsovereenkomst d.d. 26 januari 2018.
(…)”
Gesteld noch gebleken is dat er een ander non-concurrentiebeding dan dat in de arbeidsovereenkomst van 26 januari 2018 is overeengekomen. Met de overgelegde e-mail staat dus vast dat [de werkgever] [de werknemer] niet (langer) beperkt in zijn mogelijkheden om elders werkzaam te zijn.
De proceskosten
3.14.1.
In het principaal hoger beroep zal het hof [de werknemer] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden vastgesteld op:
- griffierecht: € 798,00
- salaris advocaat: € 11.370,00 (2,0 punten x tarief VII)
- nakosten:
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
€ 178,00(plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)
Totaal: € 12.346,00
3.14.2.
In het incidenteel hoger beroep zal het hof [de werkgever] als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Deze kosten worden vastgesteld op € 1.214,00 aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief II x 0,5) en € 178,00 aan nakosten (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing), dus € 1.392,00 in totaal.
4.De beslissing
Het hof:
op het principaal hoger beroep:
4.1.
vernietigt de bestreden beschikking voor zover [de werkgever] daarin is veroordeeld tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 12.683,02 bruto;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
4.2.
veroordeelt [de werkgever] tot betaling aan [de werknemer] van een transitievergoeding van € 14.346,37 bruto;
4.3.
bekrachtigt de beschikking voor het overige;
4.4.
veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden op € 12.346,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [de werknemer] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet [de werknemer] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
4.5.
verklaart de veroordelingen onder 4.2. en 4.4. uitvoerbaar bij voorraad;
4.5.
wijst het meer of anders verzochte af;
op het incidenteel hoger beroep:
4.6.
bekrachtigt de bestreden beschikking voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;
4.7.
veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 1.392,00, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe; als [de werkgever] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en de beschikking daarna wordt betekend, dan moet [de werkgever] € 92,00 extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;
4.8.
verklaart de veroordeling onder 4.7. uitvoerbaar bij voorraad;
4.9.
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van der Schoor, P.P.M. Rousseau en M. Breur en is in het openbaar uitgesproken op 1 augustus 2024.