ECLI:NL:GHSHE:2016:4808

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

Uitspraak : 27 oktober 2016

Zaaknummer : 200.194.706/01

Zaaknummer eerste aanleg : 4815016 \ EJ VERZ 16-91

in de zaak in hoger beroep van:

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. R.A. Severijn te Utrecht,

tegen

Allroad Projecten B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als Allroad,

advocaat: mr. H.J.M. Smelt te Helmond

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, van 5 april 2016.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, inclusief het proces-verbaal van de mondelinge behandeling, ingekomen ter griffie op 1 juli 2016;
het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 3 augustus 2016;

- de op 30 september 2016 gehouden mondelinge behandeling. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- [appellante] , bijgestaan door mr. Severijn;

- de heer [bestuurder Allroad] (bestuurder) namens Allroad, bijgestaan door mr. Smelt.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[appellante] is op 6 oktober 2013 bij Allroad in dienst getreden op basis van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Zij is werkzaam geweest bij inlener Hermes/Breng (hierna: Hermes) in de functie van buschauffeur. Nadat de arbeidsovereenkomst twee maal is verlengd is deze van rechtswege geëindigd op 13 december 2015. Het loon bedroeg laatstelijk € 1.346,82 bruto per maand exclusief emolumenten.

3.1.2.

Hermes heeft medio juni 2015 met drie uitzendbureaus afspraken gemaakt over het leveren van uitzendkrachten.

3.1.3.

Met een e-mail van 19 november 2015 heeft Allroad aangezegd dat de arbeidsovereenkomst zal eindigen. [appellante] is gaan solliciteren bij Consolid. Zij is daar per 14 december 2015 in dienst getreden. Zij is werkzaam gebleven bij Hermes in de functie van buschauffeur.

3.2.

Bij inleidend verzoekschrift heeft [appellante] verzocht Allroad te veroordelen om haar de aanzegvergoeding ten bedrage van € 260,68 bruto en de transitievergoeding ten bedrage van € 1.640,70 bruto te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente en proceskosten. Allroad heeft de aanzegvergoeding betaald, waarna [appellante] het verzoek om deze vergoeding in de loop van het geding in eerste aanleg heeft ingetrokken. Deze speelt in hoger beroep geen rol meer. Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter de gevorderde transitievergoeding afgewezen. Hij heeft overwogen dat er sprake is van opvolgend werkgeverschap als bedoeld in artikel 7:673 lid 4 sub b BW en dat [appellante] daarom niet in aanmerking komt voor een transitievergoeding.

3.3.

[appellante] is tijdig in hoger beroep gekomen. Zij heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot veroordeling van Allroad tot betaling van hetgeen zij in eerste aanleg heeft verzocht ter zake de transitievergoeding, met veroordeling van Allroad in de proceskosten en tot terugbetaling van de proceskosten waarin zij door de kantonrechter was veroordeeld.

3.4.

[appellante] is ontvankelijk in haar hoger beroep. Zij is tijdig in hoger beroep gekomen en, anders dan Allroad heeft aangevoerd, staat artikel 332 Rv niet aan de ontvankelijkheid in de weg. Een financiële ondergrens zoals in die bepaling is opgenomen voor het hoger beroep van vonnissen, geldt niet voor het hoger beroep van beschikkingen (artikel 358 Rv).

3.5.

Volgens Allroad is zij geen transitievergoeding verschuldigd omdat [appellante] aansluitend aan het dienstverband met haar is gaan werken voor Consolid, die als opvolgend werkgever dient te worden beschouwd.

3.6.

In artikel 7:673 lid 1 BW staan de voorwaarden vermeld waaronder een werknemer recht heeft op een transitievergoeding. In dit geval is van belang hetgeen is vermeld in lid 1 aanhef en onder a, sub 3. Deze bepaling luidt als volgt:

“De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan, die tussentijds kan worden opgezegd en ingaat na een tussenpoos van ten hoogste zes maanden”.

3.7.

Het hof acht in de eerste plaats van belang om vast te stellen wat is bedoeld met de zinsnede ‘
en voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst geen opvolgende arbeidsovereenkomst is aangegaan’.Deze zinsnede was niet opgenomen in het oorspronkelijke wetsvoorstel. Artikel 7:673 lid 1 aanhef en onder a, sub 3 van het voorstel van wet, ontvangen 29 november 2013 (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 2, p. 14-15) luidde als volgt:
“De werkgever is aan de werknemer een transitievergoeding verschuldigd indien de arbeidsovereenkomst ten minste 24 maanden heeft geduurd en de arbeidsovereenkomst na een einde van rechtswege op initiatief van de werkgever niet aansluitend is voortgezet.”

3.8.

De betreffende zinsnede is toegevoegd met de Tweede nota van Wijziging, ontvangen 24 februari 2015 (Kamerstukken II 2014/15, 34108, 10). Uit de toelichting daarop blijkt dat hiermee is bedoeld ongewenste effecten van de transitievergoeding ongedaan te maken. De Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid heeft in de daaraan voorafgaande brief onder meer het volgende medegedeeld:
“Tijdens het algemeen overleg arbeidsmarkt van woensdag 11 februari jongstleden heeft een meerderheid van de aanwezige leden hun zorgen geuit over de onmiddellijke werking van de regeling van de transitievergoeding in de Wet werk en zekerheid voor tijdelijke werknemers. Het gevolg hiervan kan - aldus voornoemde leden - zijn dat werknemers (onder andere bij seizoensgebonden arbeid) geen nieuwe tijdelijke arbeidsovereenkomst zal worden aangeboden vanwege het verschuldigd zijn van een transitievergoeding als een dergelijke arbeidsovereenkomst eindigt na 1 juli 2015 (de datum waarop het onderdeel ontslagrecht van de Wwz in werking treedt). Deze leden hebben mij gevraagd om maatregelen te treffen om te voorkomen dat dit effect optreedt, ook als overleg hierover tussen en met sociale partners niet tot overeenstemming leidt, hetgeen het geval is. (…) De regeling van de transitievergoeding heeft onmiddellijke werking. Dat wil zeggen, zij geldt in beginsel voor iedere werknemer die op of na 1 juli 2015 wordt ontslagen. (…) Er is geen onderscheid gemaakt tussen vaste en flexibele werknemers. Dus ook voor werknemers van wie de tijdelijke arbeidsovereenkomst op of na 1 juli 2015 afloopt (en niet wordt verlengd) geldt dat zij recht hebben op een transitievergoeding als aan de voorwaarden hiervoor wordt voldaan. (…) Zoals ook tijdens het algemeen overleg is geconstateerd, is voor de regeling van de transitievergoeding niet voorzien in overgangsrecht zoals bij de gewijzigde ketenbepaling wel het geval is. (...) Anders dan de ketenbepaling is de transitievergoeding nieuw en mede bedoeld om de grote verschillen tussen vaste en flexibele werknemers te verkleinen. Voor veel werknemers met een tijdelijke arbeidsovereenkomst zou het volgen van het overgangsrecht van de ketenbepaling betekenen dat alleen tijdelijke arbeidsovereenkomsten die eindigen op of na 1 juli 2015 meetellen voor het recht op transitievergoeding. Geoordeeld is dat dit tegengesteld zou zijn aan het uitgangspunt dat voor het recht op een transitievergoeding geen onderscheid wordt gemaakt tussen tijdelijke en vaste werknemers. Daarom is hier niet voor gekozen. Er is dan ook geen sprake van een weeffout in de wet (zoals wel wordt gesteld) maar van een keuze die is gemaakt. De voornoemde vragen van de meerderheid van de leden van uw kamer, duiden er op dat deze keuze tijdens de parlementaire behandeling van de Wet werk en zekerheid onderbelicht is gebleven. (…) De bezwaren die tijdens het algemeen overleg (en ook daarbuiten) zijn geuit tegen het ontbreken van overgangsrecht hebben enerzijds betrekking op het feit dat werkgevers mogelijk hoge kosten zullen moeten maken en zich hierop niet hebben kunnen voorbereiden. Anderzijds dat tijdelijke werknemers mogelijk niet opnieuw worden ingehuurd waarmee (voor deze werknemers) in feite het paard achter de wagen wordt gespannen. Geen baan en daarmee uiteindelijk ook geen transitievergoeding. (…) Ik stel dan ook een aantal maatregelen voor om te voorkomen dat een werknemer zijn baan zal verliezen, zoals bijvoorbeeld in het seizoenswerk, als gevolg van het directe effect van de inwerkingtreding van de transitievergoeding en daarmee het volledig meetellen van het arbeidsverleden dat is opgebouwd met tijdelijke contracten. (…) Ik heb daarbij de belangen van de werknemer (enerzijds baanbehoud, anderzijds het recht op transitievergoeding) en die van de werkgever (enerzijds kosten, anderzijds het kunnen behouden van ingewerkte werknemers) zo goed mogelijk tegen elkaar afgewogen. (…)”(Kamerstukken II 2014/15, 34108, 9, p. 1-3).

In de toelichting op de tweede nota van wijziging van de Wet aanpak schijnconstructies is hierover het volgende opgemerkt:
“In de eerste plaats wordt voorgesteld een regeling te treffen op grond waarvan een werkgever (nog) geen transitievergoeding verschuldigd zal zijn als hij de werknemer de garantie heeft geboden dat hij uiterlijk na zes maanden weer bij de werkgever aan de slag kan. Die garantie moet bestaan uit een nieuwe (tijdelijke of vaste) arbeidsovereenkomst die ingaat na ten hoogste zes maanden, te rekenen vanaf het moment waarop een tijdelijke arbeidsovereenkomst eindigt. Hiermee kan worden voorkomen dat een werkgever op of na 1 juli 2015 meteen na het eindigen van een tijdelijke arbeidsovereenkomst een transitievergoeding verschuldigd zal zijn. Bovendien wordt hiermee aan de werknemer de zekerheid geboden dat het dienstverband (op termijn) wordt voortgezet. Als de werkgever de garantie van een voortzetting niet biedt (of dat niet doet bij de afloop van een volgende tijdelijke arbeidsovereenkomst) dan is hij uiteraard wel een transitievergoeding verschuldigd (als aan de voorwaarden hiervoor wordt voldaan). (….)

Met de zinsnede die aan artikel 7:673, eerste lid, onderdeel a, onder 3, BW wordt toegevoegd, wordt geregeld dat geen transitievergoeding verschuldigd is als de arbeidsovereenkomst weliswaar niet aansluitend wordt voortgezet, maar al wel een opvolgende arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Deze opvolgende arbeidsovereenkomst die tussentijds opgezegd moet kunnen worden, dient in te gaan ten hoogste zes maanden na het einde van de voorafgaande arbeidsovereenkomst. In deze situatie wordt de arbeidsrelatie immers voortgezet, en is de werknemer op termijn weer verzekerd van werk. (…)”(Kamerstukken II 2014/15, 34108, 10, p. 2-3).

3.9.

Uit het voorgaande volgt dat de betreffende zinsnede er niet toe leidt dat [appellante] geen recht heeft op een transitievergoeding. Met de ‘opvolgende arbeidsovereenkomst’ in de hier aan de orde zijnde zinsnede is immers bedoeld een nieuwe arbeidsovereenkomst tussen dezelfde partijen. Daarvan is hier geen sprake. [appellante] is bij een andere werkgever in dienst getreden.

3.10.

Allroad heeft verwezen naar lid 4 aanhef en onder b van artikel 7:673 BW. Volgens haar volgt uit die bepaling dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is, omdat in dit geval sprake is van opvolgend werkgeverschap. Lid 4 heeft echter slechts betrekking op de berekening van de duur van de arbeidsovereenkomst als bedoeld in de leden 1 en 2 van artikel 7:673 BW. In dit geval is niet in geschil dat [appellante] bij Allroad in dienst is geweest van 6 oktober 2013 tot 13 december 2015. Lid 4 zou van belang zijn wanneer [appellante] voorafgaand aan haar arbeidsovereenkomst met Allroad bij Consolid had gewerkt én Allroad als opvolgend werkgever zou hebben te gelden. Daarvan is echter geen sprake. [appellante] is aansluitend aan haar arbeidsovereenkomst met Allroad bij Consolid gaan werken. Het hof acht het bepaalde in lid 4 aanhef en onder b van artikel 7:673 BW dus niet relevant. Die bepaling houdt geen uitsluitingsgrond voor toekenning van een transitievergoeding in.

3.11.

Het betoog van Allroad komt erop neer dat zij geen transitievergoeding verschuldigd is omdat Consolid als opvolgend werkgever dient te worden beschouwd. Het hof acht dat echter niet doorslaggevend. Uit de tekst van artikel 7:673 lid 1 BW volgt niet dat opvolgend werkgeverschap in de weg staat aan de verschuldigdheid van de transitievergoeding. Om die reden acht het hof de verwijzing van Allroad naar een bepaling in de ABU-cao, zo die al van toepassing zou zijn, waarover partijen twisten, niet relevant. Dat op grond van die cao sprake zou zijn van opvolgend werkgeverschap, betekent nog niet dat daarom de transitievergoeding niet verschuldigd is.

3.12.

Allroad heeft verwezen naar de parlementaire geschiedenis van de Wet werk en zekerheid (dus zoals de tekst van de onderhavige bepaling aanvankelijk was voorgesteld; zie 3.7) en aangevoerd dat daaruit blijkt dat bij een opvolgend werkgeverschap, de transitievergoeding niet verschuldigd is.

3.13.

Uit de tekst van artikel 7:673 lid 1 BW blijkt dat van wezenlijk belang is op wiens initiatief een einde komt aan de arbeidsovereenkomst. De Minister heeft daar bij herhaling op gewezen. Het hof wijst op de volgende passages in de parlementaire geschiedenis:

“(…) Als er geen sprake is van overgang van onderneming maar wel van opvolgend werkgeverschap, is in het voorgestelde artikel 7:673 BW geregeld dat voor het bepalen van de omvang van de transitievergoeding de duur van de arbeidsovereenkomsten bij de oude en nieuwe werkgever worden samengeteld. (…)

Het recht op deze vergoeding geldt als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is beëindigd door opzegging na toestemming van UWV of door ontbinding door de rechter of, in geval van een tijdelijk contract, op initiatief van de werkgever niet aansluitend wordt verlengd nadat dit van rechtswege is geëindigd. Als een werkgever bij het eindigen van een contract voor bepaalde tijd de werknemer wel een (gelijkwaardig of beter) nieuw contract aanbiedt maar de werknemer geen gebruik maakt van dat aanbod, is er dus geen recht op een transitiebudget. (…)”

(Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39).

“De leden van de VVD-fractie, de PVV-fractie en de D66-fractie stellen vragen over het recht op een transitievergoeding in relatie tot de uitzendonderneming. De leden van de VVD-fractie vragen of er ook een transitievergoeding is verschuldigd wanneer een uitzendbureau een baan vindt voor een werknemer nadat deze twee jaar in dienst is geweest bij een andere werkgever. Zij vragen of de regering dit wenselijk vindt in het licht van het feit dat de werknemer al een baan gevonden heeft. De leden van de PVV-fractie vragen naar de mening van de regering over het standpunt van de NBBU dat uitzendondernemingen vanwege de transitiefunctie die zij hebben uitgezonderd zouden moeten worden van de regeling inzake transitievergoeding. De leden van de D66-fractie vragen de regering te reageren op een casus uit een position paper van de Algemene Bond Uitzendondernemingen (ABU). Aldus de leden wordt hierin gesteld dat het zo kan zijn dat de uitzendonderneming een transitievergoeding moet betalen wanneer de inlenende organisatie een vast contract aanbiedt aan de uitzendkracht. Dit zou het geval zijn als het uitzendbureau dit aan de uitzendkracht meldt en de aanzegtermijn met het oog daarop niet wordt verlengd. Zij vragen of dit klopt en of dat ook het geval is als de werknemer ermee akkoord gaat dat de aanzegtermijn niet wordt verlengd.

Een uitzendonderneming is een transitievergoeding verschuldigd indien de werknemer 24 maanden of langer in dienst is van de uitzendonderneming en de werknemer op initiatief van de uitzendonderneming wordt ontslagen. In het door de leden van de VVD-fractie vermelde voorbeeld, is noch sprake van een arbeidsovereenkomst tussen de werknemer en de uitzendonderneming, noch sprake van ontslag door de uitzendonderneming, zodat de uitzendonderneming geen transitievergoeding verschuldigd is.

De regering gaat ervan uit dat de strekking van de vraag van de leden van de PVV-fractie zich beperkt tot die werknemers van een uitzendonderneming die aan een derde ter beschikking worden gesteld om krachtens een door deze aan de werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. De regering deelt het standpunt van de NBBU niet. Immers, een transitievergoeding is pas verschuldigd bij ontslag, een moment waarop een uitzendonderneming een transitie-functie ten aanzien van deze werknemer niet langer vervult. In het voorbeeld dat de leden van de D66-fractie beschrijven, geldt dat een transitievergoeding verschuldigd is zodra de arbeidsovereenkomst tussen de uitzendonderneming en de werknemer op initiatief van de werkgever is beëindigd. De werknemer zal in een dergelijk geval zelf bepalen of hij al dan niet in dienst treedt van de inlenende organisatie, zodat de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de uitzendonderneming in dit geval geacht moet worden te zijn verricht op initiatief van de werknemer. Indien het initiatief voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werknemer ligt, is de uitzendonderneming geen transitievergoeding verschuldigd. (…)”

(Kamerstukken II 2013/14, 33818, 7, p. 73-74).

“De leden van de fractie van de VVD vragen of de beëindiging van een arbeidsovereenkomst ook geacht wordt te zijn verricht op initiatief van de werknemer indien een onderneming, niet zijnde een uitzendonderneming, (anders dan bij beantwoording van de vragen in de nota naar aanleiding van het verslag pagina 74 bovenaan) een bestaande opdracht na een nieuwe aanbestedingsprocedure betreffende diezelfde opdracht verliest, waarna de medewerker in kwestie een dienstverband aanvaardt bij de onderneming die de betreffende opdracht na de aanbestedingsprocedure verkrijgt. Zij vragen of met andere woorden de vorige concessiehouder/werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is indien de concessie overgaat naar een nieuwe werkgever omdat sprake is van opvolgend werkgeverschap waarbij opgebouwde rechten meegaan naar de nieuwe werkgever en de werknemer dit dienstverband aanvaardt daarmee het initiatief nemend voor beëindiging van het dienstverband met de vorige werkgever.

In een geval als geschetst door de leden van de fractie van de VVD geldt dat de vorige concessiehouder/werkgever geen transitievergoeding verschuldigd is als de concessie wordt verleend aan een nieuwe werkgever en de werknemer deze concessie volgt en aldus een arbeidsovereenkomst sluit met de nieuwe werkgever. In dat geval geldt, net als in het op pagina 73 van de nota naar aanleiding van het verslag opgenomen voorbeeld ten aanzien van de uitzendkracht, dat de werknemer in een dergelijk geval zelf zal bepalen of hij al dan niet in dienst treedt van de inlenende organisatie. De beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst met de vorige concessiehouder wordt in dit geval geacht te zijn verricht op initiatief van de werknemer. Op basis van artikel 7:673, vierde lid, onderdeel b, BW geldt dat de opbouw van de transitievergoeding doorloopt bij de nieuwe werkgever. Als bij een overgang naar de opvolgende werkgever niettemin reeds een transitievergoeding is betaald, dan kan deze, op grond van het voorgestelde artikel 7:673, vijfde lid, BW overigens wel in mindering gebracht worden op een eventueel op enig moment door de opvolgend werkgever te betalen transitievergoeding.”

(Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 14-15).

“Als een werknemer na een overgang van onderneming die een aanzienlijke verslechtering van de arbeidsvoorwaarden van de werknemer tot gevolg heeft, besluit om de arbeidsovereenkomst op te zeggen, of niet voort te zetten na een einde van rechtswege, heeft de werknemer geen recht op een transitievergoeding. Op grond van artikel 7:673, eerste lid, BW is de transitievergoeding immers alleen verschuldigd als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is geëindigd of niet is voortgezet. Artikel 7:665 BW regelt daarom dat de arbeidsovereenkomst in die situatie geacht wordt op initiatief van de werkgever te zijn geëindigd, of niet te zijn voortgezet. Daardoor heeft de werknemer die zelf het initiatief nam om de arbeidsovereenkomst te beëindigen of niet voort te zetten, in deze specifieke situatie, en als aan de overige voorwaarden is voldaan, toch recht op een transitievergoeding. In artikel 7:665 BW is niet geregeld dat ook recht bestaat op een transitievergoeding als de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever is geëindigd of niet wordt voortgezet. Dat is niet nodig, aangezien reeds uit artikel 7:673, eerste lid, BW voortvloeit dat dan, als aan de overige voorwaarden is voldaan, een transitievergoeding verschuldigd is. (…)”

(Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 108-109).

“De VAAN benoemt dat het antwoord van de regering op de vraag naar de transitievergoeding bij opvolgend werkgeverschap op pagina 15 van de memorie van antwoord suggereert dat bij een nieuwe concessie de oude arbeidsovereenkomst steeds op initiatief van de werknemer beëindigd wordt en dus door de oude concessiehouder geen transitievergoeding verschuldigd is. Het komt volgens de VAAN echter regelmatig voor dat de arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor de duur van de concessie (zoals bijvoorbeeld in de zaak die leidde tot het arrest [X.] / [Y.] ). De VAAN vraagt wat voormelde situatie betekent voor de door de oude en nieuwe werkgever verschuldigde vergoeding.

De regering heeft op pagina 15 van de memorie van antwoord inderdaad aangegeven ervan uit te gaan dat bij een nieuwe concessie de oude arbeidsovereenkomst steeds op initiatief van de werknemer wordt beëindigd. Onderkend is dat de situatie zich kan voordoen dat daar waar een werknemer de concessie volgt maar zelf niet de arbeidsovereenkomst opzegt, en om die reden de arbeidsovereenkomst door de oude werkgever wordt opgezegd, die opzegging tot gevolg zou hebben dat de oude werkgever een transitievergoeding verschuldigd is. Dat is ongewenst. Vandaar dat de regering heeft aangegeven dat in een situatie als deze voor de toepassing van artikel 7:673 BW de opzegging van de arbeidsovereenkomst geacht wordt te zijn gedaan op initiatief van de werknemer. Hierbij is tevens de vergelijking getrokken met de in de nota naar aanleiding van het verslag genoemde situatie van het beëindigen van een arbeidsovereenkomst door een uitzendwerkgever als gevolg van het feit dat een uitzendkracht in dienst treedt bij een inlener. Ook in dat geval geldt dat de arbeidsovereenkomst geacht moet worden te zijn beëindigd op initiatief van de werknemer. Naar aanleiding hiervan vraagt de VAAN wat geldt in een situatie waar een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt wegens het vervallen van een concessie en indiensttreding van een werknemer bij de nieuwe concessiehouder. In het verlengde van hetgeen hiervoor is opgemerkt, meent de regering dat in een situatie als deze de oude werkgever evenmin een transitievergoeding verschuldigd is nu de arbeidsovereenkomst geacht kan worden niet op zijn initiatief niet te worden voortgezet, maar op initiatief van de werknemer die een baan aanvaardt bij de nieuwe concessiehouder.

Voorts vraagt de VAAN of de regering de analyse onderschrijft dat de bij de oude werkgever doorgebrachte periode ook meetelt bij de berekening van een door de nieuwe concessiehouder verschuldigde transitievergoeding indien de werknemer de eerste overeenkomst wel zelf heeft beëindigd.

In reactie op de tweede vraag van de VAAN geldt dat de analyse van de VAAN klopt en dit volgt uit hetgeen in artikel 7:673 BW is geregeld als het gaat om elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten, al dan niet bij elkaar opvolgende werkgevers.”

(Kamerstukken I 2013/14, 33818, E, p. 12).

3.14.

Het hof laat uitdrukkelijk in het midden of in alle geschetste voorbeelden de uitleg van de Minister over de vraag op wiens initiatief een einde komt aan de arbeidsovereenkomst, moet worden gevolgd. Voor het onderhavige geschil is slechts van belang dat uitgangspunt dient te zijn dat een transitievergoeding verschuldigd is wanneer het initiatief uitgaat van de werkgever, zoals zowel uit de tekst van de wet als uit de parlementaire geschiedenis volgt. Het hof is dus van oordeel dat ‘opvolgend werkgeverschap’ op zichzelf niet leidend is voor de vraag of de transitievergoeding verschuldigd is. Uit artikel 7:673 lid 1 BW volgt dat het erom gaat op wiens initiatief de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Daarbij kan ‘opvolgend werkgeverschap’ een belangrijke aanwijzing zijn.

3.15.

Het hof is van oordeel dat in dit geval het initiatief is uitgegaan van Allroad. Immers, Allroad heeft tijdens een vergadering op 23 september 2015, waarbij ook [appellante] aanwezig was, te kennen gegeven dat de arbeidsovereenkomst van de bij die vergadering aanwezige werknemers zou eindigen en zij heeft aan [appellante] met een e-mail 19 november 2015 het einde van de arbeidsovereenkomst aangezegd. De reden daarvoor was niet dat Allroad de opdracht van Hermes was verloren, maar dat zij niet wilde dat de arbeidsovereenkomst met [appellante] voor onbepaalde tijd zou gaan gelden. Hermes betrekt haar flexibele arbeidskrachten niet alleen van Allroad, maar ook van Consolid (en een ander uitzendbureau). Vanwege het eindigen van de arbeidsovereenkomst met Allroad is [appellante] gaan solliciteren bij Consolid. De reden dat [appellante] bij Consolid in dienst is getreden is dus dat Allroad een einde wenste te maken aan de arbeidsverhouding met [appellante] . Anders dan Allroad heeft betoogd, is deze situatie dus niet op één lijn te stellen met de voorbeelden die tijdens de parlementaire geschiedenis aan de orde zijn geweest en die in 3.13 zijn aangehaald.

3.16.

Ook uit het bepaalde in lid 5 van artikel 7:673 BW dient te worden afgeleid dat lid 4 aanhef en onder b van die bepaling niet is bedoeld om het recht op een transitievergoeding uit te sluiten. De door Allroad bepleite uitleg komt erop neer dat bij opvolgend werkgeverschap de eerste werkgever nooit en de tweede werkgever altijd de transitievergoeding dient te betalen, ongeacht op wiens initiatief de arbeidsovereenkomst met de tweede werkgever tot stand komt. Daarmee zou lid 5 van artikel 7:673 BW echter zinledig zijn.

3.17.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, vernietigen en aan [appellante] de gevorderde transitievergoeding alsnog toewijzen. De hoogte daarvan, € 1.640,70 heeft Allroad niet betwist. Ook de wettelijke rente kan als onbetwist worden toegewezen. Deze is verschuldigd vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd, dus vanaf 14 januari 2016.

3.18.

Allroad zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt Allroad om aan [appellante] € 1.640,60 bruto te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te rekenen vanaf 14 januari 2016 tot de dag der algehele voldoening;

veroordeelt Allroad in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 223,- aan griffierecht en op € 400,- aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 314,- aan griffierecht en op € 1.264,- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

veroordeelt Allroad tot terugbetaling aan [appellante] van het door haar ter zake proceskosten in eerste aanleg voldane bedrag van € 400,-;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.F.M. Pols en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken op 27 oktober 2016.