ECLI:NL:GHSHE:2024:2289

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.311.038/01

arrest van 16 juli 2024

in de zaak van

1.De Hurnse Kil B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

2.
[X] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als DHK c.s., en ieder afzonderlijk als DHK en [X] ,

advocaat: mr. M.W. Steenpoorte te 's-Hertogenbosch,

tegen

Orutuf B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 1] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Orutuf,

advocaat: mr. S.W. Holterman te Utrecht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 augustus 2022 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/011367854 /H A ZA 21-111 gewezen vonnis van 23 maart 2022.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 2 augustus 2022 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald (die uiteindelijk niet is doorgegaan);
de memorie van grieven met productie;
de memorie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel;
de mondelinge behandeling van 17 april 2024, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij H12-formulier toegezonden aanvullende producties 21 en 22, die DHK c.s. bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

6.2.1.

DHK c.s. hebben bij koopovereenkomst van 16 augustus 2018 in totaal 60% van de

aandelen in Savawa, thans RijnDelta Groep BV (RDG) verkocht aan RijnDelta Beheer BV,

thans RijnDelta Holding BV (RDH). Die aandelen zijn ook geleverd. DHK c.s. hielden daarna ieder nog 20% van de aandelen over in RDG. In deze koopovereenkomst was onder meer opgenomen:

"Tegelijkertijd met overname van de 60% aandelen van Savawa B.V. door Rijndelta

Beheer B.V. koopt Front Bone B.V. 5% van de aandelen Savawa B.V. van De

Hurnse Kil B.V. en [X] B.V. en wel voor € 1, waarna voor De Hurnse Kil B.V.

en [X] B.V. ieder 17,5% aandelenbelang in de vennootschap resteert. [persoon A]

heeft het recht (na goedkeuring van alle ondergetekenden) om binnen 3

maanden na ondertekening van deze overeenkomst zijn positie over te dragen van

Frontbone B.V. naar een andere B.V."

Deze overeenkomst werd mede ondertekend door [persoon A] namens Front Bone.

6.2.2.

Op 23 augustus 2018 is een overeenkomst gesloten (prod. 2 dagv. eerste aanleg), door Orutuf het Addendum genoemd, tussen Front Bone, RDH en DHK c.s., onder meer inhoudende:

"Hierbij verlenen bovengenoemde partijen [persoon A] het recht tot 6

maanden na het tekenen van deze overeenkomst om deze optie uit te voeren en de

aandelen onder te brengen in een door hem nader te bepalen b.v. waarvan hij

minimaal 50% van de aandelen bezit."

6.2.3.

Het optierecht van Front Bone/ [persoon A] is vervallen, omdat het optierecht niet is gebruikt binnen de termijnen van de koopovereenkomst en/of het Addendum.

6.2.4.

Op 2 juli 2019 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders (AVA)

plaatsgevonden van RDH en haar dochtervennootschappen, waarbij als aandeelhouders aanwezig waren:

[persoon B] , namens RDH,

[persoon C] , namens DHK,

[persoon D] , namens [X] .

[persoon B] is ook indirect bestuurder en aandeelhouder van Orutuf. Verder was [persoon A] van Front Bone aanwezig, en ook [persoon E] als notulist.

6.2.5.

In de notulen van deze AVA van RDB en haar dochtervennootschappen van 2 juli

2019 (prod. 3 dagv. eerste aanleg) is onder punt 4 vermeld:

"In de koopovereenkomst van augustus 2018 is een eveneens een kooprecht

verwerkt voor Front Bone ( [persoon A] ) voor 5% = 10 aandelen in RDB t.l.v. De Hurnse

Kil en [X] BV.

Front Bone wijst Orutuf BV aan als BV waaraan geleverd gaat worden.

Deze BV is eigendom van [persoon B] . Alle aandeelhouders stemmen hier mee in.

FH zal e.e.a. door notaris te Lindert in Doesburg laten effectueren."

6.2.6.

Van de notulen van de volgende AVA op 11 december 2019 zijn 3 versies overgelegd. De officiële versie (prod. 10 cva) is dankzij de 60% meerderheid van RDH door [persoon B] goedgekeurd. Volgens die versie keurden DHK c.s. de notulen van de AVA van 2 juli 2019 niet goed, zonder aan te kunnen geven waarom, waarna [persoon B] constateerde dat de notulen derhalve waren goedgekeurd. DHK c.s. maakten een eigen versie (prod. 11 cva), waarin is vermeld dat ze hun commentaar naar [persoon E] hadden gestuurd maar die had die versie niet ontvangen. DHK c.s. zeiden dat ze hun commentaar opnieuw zouden toesturen, maar volgens [persoon E] was dat te laat. Dat commentaar is nog wel verwerkt in de derde versie van de notulen (prod. 17 dagv. eerste aanleg). Over punt 4 van de AVA van 2 juli 2019 is vermeld:

"Artikel 4: Dit zien wij anders. Daarnaast zijn er een aantal punten die niet worden

nageleefd uit de koopovereenkomst vanuit [persoon B] . Onze opstelling was dat wij graag

zien dat niet alleen wij aan bepaalde verplichtingen worden gehouden. Maar ook

[persoon B] aan zijn verplichtingen moet voldoen."

6.2.7.

Op 5 juli 2019 is een overeenkomst gesloten tussen Front Bone, Orutuf en

RDH, waarin is vermeld dat Front Bone de 5% aandelen in RDG had gekocht en dat

Front Bone haar recht op de levering van die aandelen overdroeg aan Orutuf (prod. 4 dagv. eerste aanleg). RDH heeft daarbij voor zover nodig afstand gedaan van haar voorkeursrecht.

6.2.8.

Op 11 juli 2019 heeft de notaris een concept leveringsakte naar [persoon E] gestuurd
(e-mail prod. 5 dagv. eerste aanleg, concept prod. 16 dagv. eerste aanleg), maar daar is vervolgens niets mee gebeurd. Per 30 september 2019 is Front Bone uitgeschreven uit het handelsregister (prod. 9 cva). Dat was voor [persoon C] (DHK) reden om op 14 november 2019 navraag te doen naar de 5% aandelenoverdracht (prod. 6 dagv. eerste aanleg). [persoon E] verwees in zijn antwoord naar punt 4 van de notulen van 2 juli 2019 (prod. 7 dagv. eerste aanleg), waarna [persoon C] op 29 november 2019 reageerde (prod. 8 dagv. eerste aanleg):

"Ik had het zelf ook gevonden in de notulen. Dit is zo afgesproken en dus gaan we

dat ook zo doen."

6.2.9.

[persoon B] heeft op 25 november 2019 een concept overeenkomst gestuurd (prod. 9 dagv. eerste aanleg) waarin hij o.a. heeft opgenomen dat DHK c.s. ieder 2,5% van hun aandelen in RDG uiterlijk op 15 december 2019 aan Orutuf moesten overdragen. [persoon D] heeft op 26 november 2019 (prod. 10 dagv. eerste aanleg) met commentaar op een aantal kwesties gereageerd maar heeft daarbij niets gezegd over de overdracht aan Orutuf.

6.2.10.

Tijdens de AVA van 20 augustus 2020 (prod. 14 dagv. eerste aanleg) is de

aandelenoverdracht aan Orutuf weer aan de orde gekomen (punt 8 van de notulen). [persoon B] gaf aan dat er een concept transportakte aan DHK c.s. zou worden gestuurd. De advocaat van DHK c.s. vroeg wat de gedachte achter deze aandelenoverdracht was en wees erop dat [persoon A] geen belang had in Orutuf. Maar [persoon B] wilde daar niet op in gaan. Hij gaf aan dat er overeenstemming over was dat de aandelen werden overgedragen aan Orutuf.

6.2.11.

De advocaat van RDG heeft de concept transportakte op 16 september 2020 naar

de advocaat van DHK c.s. (prod. 15 dagv. eerste aanleg) gestuurd. De advocaat van DHK c.s. heeft volgens punt 29 van de dagvaarding in eerste aanleg gereageerd dat opviel dat niet werd ingegaan op het hoe en waarom en dat DHK c.s. geen medewerking zouden verlenen.

De procedure bij de rechtbank

6.3.1.

In de onderhavige procedure vorderde Orutuf in eerste aanleg, verkort weergegeven, om bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad DHK c.s. te bevelen om mee te werken aan de overdracht van ieder 2,5% van hun aandelen in RDG aan Orutuf conform de door de notaris opgestelde concept akte, met bepaling dat zo nodig het vonnis de handtekeningen van de broers [persoon C en persoon B] zal vervangen op grond van artikel 3:300 BW.

6.3.2.

Aan deze vordering heeft Orutuf ten grondslag gelegd dat er tijdens de aandeelhoudersvergadering van 2 juli 2019 mondeling afspraken zijn gemaakt over de overdracht van de aandelen door DHK c.s. aan Orutuf. Deze mondelinge koopovereenkomst blijkt volgens Orutuf uit de notulen die van deze vergadering zijn opgemaakt en uit de
e-mailberichten die nadien zijn verzonden tussen onder meer [persoon C] en [persoon E] (van onder meer 29 november 2019).

6.3.3.

DHK c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd.

6.3.4.

In het tussenvonnis van 21 juli 2021 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. Deze mondelinge behandeling heeft op 27 januari 2022 plaats gevonden.

6.3.5.

Bij eindvonnis van 23 maart 2022 heeft de rechtbank – verkort weergegeven –
i.DHK c.s. bevolen de verplichtingen uit de met Orutuf gesloten overeenkomst na te

komen door het verlenen van medewerking aan het passeren van een notariële akte die

substantieel gelijkluidend is aan de Leveringsakte (de akte die is overgelegd als productie 16

bij dagvaarding in eerste aanleg). Daarbij heeft de rechtbank bepaald dat, indien DHK c.q. [X] niet binnen twee weken na betekening van het vonnis meewerken aan de aandelenoverdracht, het vonnis dezelfde kracht toekomt als de rechtshandeling die zijdens DHK c.q. [X] nodig is om de leveringsakte ter zake van haar aandelen te doen passeren bij de notaris, met dien verstande dat het vonnis in dat geval de handtekening zijdens DHK c.q. [X] zal vervangen op grond van artikel 3:300 BW,

ii.DHK c.s. veroordeeld in de beslagkosten en de proceskosten.

6.3.6.

De door Orutuf gevorderde uitvoerbaar bij voorraadverklaring is door de rechtbank afgewezen.

De procedure in hoger beroep

6.4.

DHK c.s. hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd. DHK c.s. hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen, zonodig onder aanvulling/verbetering van de gronden.

6.5.

Orutuf heeft het hof verzocht het hoger beroep te verwerpen en het vonnis te bekrachtigen. Tevens heeft Orutuf voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld voor het geval dat de veroordeling tot levering van de aandelen in stand blijft en daarbij gevorderd alsnog uitvoerbaar bij voorraadverklaring uit te spreken. DHK c.s. hebben in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep het hof verzocht om in het geval de veroordeling tot levering van de aandelen in stand blijft, bij arrest de gevorderde uitvoerbaar bij voorraad verklaring alsdan af te wijzen.

Beoordeling in hoger beroep

6.6.

De grieven in principaal hoger beroep komen er – in de kern – op neer dat op 2 juli 2019 geen overeenkomst tot stand is gekomen waarbij DHK c.s. zich hebben verplicht tot levering van ieder 2,5% van hun aandelen in RDG aan Orutuf voor een koopprijs van € 1,=. Het hof ziet aanleiding om deze grieven gezamenlijk te behandelen.

6.7.

Het hof stelt het volgende voorop. Tussen partijen staat vast dat de termijn voor inroeping van de in de Koopovereenkomst vermelde koopoptie voor Front Bone inmiddels is verstreken, ook na de verlenging van die termijn in het Addendum van 23 augustus 2018. In het Addendum was de koopoptie verlengd tot 6 maanden daarna, dus tot 23 februari 2019. Dat betekent dat de koopoptie is vervallen.

6.8.

Aan de orde is het antwoord op de vraag of op 2 juli 2019 tussen DHK c.s. en Orutuf een overeenkomst is gesloten inhoudende dat DHK c.s. ieder 2,5% van hun aandelen in RDG aan Orutuf zouden leveren voor een koopprijs van € 1,=. De beantwoording van deze vraag dient te geschieden aan de hand van de wilsvertrouwensleer, zoals die is neergelegd in de artikelen 3:33 en 3:35 BW. Alle omstandigheden van het geval zijn van belang en de verklaringen en gedragingen van partijen ter zake moeten daarbij in aanmerking worden genomen. Het hof zal daarbij moeten nagaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden.

6.9.

Orutuf stelt dat tussen partijen tijdens de algemene vergadering van 2 juli 2019 een overeenkomst is gesloten tot levering van in totaal 10 aandelen in RDG aan Orutuf voor een koopprijs van € 1,-. Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op Orutuf de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast van haar stellingen nu Orutuf zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stellingen. Orutuf voert daartoe onder meer aan dat van de algemene vergadering van 2 juli 20019 notulen zijn opgesteld door [persoon E] . Deze zijn in concept door [persoon E] aan DHK c.s. toegezonden per e-mail en daarop is indertijd niet direct een reactie ontvangen. Verder wijst Orutuf op het e-mailverkeer dat in met name november 2019 is gevoerd tussen enerzijds de broers [persoon C en persoon B] en anderzijds [persoon E] en [persoon B] . [persoon C] schrijft daarin op 29 november 2019 over de concept notulen van 2 juli 2019 onder meer:
“Dit is zo afgesproken en dus gaan we dat ook zo doen.”. Voorts betoogt Orutuf dat de notulen van 2 juli 2019 zijn vastgesteld in de algemene vergadering van 11 december 2019.

6.10.

DHK c.s. hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Zij betwisten dat op 2 juli 2019 een overeenkomst tot stand is gekomen. Zij betwisten niet dat toen is gesproken over de overdracht van aandelen, maar wel dat er daarbij daadwerkelijke afspraken daartoe zijn gemaakt. Ter onderbouwing van hun betwisting betogen DHK c.s. dat [persoon E] de vaste adviseur is van [persoon B] en dat concept notulen vaker een onjuiste weergave van de algemene vergaderingen bevatten, met als gevolg dat zij uiteindelijk opnamen zijn gaan maken van algemene vergaderingen. Verder wijzen zij erop dat zij bezwaar hebben gemaakt tegen de vaststelling van de notulen en dat louter vanwege de aandeelhoudersverhoudingen de notulen zijn vastgesteld, maar dat daarmee nog niet vaststaat dat een overeenkomst tussen hen is gesloten. Ook wijzen zij erop dat in de notulen geen prijs is vastgelegd, waardoor een van de essentialia van de totstandkoming van een overeenkomst ontbreekt, terwijl voorts de statutaire blokkeringsregeling niet is nageleefd.

Subsidiair betogen DHK c.s. dat zij niet verplicht kunnen worden tot levering van de aandelen nu sprake is van een voorwaardelijke overeenkomst. DHK c.s. waren bereid aandelen te leveren onder de voorwaarde dat RDH, RDG en [persoon B] hun verplichtingen uit hoofde van de Koopovereenkomst en de overige afspraken na zouden komen. Aan genoemde verplichtingen hebben RDH, RDG en [persoon B] niet voldaan, waarna DHK c.s. – voor zover nodig – de overeenkomst tot levering van 5% van de aandelen aan Orutuf hebben ontbonden.

6.11.

Gelet op de gemotiveerde betwisting door DHK c.s. van de stellingen van Orutuf, zal het hof Orutuf toelaten tot bewijslevering van haar stellingen.
Daartoe geeft het hof Orutuf een bewijsopdracht om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat tussen partijen op 2 juli 2019 een overeenkomst is gesloten tot levering door DHK c.s. van in totaal 10 aandelen in RDG – te weten ieder 5 – aan Orutuf voor een prijs van € 1,-.

6.12.

Voor het geval dat Orutuf zou slagen in de bewijsopdracht, komt het verweer van DHK c.s. aan de orde dat door het hof zo wordt begrepen dat die overeenkomst een voorwaardelijk karakter heeft. DHK c.s. betogen subsidiair dat DHK c.s. alleen gehouden kunnen worden tot levering van 10 aandelen in RDG aan Orutuf indien en voor zover ook [persoon B] en RDH aan hun financiële verplichtingen uit hoofde van de Koopovereenkomst en andere afspraken voldoen (opschortende voorwaarde). Op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv. rust op DHK c.s. de stelplicht en, zo nodig, de bewijslast van hun stellingen ter zake dit verweer, nu DHK c.s. zich beroepen op de rechtsgevolgen van hun stellingen. DHK c.s. voeren in dat kader aan dat het gaat om onder meer financieringsverplichtingen jegens RDG en om het betalen van management fees (zie onder andere memorie van grieven nr. 24 t/m 33). Zij verwijzen daarbij naar het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 3 augustus 2022 in de procedure die is gevoerd tussen enerzijds DHK c.s. en anderzijds RDG, De Ingsche Waarden B.V., RDH, Consed en [persoon B] . Ook hebben DHK c.s. gewezen op de arbitrale procedure die tussen enerzijds DHK c.s. en Grovawa B.V. en anderzijds RDH en De Ingsche Waarden B.V. is gevoerd en waarin op 26 oktober 2023 een arbitraal vonnis is gewezen. Orutuf heeft gemotiveerd betwist dat sprake is van een voorwaardelijke overeenkomst. Orutuf voert ter onderbouwing daarvan aan dat uit de notulen van de algemene vergadering van 11 december 2019 niet kan worden afgeleid dat sprake is van een voorwaardelijk karakter. Daarin is vermeld dat DHK c.s. ‘graag zien’ dat niet alleen zij aan bepaalde verplichtingen worden gehouden maar ook [persoon B] . Gelet op deze gemotiveerde betwisting door Orutuf en de mogelijkheid dat bij bewijslevering (deels) dezelfde getuigen zullen worden opgeroepen, komt het het hof uit oogpunt van proceseconomie efficiënt en pragmatisch voor om DHK c.s. gelijktijdig een bewijsopdracht te geven
. Het hof zal DHK c.s. opdragen om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat – voor het geval dat het bestaan van de overeenkomst als bedoeld in rov. 6.11. door Orutuf wordt bewezen – deze overeenkomst een voorwaardelijk karakter heeft in die zin dat de verplichting tot levering van aandelen is aangegaan onder het voorbehoud dat ook [persoon B] c.q. RDH aan hun verplichtingen voldoen. Daarbij merkt het hof met het oog op de bewijswaardering al op voorhand op dat het duidelijk dient te zijn om welke specifieke verplichtingen het gaat.

6.13.

Voor het geval dat DHK c.s. zouden slagen in de aan hen opgedragen bewijslevering is vervolgens de vraag aan de orde of aan de voorwaarden voor inwerkingtreding van de overeenkomst als bedoeld in rov. 6.11. is voldaan. De stelplicht en bewijslast daarvan rusten – gelet op het bepaalde in art. 150 Rv. – op Orutuf aangezien zij zich subsidiair op het standpunt stelt dat [persoon B] en RDH aan al hun verplichtingen hebben voldaan (en dat daarmee aan de voorwaarden is voldaan), zodat DHK c.s. gehouden zijn tot levering van de aandelen. DHK c.s. betwisten dit gemotiveerd.
Het hof ziet hierin aanleiding om tevens een bewijsopdracht aan Orutuf te geven om feiten en omstandigheden te bewijzen die de conclusie rechtvaardigen dat – voor het geval dat het bestaan van de voorwaardelijke overeenkomst als bedoeld in rov. 6.11. en 6.12. door DHK c.s. wordt bewezen – door [persoon B] c.q. RDH aan de voorwaarden van deze overeenkomst is voldaan.

6.14.

Het voorgaande betekent dat op Orutuf twee bewijsopdrachten rusten en op DHK c.s. één bewijsopdracht. Voor zover partijen over willen gaan tot het horen van getuigen ligt het voor de hand dat Orutuf daartoe het voortouw neemt.

6.15.

Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.

7.De uitspraak

Het hof:

laat Orutuf toe tot het leveren van bewijs, zoals vermeld onder rov. 6.11. en 6.13.;

bepaalt, voor het geval Orutuf bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.C. van Campen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

laat DHK c.s. toe tot het leveren van bewijs, zoals vermeld onder rov. 6.12.;

bepaalt, voor het geval DHK c.s. bewijs door getuigen willen leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. A.C. van Campen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 27 augustus 2024 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de maanden oktober, november en december 2024;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaten van Orutuf en DHK c.s. tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zullen opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

bepaalt dat indien Orutuf en DHK c.s. bewijs willen leveren door het indienen van schriftelijke stukken, zij dit bewijsmateriaal ter rolzitting van 27 augustus 2024 in het geding dienen te brengen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, A.C. van Campen en G.M. Menon en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2024.

griffier rolraadsheer