ECLI:NL:GHSHE:2024:2165

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 4 juli 2024

Zaaknummer : 200.331.684/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10406449 \ EJ VERZ 23-142

in de zaak van

de ondernemingsraad van de gemeente [gemeente] (de Arbeidsvoorwaardencommissie),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellant,

hierna te noemen: de OR of AVC,

advocaat: mr. J. de Waard te Utrecht,

tegen

de gemeente [gemeente],

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna te noemen: de gemeente [gemeente] ,

advocaat: mr. J.C.M. de Roover te ‘s-Hertogenbosch.

1.Het verloop van de procedure

1.1.

Bij beroepschrift met bijlagen (nr. 1 t/m 6, waaronder de stukken in eerste aanleg), ingekomen ter griffie van dit hof op 29 augustus 2023, heeft de OR het hof verzocht om, voor zoveel als mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 14 juli 2023 te vernietigen;

II. alsnog voor recht te verklaren dat de recuperatieregeling die binnen de gemeente [gemeente] bij wijze van lokaal overleg met de arbeidsvoorwaardencommissie van de OR (hierna: AVC) is overeengekomen niet strijdig is met de cao Gemeenten zoals die vanaf 1 januari 2023 luidt;

III. de gemeente [gemeente] te gebieden de recuperatieregeling voort te zetten totdat deze conform de afspraken in het convenant wordt beëindigd; en

IV. de gemeente [gemeente] te gebieden de gevolgen van het intrekken van de recuperatieregeling ongedaan te maken.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat volgens de OR gelet op het bepaalde in de WOR geen aanleiding.

1.2.

Bij verweerschrift met één bijlage (productie nr. 4), ingekomen ter griffie van dit hof op 17 oktober 2023, heeft de gemeente [gemeente] het hof verzocht om bij arrest (het hof leest ‘beschikking’), uitvoerbaar bij voorraad, de AVC niet-ontvankelijk te verklaren dan wel de gronden tegen de beschikking van de kantonrechter Oost-Brabant van 14 juli 2023 te verwerpen en opnieuw rechtdoende te beslissen dat de verzoeken van de AVC worden afgewezen, voor zover nodig onder aanvulling en/of verbetering en/of wijziging van gronden.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat volgens de gemeente [gemeente] gelet op het bepaalde in de WOR geen aanleiding.

1.3.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg gehouden op 15 juni 2023;
de op verzoek van het hof ingediende productie nr. 4 namens de gemeente [gemeente] , ingekomen ter griffie van dit hof op 30 oktober 2023 en
de op de mondelinge behandeling in hoger beroep namens de OR en de gemeente [gemeente] overgelegde en voorgelezen pleitaantekeningen.

1.4.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 1 november 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de heer [voorzitter] (voorzitter) namens de OR, bijgestaan door mrs. De Waard en M. Tas en
de heer [betrokkene] namens de gemeente [gemeente] , bijgestaan door mrs. De Roover en C. Riemens.

2.De beoordeling

2.1.

Het gaat – kort en zakelijk weergegeven – om het volgende.

Binnen de gemeente [gemeente] is in 2011 een regeling vastgesteld, de zogenoemde 'recuperatieregeling', waarin aan oudere werknemers op voltijdbasis 0,5 uur arbeidstijdverkorting per dag wordt toegekend. Deze recuperatieregeling is onderdeel geweest van het lokaal arbeidsvoorwaardenoverleg als bedoeld in hoofdstuk 12 van de cao Gemeenten en voorheen hoofdstuk 12 van de CAR-UWO, dat volgens het geldende convenant bij de gemeente [gemeente] plaatsvindt tussen de gemeente enerzijds en de AVC anderzijds.
Het

“Betrokken partijen

Dit convenant wordt gesloten tussen de volgende partijen:

a. Werkgever;

b. ondernemingsraad gemeente [gemeente] (OR);

c. FNV;

d. CNV;

e. CMHF.

Bovengenoemden worden tezamen aangeduid als: "partijen".

Inleiding/uitgangspunt

In de Cao Gemeenten wordt het georganiseerd overleg anders vormgegeven en komt terug in de vorm van het lokaal overleg. Dit is vastgelegd in artikel 12.1 Cao Gemeenten. Vanwege het feit dat er op dit moment onvoldoende actieve vakbondsleden aanwezig zijn, zijn partijen met elkaar in overleg getreden en hebben samen besloten om het lokaal overleg onder te brengen bij de OR. Daarmee wordt recht gedaan aan de intentie van alle partijen om het lokaal overleg wel te borgen binnen de bestaande mogelijkheden.

Overwegingen

A. De werkgever kent op grond van artikel 32, lid 2 van de WOR extra bevoegdheden toe aan de OR t.b.v. de uitvoering van het lokaal overleg, te weten een op overeenstemming gericht overleg over de onderwerpen genoemd in artikel 12 lid 2 Cao Gemeenten.

B. In dit convenant maken partijen afspraken over de instelling van de Arbeidsvoorwaardencommissie.

De afspraken

Kaders voor de Arbeidsvoorwaardencommissie

1. Dit convenant geldt met ingang van 9 juni 2022, in beginsel voor onbepaalde tijd, en vervangt het Reglement overleg met vakbonden van de gemeente [gemeente] . Het Reglement overleg met vakbonden van de gemeente [gemeente] komt hiermee te vervallen. (…)

2. De Arbeidsvoorwaardencommissie is een commissie t.b.v. overleg tussen werkgever en vakbonden zoals bedoeld in hoofdstuk 12 van de Cao Gemeenten en is ondergebracht bij de OR zoals bedoeld in artikel 15 WOR.

3. (…)

4. Een voorstel tot invoering, wijziging of intrekking van een afspraak of regeling in artikel 12.2 lid 1 en 2 van de Cao Gemeenten wordt alleen uitgevoerd als daarover door alle eerder genoemde betrokken partijen overeenstemming is bereikt.

(…)

Geschil tussen partijen

Indien er tussen de Arbeidsvoorwaardencommissie en de werkgever een geschil ontstaat stellen partijen vast wat het onderwerp en de inhoud van het geschil is en zetten zij mediation in om tot een oplossing te komen. Indien mediation niet tot een oplossing leidt bepalen werkgever en partijen genoemd onder b. c. d. en e. of zij het geschil willen voorleggen aan de bevoegd Kantonrechter.

(…)”

Binnen de gemeente [gemeente] wordt de cao Gemeenten toegepast.
In de cao Gemeenten 2021-2022, hebben de cao-partijen een akkoord bereikt over het harmoniseren van enkele verlofregelingen. Deze harmonisatie is ingegaan op 1 januari 2023.
De cao Gemeenten 2021-2022 (looptijd van 1 januari 2021 tot en met 1 januari 2023 en waarin meerdere versies zijn opgenomen) vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

“HOOFDSTUK 1

Algemeen

ARTIKEL 1.1 | BEGRIPPEN

De begrippen in deze cao betekenen:

(…)

V • vakantie: de tijd in afdeling 3 van titel 10 van boek 7 BW waarin de werknemer is vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van arbeid voor de werkgever om te recupereren;

(…)

• verlof: de tijd waarin de werknemer is vrijgesteld van de verplichting tot het verrichten van arbeid voor de werkgever vanwege een bepaalde omstandigheid of gebeurtenis;

(…)

ARTIKEL 1.4 | LOOPTIJD EN INWERKINGTREDING

1 Deze cao geldt van 1 januari 2021 tot en met 1 januari 2023.

(…)

ARTIKEL 1.5 | KARAKTER VAN DE CAO

1 Afwijken van bepalingen in deze cao is niet toegestaan, tenzij in de cao anders is bepaald.

2 Voor de gemeenten Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht kunnen van deze cao afwijkende afspraken gelden. In bijlage 7 van de cao staan de bepalingen waarvan deze gemeenten afwijken limitatief beschreven.

3 De bijlagen zijn onderdeel van de cao.

HOOFDSTUK 6 GELDEND IN 2021 EN 2022

Vakantie en verlof

§1 VAKANTIE

(…)

§2 VERLOF

(…)

§2.3 ANDERE VORMEN VAN VERLOF

(…)

ARTIKEL 6.14 | LOKALE VORMEN VAN VERLOF

Naast de verlofvormen in deze cao kan de werkgever een regeling vaststellen voor lokale vormen van verlof.

(…)

HOOFDSTUK 6 GELDEND MET INGANG VAN 1 – 1 – 2023

(…)

HOOFDSTUK 8

Duurzame inzetbaarheid

ARTIKEL 8.1 | PERSONEELSBEOORDELING/GESPREK OVER FUNCTIONEREN

De werkgever en de werknemer bespreken regelmatig het functioneren van de werknemer.

(…)

ARTIKEL 8.7 | PERSOONLIJK ONTWIKKELINGSPLAN

1 De werkgever en de werknemer stellen minimaal 1 keer per 36 maanden een persoonlijk ontwikkelingsplan op.

2 In een persoonlijk ontwikkelingsplan maken de werkgever en de werknemer afspraken over de loopbaanontwikkeling en de kennis en vaardigheden die de werknemer nodig heeft.

3 (…)

4 In het persoonlijk ontwikkelingsplan staan in ieder geval afspraken over:

(…)

5 In het persoonlijk ontwikkelingsplan staan daarnaast afspraken over:

a het nodige verlof; en

b eventuele verdere medewerking van de werkgever, zodat de werknemer de gemaakte afspraken kan uitvoeren.

6 De werkgever bespreekt de belasting en belastbaarheid van de werknemer van 50 jaar en ouder. Zij kunnen dan afspraken maken over aanpassingen in het individuele takenpakket.

(…)

HOOFDSTUK 12

Lokaal overleg met vakbonden

ARTIKEL 12.1 | HET LOKAAL OVERLEG

1 Het lokaal overleg vindt plaats tussen de werkgever en vakbonden.

(…)

ARTIKEL 12.2 GELDEND TOT EN MET 31 – 12 – 2022 | ONDERWERPEN

1 Het lokaal overleg betreft:

a invoering, wijziging of intrekking van lokale regelingen/bepalingen op basis van de ruimte die artikelen in de cao geven, namelijk:

• artikel 3.1 lid 3 Conversietabel functiewaardering- en beloning

• artikel 3.7 Uitloopschaal

• artikel 3.14 Inconveniëntentoelage

• artikel 3.21 Reis- en verblijfskostenregeling

• artikel 3.22 lid 1 Reiskostenvergoeding woon-werk

• artikel 4.2 lid 5 Bronnen IKB

• artikel 4.3 lid 2 Doelen IKB

• artikel 6.2 Lokale regelingen bovenwettelijke vakantie-uren

• artikel 6.6 sub g Lokale feestdagen

• artikel 6.14 Lokale vormen van verlof

• artikel 9.1 lid 2 Aanvullende afspraken Van werk naar werk-traject

b afspraken over een sociaal statuut/plan.

2 De werkgever en de vakbonden kunnen in het lokaal overleg ook andere onderwerpen bespreken die van wederzijds belang zijn.

(…)

6 Schriftelijke afspraken die gemaakt zijn in het lokaal overleg over de in lid 1, onder a genoemde aangelegenheden maken onderdeel van deze cao uit. (…)

ARTIKEL 12.2 GELDEND MET INGANG VAN 01 – 01 – 2023 | ONDERWERPEN

1 Het lokaal overleg betreft:

a invoering, wijziging of intrekking van lokale regelingen/bepalingen op basis van de ruimte die artikelen in de cao geven, namelijk:

• artikel 3.1 lid 3 Conversietabel functiewaardering- en beloning

• artikel 3.7 Uitloopschaal

• artikel 3.14 Inconveniëntentoelage

• artikel 3.21 Reis- en verblijfskostenregeling

• artikel 3.22 lid 1 Reiskostenvergoeding woon-werk

• artikel 4.2 lid 5 Bronnen IKB

• artikel 4.3 lid 2 Doelen IKB

• artikel 9.1 lid 2 Aanvullende afspraken Van werk naar werk-traject

b afspraken over een sociaal statuut/plan.

2 De werkgever en de vakbonden kunnen in het lokaal overleg ook andere onderwerpen bespreken die van wederzijds belang zijn.

(…)

6 Schriftelijke afspraken die gemaakt zijn in het lokaal overleg over de in lid 1, onder a genoemde aangelegenheden maken onderdeel van deze cao uit. (…)

ARTIKEL 12.3 | AFSPRAKEN OVER DE WERKWIJZE

1 De werkgever en de vakbonden leggen de afspraken over de werkwijze van het lokaal overleg met de vakbonden vast in een reglement.

2 Een voorstel tot invoering, wijziging of intrekking van een afspraak of regeling in artikel 12.2 lid 1 en 2 wordt alleen uitgevoerd als daarover overeenstemming is in het lokaal overleg. In het reglement wordt vastgelegd welke regels gelden voor de vaststelling van de overeenstemming.

3 Het reglement regelt hoe partijen kunnen handelen als zij in het lokaal overleg geen overeenstemming lijken te bereiken.”

- Bijlage 7 | G4 van de cao Gemeenten 2021-2022 vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

“ARTIKEL 1 | AANVULLINGS- EN AFWIJKINGSMOGELIJKHEDEN AMSTERDAM

(…)

12 Artikel 6.3 geldend tot en met 31-12-2021 van deze cao is niet van toepassing op werknemers van de gemeente Amsterdam.

13 Artikel 6.4 van deze cao is niet van toepassing op werknemers van de gemeente Amsterdam.

14 In afwijking van artikel 6.7 lid 2 van deze cao, stelt de gemeente Amsterdam voor de eigen werknemers lokaal regels vast op het gebied van kortdurend zorgverlof.

15 In aanvulling op artikel 6.13 van deze cao stelt de gemeente Amsterdam voor de eigen werknemers lokaal regels vast op het gebied van huwelijk of geregistreerd partnerschap, jubilea en overlijden.

16 In afwijking van artikel 6.15 lid 7 van deze cao geldend in 2021 en 2022 en artikel 6.14 lid 7 van deze cao geldend met ingang van 01-01-2023, stelt de gemeente Amsterdam voor de eigen werknemers lokaal regels vast op het gebied van aanspraken tijdens onbetaald verlof.

(…)

19 In afwijking van hoofdstuk 8 van deze cao, stelt de gemeente Amsterdam voor de eigen werknemers lokaal regels vast op het gebied van duurzame inzetbaarheid.

(…)

ARTIKEL 4 | AANVULLINGS- EN AFWIJKINGSMOGELIJKHEDEN DEN HAAG

(…)

6 In afwijking van artikel 6.2 van deze cao stelt de gemeente Den Haag voor de eigen werknemers lokaal regels vast voor de bovenwettelijke vakantie.

(…)

ARTIKEL 8 | STRAATMAKERS AMSTERDAM

(…)

6 In afwijking van hoofdstuk 6 van deze cao stelt de gemeente Amsterdam voor de eigen werknemers die op 31 december 1994 in dienst waren in de functie in de functie van hoofdstraatmaker, straatmaker, opperman of meewerkend voorman en op 1 maart 2017 jonger dan 59 jaar waren, lokaal regels vast op het gebied van vakantie en verlof.”

- De cao Gemeenten 2023 (looptijd van 2 januari 2023 tot en met 31 december 2023) vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

“HOOFDSTUK 1

ARTIKEL 1.5 | KARAKTER VAN DE CAO

1 Afwijken van bepalingen in deze cao is niet toegestaan, tenzij in de cao anders is bepaald.

3 De bijlagen zijn onderdeel van de cao.

(…)

HOOFDSTUK 8

Duurzame inzetbaarheid

(…)

ARTIKEL 8.7 | PERSOONLIJK ONTWIKKELINGSPLAN

1 De werkgever en de werknemer stellen minimaal 1 keer per 36 maanden een persoonlijk ontwikkelingsplan op.

2 In een persoonlijk ontwikkelingsplan maken de werkgever en de werknemer afspraken over de loopbaanontwikkeling en de kennis en vaardigheden die de werknemer nodig heeft.

3 (…)

4 In het persoonlijk ontwikkelingsplan staan in ieder geval afspraken over:

(…)

5 In het persoonlijk ontwikkelingsplan staan daarnaast afspraken over:

a het nodige verlof; en

b eventuele verdere medewerking van de werkgever, zodat de werknemer de gemaakte afspraken kan uitvoeren.

6 De werkgever bespreekt de belasting en belastbaarheid van de werknemer van 50 jaar en ouder. Zij kunnen dan afspraken maken over aanpassingen in het individuele takenpakket.

(…)

HOOFDSTUK 12

Lokaal overleg met vakbonden

ARTIKEL 12.1 | HET LOKAAL OVERLEG

1 Het lokaal overleg vindt plaats tussen de werkgever en vakbonden.

(…)

ARTIKEL 12.2 | ONDERWERPEN

1 Het lokaal overleg betreft:

a invoering, wijziging of intrekking van lokale regelingen/bepalingen op basis van de ruimte die artikelen in de cao geven, namelijk:

• artikel 3.1 lid 3 Conversietabel functiewaardering- en beloning

• artikel 3.7 Uitloopschaal

• artikel 3.14 Inconveniëntentoelage

• artikel 3.21 Reis- en verblijfskostenregeling

• artikel 3.22 lid 1 Reiskostenvergoeding woon-werk

• artikel 4.2 lid 5 Bronnen IKB

• artikel 4.3 lid 2 Doelen IKB

• artikel 9.1 lid 2 Aanvullende afspraken Van werk naar werk-traject

b afspraken over een sociaal statuut/plan.

2 De werkgever en de vakbonden kunnen in het lokaal overleg ook andere onderwerpen bespreken die van wederzijds belang zijn.

(…)

6 Schriftelijke afspraken die gemaakt zijn in het lokaal overleg over de in lid 1, onder a genoemde aangelegenheden maken onderdeel van deze cao uit. (…)”

- Bijlage 7 van de cao Gemeenten 2023 vermeldt, voor zover relevant, het volgende:

“ARTIKEL 1 | AANVULLINGS- EN AFWIJKINGSMOGELIJKHEDEN AMSTERDAM

(…)

19 In afwijking van hoofdstuk 8 van deze cao, stelt de gemeente Amsterdam voor de eigen werknemers lokaal regels vast op het gebied van duurzame inzetbaarheid.

(…)

ARTIKEL 4 | AANVULLINGS- EN AFWIJKINGSMOGELIJKHEDEN DEN HAAG

(…)

6 In afwijking van artikel 6.2 van deze cao stelt de gemeente Den Haag voor de eigen werknemers lokaal regels vast voor de bovenwettelijke vakantie.

(…)

ARTIKEL 8 | STRAATMAKERS AMSTERDAM

(…)

De gemeente [gemeente] heeft zich jegens de AVC op het standpunt gesteld dat het continueren van de recuperatieregeling, gelet op de harmonisatie van de verlofregelingen en het standaardkarakter van de cao 2021-2022, niet langer mogelijk is. Om die reden is de regeling door de gemeente [gemeente] met ingang van 1 januari 2023 afgeschaft. De AVC kan zich met dit standpunt niet verenigen en is van mening dat de recuperatieregeling kan en moet worden voortgezet.
Het verschil van mening tussen de AVC en de gemeente [gemeente] heeft geleid tot de procedure bij de kantonrechter.
Bij beschikking van 14 juli 2023 (ECLI:NL:RBOBR:2023:3585) heeft de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, voor zover van belang in hoger beroep, de verzoeken van de OR afgewezen. De kantonrechter heeft – kort weergegeven – geoordeeld dat voor een lokaal toegepast recuperatieverlof geen ruimte meer is in de cao en dat de gemeente [gemeente] gerechtigd is om deze regeling zonder overleg met de AVC in te trekken. Dit eenzijdig intrekken door de gemeente oordeelt de kantonrechter naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Hij overwoog daarbij dat de gemeente in dat verband heeft toegelicht dat werknemers die vóór 1 januari 2023 60 jaar of ouder waren, hun aanspraken op basis van de recuperatieregeling behouden en dat aan medewerkers die binnenkort 60 jaar worden een afbouwregeling is aangeboden. Op dit moment geldt geen afbouwregeling, maar in het kader van goed werkgeverschap behoort een afbouwregeling volgens de gemeente [gemeente] nog steeds tot de mogelijkheden.

2.2.

De OR heeft in hoger beroep onder aanvoering van zes grieven – kort weergegeven – aangevoerd dat de recuperatieregeling primair een duurzame inzetbaarheidsmaatregel, of subsidiair een verlofregeling, is. Volgens de OR bevat de cao Gemeenten 2023 – aan de hand waarvan het verzochte in hoger beroep moet worden getoetst – geen bepalingen die een recuperatieregeling als duurzame inzetbaarheidsmaatregel of als lokale verlofregeling verbieden. Ook bevat de cao Gemeenten 2023 volgens de OR geen aanwijzingen die op een dergelijk verbod zouden wijzen. Mede gelet op het niet-uitputtende karakter van de cao en de vrijheid die een werkgever op grond van de cao heeft om duurzame inzetbaarheidsmaatregelen vast te stellen, biedt de cao Gemeenten 2023 volgens de OR ruimte voor het continueren van de recuperatieregeling. Nu de recuperatieregeling niet in strijd is met de cao en onderwerp van bespreking is binnen het lokaal overleg, kan de regeling niet worden afgeschaft zonder overleg met en instemming van de AVC, aldus de OR.

2.3.

De gemeente [gemeente] heeft in hoger beroep verweer gevoerd tegen de stellingen van de OR. De gemeente [gemeente] heeft – kort weergegeven – gesteld dat

de recuperatieregeling geen duurzame inzetbaarheidsregeling (meer) is, omdat in de praktische uitvoering van de recuperatieregeling sinds jaar en dag de werknemers van 60 jaar en ouder bij een voltijddienstverband jaarlijks 120 uur extra bovenwettelijk en vrij opneembaar verlof ontvangen dat aan het begin van het jaar wordt toegevoegd aan hun vakantieverlof.

De OR was daarvan ook op de hoogte en heeft deze feitelijke uitvoering nooit aan de orde gesteld. Volgens de gemeente [gemeente] heeft de OR zich nimmer op het standpunt gesteld dat een en ander voorwerp van lokaal overleg was en is het verzoek van de OR verjaard, althans heeft de OR haar rechten in dat kader verwerkt, althans kan zij geen beroep meer doen op nietigheid (artikel 27 lid 1 en 5 WOR).

De gemeente [gemeente] heeft verder gesteld dat de cao 2021-2022 continuering van de recuperatieregeling verbiedt, hoe de recuperatieregeling ook wordt gekwalificeerd.

Als een onderwerp in een standaard-cao (uitgebreid) is geregeld, dan kwalificeert volgens de gemeente [gemeente] een aanvulling taalkundig wel degelijk als een afwijking van de cao. Ook zonder een soort van “Entire Agreement Clause” op te nemen in een cao kan een onderwerp wel degelijk dwingend en uitputtend in een cao zijn overeengekomen. Of aan de standaardcao-bepalingen een uitputtend karakter moet worden toegekend, is een kwestie van uitleg van die bepalingen in het licht van de gehele cao (cao-norm). Naar de stelling van de gemeente [gemeente] sluit het standaardkarakter van de cao 2021-2022 (alsook de cao 2023) uit dat er aanvullende afspraken worden gemaakt in aanvulling op onderwerpen die in de cao zijn geregeld.

Voor zover relevant in het kader van de te nemen beslissingen zal het hof bij de beoordeling nader ingaan op het verweer van de gemeente [gemeente] .

2.4.

Het hof komt tot de volgende beoordeling.

2.4.1.

Partijen verschillen onder meer van mening over de vraag aan de hand van welke cao moet worden getoetst of de cao ruimte biedt om de recuperatieregeling te continueren. De OR gaat uit van de cao 2023 (die met ingang van 2 januari 2023 gold), terwijl de gemeente [gemeente] uitgaat van de cao 2021-2022 (zoals die op 1 januari 2023 gold).

2.4.2.

De OR heeft aangevoerd dat de kantonrechter in r.o. 4.1 heeft geoordeeld dat de centrale vraag die partijen verdeeld houdt, is of de ‘op dit moment geldende cao Gemeenten’ ruimte biedt om de recuperatieregeling te continueren. Volgens de OR doelt de kantonrechter daarmee op de cao 2023. Nu de OR niet heeft gegriefd tegen dit rechtsoordeel en de gemeente [gemeente] geen incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, kan volgens de OR in hoger beroep niet meer ter discussie worden gesteld of de voorliggende vraag dient te worden beantwoord aan de hand van een eerdere versie van de cao (2021-2022).

2.4.2.1. Het hof verwerpt dit betoog nu gelet op de positieve zijde van de devolutieve werking hiervoor geen incidenteel appel van de gemeente [gemeente] nodig is.

2.4.2.2. Grief I richt zich tegen de feitenvaststelling door de kantonrechter. Volgens de OR heeft de kantonrechter ten onrechte vastgesteld dat de meest recente versie van de Cao Gemeenten de cao is met als looptijd 1 januari 2021 tot en met 1 januari 2023. Ten tijde van de beschikking was volgens de OR reeds de Cao Gemeenten met als looptijd 2 januari 2023 tot en met 31 december 2023 in werking getreden.

Naar het oordeel van het hof is het een misvatting van de AVC dat de kantonrechter uitging van de cao 2023 (welke geldt vanaf 2 januari 2023) toen de kantonrechter het had over
‘de meest recente versie van deze cao’, nu uit de overige overwegingen duidelijk is dat de kantonrechter uitging van de cao die gold op 1 januari 2023 (
‘die loopt van 1 januari 2021 tot en met 1 januari 2023’). De stelling/grief van de AVC faalt dus vanwege gebrek aan feitelijke grondslag.

2.4.3.

De gemeente [gemeente] heeft de recuperatieregeling met ingang van 1 januari 2023 ingetrokken. De AVC heeft het hof onder meer verzocht alsnog voor recht te verklaren dat de recuperatieregeling die binnen de gemeente [gemeente] bij wijze van lokaal overleg met de AVC is overeengekomen niet strijdig is met de cao Gemeenten zoals die vanaf 1 januari 2023 luidt. Op 1 januari 2023 was de cao 2021-2022 van toepassing.

Daarom toetst het hof allereerst of het mogelijk is dat op lokaal niveau in het lokaal overleg afspraken worden gemaakt over een recuperatieregeling gezien de tekst van de cao 2021-2022.

Laat de cao 2021-2022 het toe de recuperatieregeling te continueren?

2.4.4.

De cao 2021-2022 regelt de recuperatieregeling niet. Voor de vraag of de recuperatieregeling onder de cao Gemeenten 2021-2022 kan worden gecontinueerd, is onder meer relevant welke ruimte de cao biedt voor afwijking en/of aanvulling van de in de cao geregelde arbeidsvoorwaarden.

2.4.5.

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een cao de zogenoemde cao-norm. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. (Zie onder meer HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678).^[1]

2.4.6.

Op grond van artikel 1.5 lid 1 cao 2021-2022 is
afwijkenvan bepalingen in deze cao niet toegestaan, tenzij in de cao anders is bepaald. Op grond van artikel 1.5 lid 2 cao 2021-2022 kunnen voor de gemeenten Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht van deze cao afwijkende afspraken gelden. Dit artikel bepaalt voorts dat in bijlage 7 van de cao de bepalingen waarvan deze gemeenten kunnen afwijken
limitatiefbeschreven staan. Gezien de titel “AANVULLINGS- EN AFWIJKINGSMOGELIJKHEDEN” van de artikelen 1 tot en met 4 voor de vier gemeenten kan worden afgeleid dat onder afwijken in artikel 1.5 ook aanvullen wordt verstaan.

Het hof deelt derhalve de visie van de gemeente [gemeente] dat de cao 2021-2022 uitsluit dat er aanvullende afspraken worden gemaakt in aanvulling op onderwerpen die in de cao zijn geregeld. De tweede grief van de OR, waarin anders wordt betoogd, faalt dan ook in zoverre.

2.4.7.

Lokale regelingen over bovenwettelijke vakantie-uren en lokale vormen van verlof zijn vanaf 1 januari 2023 niet langer meer toegestaan. Dat kan worden afgeleid uit de twee versies die in de cao 2021-2022 zijn opgenomen.

2.4.7.1. In de eerste versie van de cao, die geldend was in 2021 en 2022 (dus tot 1 januari 2023), staat namelijk in artikel 6.14 (in hoofdstuk 6 ‘vakantie en verlof) het volgende:

“Naast de verlofvormen in deze cao kan de werkgever een regeling vaststellen voor lokale vormen van verlof.”

Deze versie van de cao bepaalt in artikel 12.2 lid 1 dat het lokaal overleg betreft:

“invoering, wijziging of intrekking van lokale regelingen/bepalingen op basis van de ruimte die artikelen in de cao geven, namelijk:

(…)

• artikel 6.2 Lokale regelingen bovenwettelijke vakantie-uren

• artikel 6.6 sub g Lokale feestdagen

• artikel 6.14 Lokale vormen van verlof

(…)”

2.4.7.2. De cao 2021-2022 bevat daarnaast een tweede versie met een hoofdstuk 6
‘geldend met ingang van 1 – 1 – 2023’. In deze versie staat voormelde bepaling (artikel 6.14) niet opgenomen. Daaruit kan worden afgeleid dat de werkgever niet meer een regeling kan vaststellen voor lokale vormen van verlof.

Dat wordt bevestigd doordat de eerste versie van de cao 2021-2022 de onderwerpen ‘lokale regelingen bovenwettelijke vakantie-uren’ en ‘lokale vormen van verlof’ nog vermeldde in artikel 12.2 lid 1 als onderwerpen van het lokale overleg (zie hiervoor). Deze onderwerpen zijn in de versie
‘geldend met ingang van 1 – 1 – 2023’niet meer opgenomen.

Weliswaar staat artikel 12.2 lid 2 (
‘geldend met ingang van 01 – 01 – 2023’) dat de werkgever en de vakbonden in het lokaal overleg ook andere onderwerpen kunnen bespreken die van wederzijds belang zijn. Het hof gaat ervan uit dat deze bepaling geen betrekking heeft op de mogelijkheid van lokale afwijkingen of aanvullingen nu daarover in artikel 1.5 een regeling is opgenomen voor alleen de gemeenten Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht en voor zover de limitatieve opsomming in bijlage 7 toelaat om aanvullende / afwijkende bepalingen overeen te komen.

Uit het voorgaande kan worden afgeleid dat lokale regelingen over bovenwettelijke vakantie-uren en lokale vormen van verlof vanaf 1 januari 2023 voor de gemeente [gemeente] niet langer meer zijn toegestaan. Daarom staat het partijen niet vrij een eigen lokale verlofregeling te continueren/overeen te komen in aanvulling/afwijking op/van de cao.

Dat betekent dat de gemeente [gemeente] de recuperatieregeling kon/moest intrekken.

Hiermee faalt in zoverre ook de vijfde grief.

2.4.8.

Het hof is van oordeel dat de recuperatieregeling in ieder geval niet onder
“Hoofdstuk 8 Duurzame inzetbaarheid”valt. De tekst van deze bepalingen, die voornamelijk gaan over het functioneren van de (individuele) werknemer en (loopbaan)ontwikkeling, sluit niet aan bij het onderwerp van de recuperatieregeling.

Weliswaar is in artikel 8.7 lid 6 opgenomen dat de werkgever de belasting en belastbaarheid van de werknemer van 50 jaar en ouder bespreekt, maar dit ziet op het maken van afspraken over aanpassingen in het
individuele takenpakketen dus niet op een collectieve regeling ten aanzien van de arbeidsduur.

Al zou de recuperatieregeling onder hoofdstuk 8 vallen, dan nog heeft de gemeente [gemeente] geen aanvullings- en afwijkingsmogelijkheid om lokaal regels vast te stellen op het gebied van duurzame inzetbaarheid gezien artikel 1.5 lid 1 en 2 in combinatie met artikel 1 lid 19 van bijlage 7. Daaruit kan worden afgeleid dat alleen de gemeente Amsterdam, in afwijking van hoofdstuk 8 van de cao, voor de eigen werknemers lokaal regels mag vaststellen op het gebied van duurzame inzetbaarheid.

Grief IV treft dan ook geen doel.

Maakt het daarbij uit als het om de cao 2023 gaat?

2.4.9.

Het voorgaande wordt niet anders als de recuperatieregeling wordt getoetst aan de cao Gemeenten 2023 (looptijd van 2 januari 2023 tot en met 31 december 2023).

Op grond van artikel 1.5 lid 1 is afwijken van bepalingen in deze cao is niet toegestaan, tenzij in de cao anders is bepaald. Voor de gemeenten Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht kunnen van deze cao op grond van lid 2 afwijkende afspraken gelden. In bijlage 7 van de cao staan de bepalingen waarvan deze gemeenten afwijken
limitatiefbeschreven.

Gezien de titel “AANVULLINGS- EN AFWIJKINGSMOGELIJKHEDEN” van de artikelen 1 tot en met 4 voor de vier gemeenten kan worden afgeleid dat onder afwijken in artikel 1.5 ook aanvullen wordt verstaan.

Het lokaal overleg (zoals bedoeld in artikel 12.1) betreft op grond van artikel 12.2:

“a invoering, wijziging of intrekking van lokale regelingen/bepalingen op basis van de ruimte die artikelen in de cao geven, namelijk:

• artikel 3.1 lid 3 Conversietabel functiewaardering- en beloning

• artikel 3.7 Uitloopschaal

• artikel 3.14 Inconveniëntentoelage

• artikel 3.21 Reis- en verblijfskostenregeling

• artikel 3.22 lid 1 Reiskostenvergoeding woon-werk

• artikel 4.2 lid 5 Bronnen IKB

• artikel 4.3 lid 2 Doelen IKB

• artikel 9.1 lid 2 Aanvullende afspraken Van werk naar werk-traject”

Daartussen staan niet de onderwerpen vakantie en verlof zoals bedoeld in hoofdstuk 6.

Weliswaar staat in artikel 12.2 lid 2 dat de werkgever en de vakbonden in het lokaal overleg ook andere onderwerpen kunnen bespreken die van wederzijds belang zijn. Maar gezien artikel 1.5, is dat bedoeld voor de gemeenten Amsterdam, Den Haag, Rotterdam en Utrecht en voor zover de limitatieve opsomming in bijlage 7 toelaat om aanvullende/afwijkende bepalingen overeen te komen.

Hoofdstuk 8 is identiek aan de tekst in de cao 2021-2022. Daarvoor verwijst het hof naar hetgeen hiervoor daarover al is overwogen.

Slotsom

2.4.10.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de recuperatieregeling (m.i.v. 1 januari 2023) in strijd is met de cao en geen onderwerp van bespreking van het lokaal overleg (meer) is. De Gemeente heeft de recuperatieregeling mogen intrekken op 1 januari 2023 zonder overleg met- en/of instemming van de AVC. De grieven van de OR falen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat het eenzijdig intrekken door de Gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is (zie hierboven r.o. 2.1 slot).Voor zover het hof niet ieder onderdeel van de grieven heeft besproken kan die bespreking achterwege blijven nu ze voor de beoordeling van het hoger beroep niet van belang zijn. Dit geldt i.h.b. voor de derde grief voor zover daarmee wordt betwist dat de recuperatieregeling en het daaraan verbonden verlof onder de definitie van vakantie valt. Het hof zal de beschikking waarvan beroep bekrachtigen. Gelet op de bekrachtiging bestaat er geen belang meer bij bespreking van het verjaringsverweer van de gemeente.

Proceskosten

2.4.11.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat gelet op het bepaalde in artikel 22a WOR geen aanleiding.

3.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, S.M.A.M. Venhuizen en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 4 juli 2024.

ECLI:NL:GHSHE:2024:2165

Intrekking van de recuperatieregeling door de gemeente in strijd met de cao Gemeenten

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het verloop van de procedure

2.De beoordeling

3.De beslissing

Voetnoten