Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.301.874/02
arrest van 7 mei 2024
in de zaak van
[appellante],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante],
advocaat: mr. M.B. Visser te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde] ,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,
advocaat: mr. R.A.D. Koppelaar te Waardenburg, gemeente West Betuwe.
op het bij exploot van dagvaarding van 23 september 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 24 juni 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8905076 CV EXPL 20-6389)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven (de daarin genoemde productie 8 is niet in het geding gebracht);
- de memorie van antwoord met producties 1-8 en eiswijziging.
Op eenstemmig verzoek van partijen is de zaak op de rol van 12 juli 2022 doorgehaald en op 10 oktober 2023 weer hervat. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende door de kantonrechter vastgestelde en in hoger beroep niet betwiste feiten. Het hof zal deze feiten hierna weergeven, aangevuld met enkele andere feiten die zijn komen vast te staan.
3.2.1.
[geïntimeerde] is op 23 januari 2017 bij [appellante] in dienst getreden als
(vrachtwagen-) chauffeur. Het betreft laatstelijk een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Partijen zijn een arbeidsduur overeengekomen van 40 uren per week.
3.2.2.
[appellante] houdt zich bezig met het van en naar klanten halen en brengen en het opslaan (koelen en invriezen) van gekoelde en diepgevroren producten. In het handelsregister van de Kamer van Koophandel heeft [appellante] als bedrijfsactiviteiten vermeld:
"SBI-code: 52102 - Opslag in koelhuizen e.d.
SBI-code: 53202 Koeriers.
Het exploiteren en doen exploiteren van vrieshuizen en koelhuizen, de handel in-, overslaan en ompakken van diepvriesprodukten en invriezen van consumptiegoederen. Logistieke dienstverlening".
3.2.3.
[appellante] is een van de dochtervennootschappen van [---] Beheer B.V. (hierna gezamenlijk aan te duiden als "het concern" of " [---] groep"). Het concern houdt zich bezig met de aardappelgroothandel, de exploitatie van koel- en vrieshuizen en de handel in, en verhuur van, nieuwe en gebruikte trucks en overig materieel.
3.2.4.
Op zaterdag 20 juni 2020 moest [geïntimeerde] in Duitsland een lading aardappelen lossen.
Het automatisch lossen van de aardappelen via een in de oplegger aanwezige transportband
lukte niet goed. [geïntimeerde] is bij een poging de aardappelen met een riek los te steken van de
oplegger afgevallen. Hij heeft zich na de val ziekgemeld. Op 19 juli 2020 heeft [geïntimeerde] zijn
werkzaamheden als chauffeur weer hervat. Van 3 tot en met 23 augustus 2020 heeft hij
vakantieverlof gehad en daarna heeft hij zijn werkzaamheden niet meer hervat.
3.2.5.
In de maanden september en oktober 2020 heeft [appellante] [geïntimeerde] een bedrag van
respectievelijk € 1.294,17 en € 1.654,69 bruto onder de noemer van ‘ziekengeld’ betaald. In
de maand september 2020 is een bedrag van € 351,87 (bruto) aan overuren uitbetaald (20
overuren tegen een tarief van 130%) als ook een onkostenvergoeding van € 600,00 netto.
3.2.6.
Mr. Koppelaar heeft namens [geïntimeerde] [appellante] bij brief van 5 november 2020, onder
verwijzing naar artikel 16 van de cao voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de
verhuur van mobiele kranen (hierna: “de cao”), onder meer gesommeerd over te gaan tot
uitbetaling van “het te weinig betaalde loon over de maanden september tot en met oktober
2020”.
3.2.7.
Bij e-mail van 20 november 2020 aan mr. Koppelaar heeft een kantoorgenoot van
mr. Visser onder meer bericht dat [appellante] geen gehoor zal geven aan de sommatie omdat
de cao niet op de arbeidsovereenkomst van toepassing is en [appellante] het loon van [geïntimeerde] conform de arbeidsovereenkomst en artikel 7:629 lid 1 BW heeft uitbetaald.
3.2.8.
De cao is, voor zover in deze procedure van belang, algemeen verbindend verklaard over de periode van 1 oktober 2020 tot en met 31 december 2020 en over de periode van 29 september 2021 tot en met 31 december 2022 (met uitzondering van artikel 77 cao).
3.2.9.
Over de werkingssfeer van de cao - voor zover in dit geding van belang - is in de cao, geldend in de beide hiervoor genoemde periodes, het volgende bepaald:
“
Artikel 2 Werkingssfeer
Artikel 2 Werkingssfeer
1. Deze overeenkomst is van toepassing op:
a. Alle werkgevers en werknemers van in Nederland gevestigde ondernemingen die
vergunning plichtig vervoer krachtens de Wet wegvervoer goederen (hierna Wwg),
zoals deze laatstelijk is gepubliceerd op 20 december 2016 (Staatsblad 518), verrichten, en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verrichten anders dan van personen,
over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen.
b. (...)
2.a. De overeenkomst is niet van toepassing op ondernemingen die:
- een eigen CAO dienen toe te passen; ofwel
- een eigen bedrijfstak CAO dienen toe te passen; ofwel
- over een eigen vastgelegd arbeidsvoorwaardenpakket beschikken.
Daarbij worden de volgende voorwaarden gesteld:
-
Het niveau van voormelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het
Het niveau van voormelde regelingen dient tenminste gelijkwaardig te zijn aan het
niveau van de CAO voor het Beroepsgoederenvervoer over de weg en de verhuur van mobiele kranen en;
-
De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.
De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen.
2.b. De hoofdactiviteit van de onderneming is een andere dan beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen, wanneer in de regel niet meer dan 20% van de omzet met voornoemde activiteiten wordt gerealiseerd.
Maatgevend daarbij is de juridische eenheid waarvoor een vergunning beroepsgoederenvervoer is aangevraagd of toegekend, dan wel waarbinnen de verhuur van mobiele kranen plaatsvindt.
2.c. Tevens zijn uitgezonderd (...)
Artikel 3 Definities
In deze overeenkomst (verder te noemen 'de CAO’) wordt verstaan onder:
1. werkgever: iedere natuurlijke- of rechtspersoon, wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van deze overeenkomst;
(…)
6. logistieke dienstverlening: dat deel van het “supply chain proces”, inclusief de front- en backoffice functies, dat zorgdraagt voor de planning, implementatie, productie en controle van een efficiënte stroom van opslag en bewerking van goederen, diensten en gerelateerde
informatie van het punt van oorsprong naar het punt van consumptie ten einde tegemoet te
komen aan de behoeften van de klant."
3.2.10.
Artikel 16 van de cao, geldend in de beide hiervoor genoemde periodes, luidt:
“Artikel 16 Loon bij arbeidsongeschiktheid
1. Het loon bij ziekte ingevolge artikel 7:629 BW bestaat uit:
a.
a) het functieloon;
a) het functieloon;
b) de persoonlijke toeslag als bedoeld in artikel 23;
c) het bedrag dat de werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken
voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen aan
ploegendienst- en vuilwerktoeslag, de onregelmatigheidstoeslag van artikel 55 en de
toeslag voor eendaagse nachtritten/Toeslagenmatrix van artikel 37;
d) het bedrag dat de werknemer gemiddeld gedurende de periode van 52 weken
voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen aan overuren,
zaterdag- en zondaguren voor zover deze de 40 uur per week overschrijden en de
toeslagen van 50% en 100% over deze uren. Het gemiddelde aantal overuren kan niet
hoger zijn dan 15 en het totale bedrag van dit onderdeel kan niet meer bedragen dan
48,75% van het functieloon (zijnde de waarde van 15 overuren à 130%). Indien er geen
sprake is van een bedrijfsongeval, worden voorts de volgende verminderingen op dit
bedrag toegepast: allereerst wordt er een kwart van het gemiddelde aantal overuren
afgetrokken. Vervolgens kan het bedrag niet meer bedragen dan 22,75% van het
functieloon (zijnde de waarde van 7 overuren à 130%)*.
2. Indien de werknemer arbeidsongeschikt is, ontvangt hij een aanvulling op de wettelijke
loondoorbetalingsverplichting van artikel 7: 629 BW tot 100%, zoals hieronder beschreven.
Deze aanvulling vindt plaats tot ten hoogste het maximum loon als bedoeld in artikel 17
Wfsv. De aanvullingsverplichting geldt niet in de volgende gevallen:
- indien er ingevolge de wet geen loondoorbetalingsverplichting is;
- indien de arbeidsongeschiktheid door de schuld of toedoen van de werknemer is
veroorzaakt.
3. De aanvullingsverplichting vangt aan op de eerste dag van de arbeidsongeschiktheid,
tenzij er een wachtdag wordt toegepast overeenkomstig lid 5. De aanvulling vangt in dat geval aan op de tweede dag van de arbeidsongeschiktheid. De maximale duur van de
aanvulling is 52 weken, of, bij een dienstverband dat op de eerste dag van
arbeidsongeschiktheid korter dan een jaar heeft geduurd, maximaal 13 weken. Indien de
werknemer zich nog in de proeftijd bevindt op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid,
eindigt de aanvulling na 2 weken.
4. De duur van de aanvulling wordt in geval van een dienstverband dat op de eerste dag van arbeidsongeschiktheid langer dan een jaar heeft geduurd, verlengd met een tweede
periode van 52 weken, indien de werknemer meewerkt aan zijn reïntegratie en tevens een
aanvullende zorgverzekering heeft afgesloten waarin in ieder geval is opgenomen een
vergoeding voor fysiotherapie, psychologische hulp en de diëtist. De aanvulling wordt ook
verlengd tot 104 weken indien de werknemer blijvend volledig arbeidsongeschikt is.
5. Behalve in geval van een bedrijfsongeval is de werkgever bevoegd bij iedere ziekmelding
een wachtdag toe te passen. Dit houdt in dat er over 1 dag (de eerste dag van
arbeidsongeschiktheid) geen loon wordt betaald. Wanneer een werknemer opnieuw
arbeidsongeschikt wordt, en er sinds de laatste dag van de voorgaande
arbeidsongeschiktheidsperiode nog geen vier weken zijn verstreken, kan voor het nieuwe
ziektegeval geen wachtdag worden toegepast.
6. Perioden van arbeidsongeschiktheid die geheel of gedeeltelijk binnen één kalenderjaar
vallen, worden samengeteld voor de bepaling van de duur van de aanvullingsverplichting,
voor zover de arbeidsongeschiktheid niet het gevolg is van een ongeval.
7. Tussentijdse wijzigingen van het brutoloon, resp. dagloonbesluiten of andere wettelijke
maatregelen dienen in deze loonbetaling bij arbeidsongeschiktheid te worden verwerkt.
8. In het geval de werknemer een uitkering toekomt krachtens de ziektewet, WAO/WIA of
krachtens een verzekering of enig fonds, waarin de deelneming is bedongen bij of
voortvloeit uit de arbeidsovereenkomst, wordt de loonbetaling met deze uitkering
verminderd.”
De procedure in eerste aanleg
3.3.1.
In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg een veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling c.q. afgifte van:
a. a) het netto equivalent van het bruto bedrag ad € 5.431,44 onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 3.523,83 wegens ten onrechte niet betaald loon over de
maanden september 2020 en oktober 2020;
b) de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW over het onder a) gevorderde bedrag;
c) de wettelijke rente over de sub a) en b) gevorderde bedragen vanaf de
respectievelijke data van opeisbaarheid tot de dag der algehele voldoening;
d) de buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 875,00 conform het Besluit vergoeding buitengerechtelijke incassokosten;
e) de loonspecificaties met daarin een berekening van de sub a) tot en met sub b)
gevorderde bedragen, een en ander onder verbeurte van een dwangsom van € 500,00,
althans een dwangsom die de rechtbank redelijk lijkt;
f) de kosten van het geding, waaronder begrepen het salaris en de verschotten van de
raadsman van [geïntimeerde] alsmede in de kosten van het te wijzen vonnis.
Ook vorderde [geïntimeerde] een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] aanspraak heeft op
betaling van 100% van het volledige loon over de periode lopende vanaf 20 juni 2020 tot de
dag waarop [geïntimeerde] weer in staat zou zijn de bedongen werkzaamheden te verrichten.
3.3.2.
Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerde] is sinds 20 juni 2020 arbeidsongeschikt. [appellante] is een rechtspersoon wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van de cao. [appellante] is op grond van artikel 16 van de cao en artikel 7:629 lid 1 BW verplicht hem gedurende maximaal 104 weken 100% van het laatstverdiende loon door te betalen, welke verplichting [appellante] niet (volledig) is nagekomen. [geïntimeerde] heeft buitengerechtelijke werkzaamheden moeten laten verrichten om het hem toekomende loon te incasseren.
3.3.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Zij heeft, voor zover in hoger beroep van belang en kort samengevat, primair betwist dat de cao op de arbeidsovereenkomst tussen haar en [geïntimeerde] van toepassing is en subsidiair aangevoerd dat de cao alleen van toepassing is in de periode waarin deze algemeen verbindend is verklaard.
3.3.4.
In het vonnis van 24 juni 2021 heeft de kantonrechter geoordeeld dat [geïntimeerde] per 1 oktober 2020, de dag waarop de cao (weer) algemeen verbindend werd verklaard, op grond van artikel 16 lid 2 van de cao recht op aanvulling van zijn loon tot 100% heeft gekregen, in ieder geval, gelet op het bepaalde in lid 3 van artikel 16 van de cao, gedurende 52 weken gerekend vanaf de eerste ziektedag. De kantonrechter heeft daarbij met verwijzing naar rechtspraak van de Hoge Raad overwogen dat een in een avv-periode verkregen recht op suppletie van het loon tijdens arbeidsongeschiktheid voor een bepaald tijdvak niet wordt aangetast doordat de cao-bepaling waarop het berust in de loop van dat tijdvak ophoudt algemeen verbindend te zijn. De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] onder a) toegewezen over de maand oktober 2020 en deze afgewezen over de maand september 2020. De kantonrechter is daarbij uitgegaan van het door [geïntimeerde] gestelde maandloon van € 2.715,72 bruto en heeft [appellante] veroordeeld tot betaling van dat bedrag, onder aftrek van het over de maand oktober 2020 al betaalde bedrag. De kantonrechter heeft de vorderingen tot betaling van wettelijke verhoging en wettelijke rente, alsmede van de buitengerechtelijke incassokosten voor een bedrag van € 437,50, en tot afgifte van een loonspecificatie met een gemaximeerde dwangsom toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. De gevorderde verklaring voor recht heeft de kantonrechter afgewezen.
De procedure in hoger beroep
3.4.1.
[appellante] heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] , met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen zij ter voldoening aan het vonnis aan [geïntimeerde] heeft betaald en met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
3.4.2.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en zijn eis gewijzigd.
3.4.3.
Het hof zal eerst de grieven 2 tot en met 7 behandelen en daarna de wijziging van eis van [geïntimeerde] en grief 1.
Grief 2
3.5.1.
De grief richt zich volgens randnummer 3.7 van de memorie van grieven tegen rov. 4.4.3., 4.4.7. en 4.4.10. van het vonnis. In rov. 4.4.3. oordeelt de kantonrechter dat het feit dat het begrip ‘onderneming’ in de cao niet nader is gedefinieerd op zichzelf nog geen leemte of hiaat oplevert en dat de rechter dat begrip, als partijen daarover van mening verschillen, moet uitleggen aan de hand van de zogeheten cao-norm. In rov. 4.4.7. oordeelt de kantonrechter dat het begrip ‘onderneming’ uit de werkingssfeerbepaling zowel betrekking kan hebben op de situatie dat een natuurlijke of rechtspersoon één onderneming drijft als op de situatie dat meerdere (rechts-) personen in concernverband een onderneming drijven. In rov. 4.4.10. overweegt de kantonrechter dat [appellante] niet heeft gesteld dat, als de werkingssfeerbepaling zou moeten worden toegepast ‘op concernniveau’, het concern waarvan [appellante] deel uitmaakt niet onder de werkingssfeerbepaling van de cao valt.
3.5.2.
Uit de toelichting (memorie van grieven randnummers 3.8 t/m 3.12) blijkt dat de grief zich alleen richt tegen rov. 4.4.10., met als conclusie in randnummer 3.13 dat de kantonrechter ten onrechte niet heeft getoetst op het niveau van het concern. [appellante] heeft dus niet (voldoende kenbaar) gegriefd tegen rov. 4.4.3. en 4.4.7. Die oordelen zijn dus in rechte komen vast te staan.
3.5.3.
Ook het hof zal de werkingssfeerbepaling uitleggen aan de hand van de cao-norm. Deze houdt zoals de kantonrechter in rov. 4.4.3. heeft overwogen in dat een bepaling van een cao naar objectieve maatstaven moet worden uitgelegd. Daarbij zijn in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis. Het komt niet aan op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao volgt uit de cao-bepalingen zelf en uit de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, kan daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. In dat geval is de bedoeling namelijk ook kenbaar voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest. Verder kan bij de uitleg acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden.
3.5.4.
Zoals hiervoor in rov. 3.5.2. overwogen staat ook het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.4.7. van het vonnis in rechte vast. Het oordeel houdt in dat het begrip ‘onderneming’ uit de werkingssfeerbepaling zowel betrekking kan hebben op de situatie dat een natuurlijke of rechtspersoon één onderneming drijft als op de situatie dat meerdere (rechts-) personen in concernverband een onderneming drijven. Uit artikel 2 lid 2 onder b van de cao moet worden afgeleid dat cao-partijen rekening hebben gehouden met de situatie dat meerdere juridische entiteiten één onderneming exploiteren en dat zij hebben voorzien in een oplossing hoe in dat geval moet worden beoordeeld of een beroep kan worden gedaan op de uitzonderingsbepaling. De bepaling geeft dan aan van welke juridische entiteit de omzet relevant is. Toepassing van deze bepaling is uiteraard niet aan de orde in de ‘eenvoudige’ situatie dat één (rechts-) persoon een onderneming drijft.
3.5.5.
Het hof overweegt als volgt. Vast staat dat [appellante] een rechtspersoon is en dat zij zich (ook) bezig houdt met logistieke dienstverlening. Ook staat vast dat [geïntimeerde] als werknemer bij [appellante] (die dus werkgever is) in dienst is in de functie van vrachtwagenchauffeur.
3.5.6.
[geïntimeerde] heeft voldoende gesteld over de toepasselijkheid van de cao op zijn arbeidsovereenkomst met [appellante]. Hij is als vrachtwagenchauffeur in dienst van een werkgever, [appellante], die zoals hiervoor in rov. 3.2.2. vastgesteld, zich bezighoudt met het van en naar klanten halen en brengen en het opslaan (koelen en invriezen) van gekoelde en diepgevroren producten en daarvoor een vergoeding ontvangt (zie ook rov. 3.6.2. hierna). [appellante] heeft haar betwisting van die stelling niet, althans onvoldoende, onderbouwd. Zo is niet aangevoerd dat [appellante] niet de juridische eenheid is waarvoor een vergunning is aangevraagd of toegekend en niet of onvoldoende onderbouwd gesteld dat niet meer dan 20% van de omzet wordt gerealiseerd met beroepsgoederenvervoer over de weg, logistieke dienstverlening of de verhuur van mobiele kranen (artikel 2 lid 2 onder b van de cao). Evenmin heeft [appellante] zich beroepen op de uitzondering van artikel 2 lid 2 onder c van de cao.
3.5.7.
Het hof komt tot de slotsom dat de kantonrechter wel heeft overwogen dat mogelijk op concernniveau zou moeten worden getoetst, maar daaraan niet is toegekomen nu [appellante] onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd dat op dat niveau moet worden getoetst. In het licht van hetgeen het hof hiervoor in rov. 3.5.6. heeft vastgesteld heeft [appellante] haar betwisting van de stelling van [geïntimeerde] dat [appellante] een rechtspersoon is wiens onderneming valt onder de werkingssfeer van de cao, onvoldoende feitelijk onderbouwd.
De grief faalt.
Grief 3
3.6.1.
Met grief 3 richt [appellante] zich tegen rov. 4.5. tot en met 4.5.2. van het vonnis, waarin de kantonrechter overweegt dat de cao geen onderscheid maakt tussen beroepsgoederenvervoer (dat onder de werkingssfeer valt) en eigen vervoer (waarvoor dat volgens [appellante] niet geldt). [appellante], zo betoogt zij, verricht eigen vervoer – de levering in kwestie waar [geïntimeerde] zijn ongeval heeft gehad was volgens [appellante] ook eigen vervoer – zoals gedefinieerd in de Wwg en daarom vallen haar activiteiten niet onder de werkingssfeer van de cao. Dat eigen vervoer niet onder de cao valt blijkt, aldus [appellante], uit een besluit tot algemeen verbindendverklaring van een voor wat betreft de werkingssfeerbepaling gelijkluidende cao dat zij in eerste aanleg als productie 7 heeft overgelegd. Daarin vermeldt de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid naar aanleiding van door [appellante] ingebrachte bedenkingen: “
Met andere woorden: ondernemingen die eigen vervoer verrichten vallen niet onder de cao.”
Met andere woorden: ondernemingen die eigen vervoer verrichten vallen niet onder de cao.”
3.6.2.
De werkingssfeerbepaling van de cao moet zoals hiervoor in rov. 3.5.3. overwogen met toepassing van de cao-norm worden uitgelegd. De werkingssfeerbepaling hanteert niet het begrip ‘eigen vervoer’. Twee soorten vervoer vallen onder de werkingssfeer: vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg en vervoer anders dan van personen tegen vergoeding. Dat [appellante], zoals de kantonrechter in rov. 4.5.2. heeft vastgesteld, aan haar opdrachtgevers een vergoeding voor het vervoer dat zij voor hen verricht ontvangt, heeft [appellante] ook in hoger beroep niet voldoende betwist. Dat staat daarmee vast. Het hof oordeelt met de kantonrechter dat [appellante] een werkgever is met een onderneming die vergunningplichtig vervoer krachtens de Wwg verricht en/of die tegen vergoeding geheel of ten dele vervoer verricht anders dan van personen, over de weg of over andere dan voor het openbaar verkeer openstaande wegen, als bedoeld in artikel 2 lid 1 onder a van de cao.
Het hof verwerpt de grief.
Grief 4
3.7.1.
Met deze grief betoogt [appellante] dat de kantonrechter ten onrechte de vordering tot betaling van de wettelijke verhoging op grond van artikel 7:625 BW heeft toegewezen en deze niet heeft gematigd. Alleen indien de werkgever een ernstig verwijt van het niet betalen van het loon kan worden gemaakt is toekenning van de maximale verhoging gerechtvaardigd en daarvan is geen sprake, aldus [appellante]. Volgens [appellante] kan haar niet worden verweten dat zij [geïntimeerde] niet het volledige salaris heeft doorbetaald, omdat zij op goede gronden meende dat de cao waaruit die verplichting voortvloeit niet van toepassing is.
3.7.2.
Het hof verwerpt de stelling van [appellante] onder verwijzing naar het inhoudelijke oordeel over de toepasselijkheid van de cao en hetgeen [appellante] daarover heeft gesteld.
De grief slaagt niet.
Grief 5, 6 en 7
3.8.1.
Het hof zal de grieven 5 tot en met 7, waarmee [appellante] de veroordelingen tot betaling c.q. afgifte van de buitengerechtelijke incassokosten, de loonspecificatie en de proceskosten bestrijdt, gezamenlijk behandelen.
3.8.2.
[appellante] volstaat in de toelichting met te verwijzen naar haar eerdere grieven. De grieven kunnen niet zelfstandig tot vernietiging van het vonnis leiden en behoeven daarom geen aparte bespreking. Het hof zal in het te wijzen eindarrest op de grieven beslissen.
Wijziging van eis
3.9.1.
[geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord zijn eis gewijzigd. Hij handhaaft niet zijn (door de kantonrechter afgewezen) vordering tot het geven van een verklaring voor recht, maar vordert in plaats daarvan over de periode van 1 november 2020 tot en met 20 juni 2022 betaling van het netto equivalent van 30% van het bruto maandloon van € 2.715,72 bruto, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, alsmede verstrekking van de onderliggende loonspecificaties.
3.9.2.
Het hof zal [appellante] met het oog op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv in samenhang met artikel 130 lid 1 Rv in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten over de wijziging van eis en de zaak daartoe naar de rol verwijzen.
Grief 1
3.10.1.
Met grief 1 komt [appellante] op tegen rov. 4.2. van het vonnis, waarin de kantonrechter bij gebrek aan voldoende verweer het door [geïntimeerde] gestelde maandloon van € 2.715,72 bruto tot uitgangspunt neemt.
3.10.2.
[appellante] betwist de juistheid daarvan en betoogt onder verwijzing naar producties 1 en 2 bij de inleidende dagvaarding dat het maandloon € 2.363,85 bruto bedraagt.
3.10.3.
[geïntimeerde] handhaaft in zijn memorie van antwoord zijn stelling dat het maandloon € 2.715,72 bruto is en onderbouwt die nader met het overleggen van de salarisspecificaties met betrekking tot de maanden januari-augustus 2020 (waarbij die over mei 2020 alleen het vakantiegeld betreft) (producties 1-8).
3.10.4.
Het hof oordeelt als volgt. Ook uit de door [geïntimeerde] overgelegde specificaties blijkt dat het bruto maandloon € 2.363,85 is. In zoverre slaagt de grief. Dat leidt echter op zichzelf nog niet tot vernietiging van het vonnis.
3.10.5.
Uit de in het geding gebrachte specificaties blijkt ook dat [geïntimeerde] in de maanden februari, maart, april, juni, juli en augustus 2020 een vergoeding voor 20 uur overwerk tegen 130% van het uurloon, zijnde € 351,87 bruto, ontving. Er veronderstellenderwijs van uitgaande dat het hof de eiswijziging van [geïntimeerde] na uitlating daarover door [appellante] zal toestaan, wijst het hof op het volgende. Ingevolge artikel 16 lid 1 onder d en lid 3 van de cao heeft [geïntimeerde] gedurende 52 weken recht op doorbetaling van het bedrag dat hij gemiddeld gedurende de periode van 52 weken voorafgaande aan de eerste dag van arbeidsongeschiktheid heeft ontvangen aan overuren, met een maximum van 15 overuren per maand. Artikel 16 lid 4 van de cao bepaalt onder welke voorwaarden aanspraak op verlenging met een tweede periode van 52 weken bestaat.
3.10.6.
Het hof acht zich onvoldoende voorgelicht om te kunnen vaststellen op welk bedrag [geïntimeerde] ter zake aanspraak heeft. Het zal partijen daarom in de gelegenheid stellen om zich daarover bij akte uit te laten en om een berekening, voorzien van bewijsmiddelen, in het geding te brengen waaruit de hoogte en de duur van de aanspraak blijkt.
Slot
3.11.1.
Partijen dienen hun akte gelijktijdig te nemen, waarbij zij hun akte op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toesturen. Aldus kan voor wat betreft het gedeelte dat betrekking heeft op rov. 3.10.6. op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door in de eigen akte daarop een beknopte reactie te geven.
3.11.2.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4.De uitspraak
Het hof:
4.1.
verwijst de zaak naar de rol van 18 juni 2024 voor akte aan de zijde van beide partijen uitsluitend met de hiervoor in rov. 3.9.2., 3.10.6. en 3.11.1. vermelde doeleinden;
4.2.
bepaalt dat partijen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar dienen toe te sturen, overeenkomstig rechtsoverweging 3.11.1.;
4.3.
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, M. van der Schoor en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 mei 2024.
griffier rolraadsheer