ECLI:NL:GHSHE:2024:1330

• Datum uitspraak: 16 april 2024
• Publicatiedatum: 16 april 2024
• Zaaknummer: 200.331.469_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Verbintenissenrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: I.B.N. Keizer; Z.D. van Heesen-Laclé; M.B.M. Loos
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over de levering van energie na faillissement van energieleverancier en de gevolgen voor de voorwaarden en tarieven

In deze zaak gaat het om een hoger beroep van [appellante] tegen [geïntimeerde] betreffende de levering van energie na het faillissement van de energieleverancier Anode. Anode is op 3 december 2021 failliet verklaard, waarna de curator het klantenbestand heeft overgedragen aan [appellante], die per 13 december 2021 de levering van gas en elektriciteit aan [geïntimeerde] heeft voortgezet. De centrale vraag in dit hoger beroep is of [appellante] gebonden is aan de voorwaarden en tarieven die Anode hanteerde, en of er een gedeeltelijke vernietiging van de nieuwe energieleveringsovereenkomst moet plaatsvinden omdat [appellante] niet tijdig essentiële informatie heeft verstrekt aan [geïntimeerde]. Het hof oordeelt dat [appellante] niet verplicht was om de tarieven van Anode te volgen en dat de nieuwe overeenkomst op basis van de door [appellante] vastgestelde tarieven geldig is. Het hof concludeert dat de kantonrechter een onjuiste rekenmethode heeft gehanteerd en dat de door [appellante] gevorderde hoofdsom van € 1.787,56 toewijsbaar is. Tevens wordt de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten toegewezen. Het hof vernietigt het eerdere vonnis van de kantonrechter en wijst de vordering van [appellante] toe.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.331.469/01

arrest van 16 april 2024

in de zaak van

[---] Energie B.V.,

handelend onder de naam [handelsnaam] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. J.W. Hilhorst te Amsterdam,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

niet verschenen in hoger beroep, verstek verleend,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 augustus 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 21 juni 2023, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, gewezen tussen [appellante] als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 10171488 \ CV EXPL 22-2702)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

• de dagvaarding in hoger beroep;
• het tegen [geïntimeerde] verleende verstek;
• de memorie van grieven met producties 1 tot en met 4.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De beoordeling

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

3.1.1. Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de volgende twee vragen:

• Is een energieleverancier, die het klantenbestand van een gefailleerde andere energieleverancier op de voet van artikel 2 lid 5 van het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 en artikel 3 lid 5 van het Besluit leveringszekerheid Gaswet vrijwillig heeft overgenomen, daarbij gebonden aan de door de gefailleerde energieleverancier gehanteerde voorwaarden en tarieven?
• Moet een gedeeltelijke vernietiging van de nieuwe energieleveringsovereenkomst, en dus een gedeeltelijke vermindering van de prijs, plaatsvinden omdat de nieuwe energieleverancier niet vóór de totstandkoming van de nieuwe energieleveringsovereenkomst aan de consument essentiële informatie heeft verstrekt over de voorwaarden van de energieleveringsovereenkomst?

3.1.2. In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

• a. [geïntimeerde] heeft voor de levering van gas en elektriciteit voor zijn woning aan [adres] te [woonplaats] een contract gehad met Anode Energie, ook wel handelend onder de naam Kleinverbruik Energie der Nederlanden B.V. (hierna: Anode). Anode maakte voor haar contact met haar klanten gebruik van tussenpersoon Gezinsenergie.
• b. Anode is bij vonnis van de rechtbank Rotterdam van 3 december 2021 failliet verklaard. Vanwege het faillissement heeft de Autoriteit Consument & Markt (hierna: ACM) de leveringsvergunningen van Anode om energie te mogen leveren ingetrokken.
• c. De curator van Anode heeft vervolgens het klantenbestand (kleinverbruikers) van Anode op de voet van 2 lid 5 onder b van het Besluit leveringszekerheid Elektriciteitswet 1998 (hierna: BLE) en artikel 3 lid 5 onder b van het Besluit leveringszekerheid Gaswet (hierna: BLG) verkocht en overgedragen aan [appellante] .
• d. [appellante] heeft met ingang van 13 december 2021 gas en elektriciteit geleverd aan onder meer [geïntimeerde] . [appellante] maakt gebruik van dezelfde tussenpersoon als Anode: Gezinsenergie.
• e. Gezinsenergie heeft een e-mail gedateerd 13 december 2021 opgesteld, gericht aan de overgenomen klanten van Anode, waarin zij schrijft dat Anode failliet is, dat zij met [appellante] de klanten van Anode heeft overgenomen en dat zij per 13 december 2021 energie zal gaan leveren. In deze e-mail, waarin [appellante] is aangeduid als [handelsnaam], staat onder meer het volgende:

“Wij hebben van [handelsnaam] uw gegevens ontvangen en worden per 13 december 2021 uw energiepartner. Zoals wettelijk bepaald geldt per 13 december 2021 een overgangsperiode, waarin u het contract kunt opzeggen met een opzegtermijn van 30

dagen.

We kunnen door de hoge energieprijzen op dit moment niet voorkomen dat u meer moet

betalen dan u misschien gewend was bij Anode. Wij vinden dat vervelend en doen er alles aan om uw energierekening zo betaalbaar mogelijk te houden. Op de volgende pagina treft u een overzicht van de ontwikkeling van de elektriciteit en gasprijzen in het afgelopen jaar.

(…)

Binnenkort ontvangt u van ons een e-mail met meer informatie over uw termijnbedrag,

tarieven en voorwaarden.”

Enkele dagen daarna heeft Gezinsenergie een bericht met de tarieven en voorwaarden opgesteld ten behoeve van de overgenomen klanten.

- f. [geïntimeerde] is vervolgens overgestapt naar een andere energieleverancier. Daardoor is er op

26 januari 2022 een einde gekomen aan de levering van gas en elektriciteit door [appellante] aan [geïntimeerde] .

• g. Op 12 januari 2022 heeft Gezinsenergie aan [geïntimeerde] per e-mail een ‘herinnering’ gestuurd voor een openstaand saldo van € 573,03. Dat bedrag heeft de voorschotnota over de periode van 13 december 2021 tot 1 januari 2022. Op 17 januari 2022 heeft Gezinsenergie aan [geïntimeerde] per e-mail een ‘aanmaning’ voor het bedrag van € 573,03 gezonden.
• h. Op 21 februari 2022 heeft Gezinsenergie aan [geïntimeerde] per e-mail een ‘Laatste betaalmogelijkheid’ gestuurd voor een openstaand saldo van € 754,00 plus € 7,50 aanmaankosten. Dit saldo betreft de voorschotnota over de periode van 1 januari 2022 tot 1 februari 2022.
• i. Gezinsenergie heeft [geïntimeerde] voor de voorschotbedragen € 573,03 inclusief btw en € 754,00 creditfacturen gestuurd, beide gedateerd 24 februari 2022. In aansluiting daarop heeft Gezinsenergie op 1 maart 2022 heeft een eindnota opgesteld over de periode 13 december 2021 tot en met 26 januari 2022, waarin geen rekening is gehouden met de aanvankelijk in rekening gebrachte maar vervolgens gecrediteerde voorschotten. Deze eindnota beloopt € 1.787,56. [geïntimeerde] heeft de eindnota niet betaald.
• j. Op 19 april 2022 heeft Gezinsenergie aan [geïntimeerde] per e-mail een ‘vooraankondiging beëindiging levering’ gestuurd. Volgens die e-mail is [geïntimeerde] € 1.787,56 verschuldigd ter zake de levering van energie in de periode van 13 december 2021 tot en met 26 januari 2022, alsmede € 7,50 ter zake aanmaankosten.
• k. Op 25 april 2022 heeft Gezinsenergie aan [geïntimeerde] per e-mail een ‘slotbrief eindnota’ gezonden, waarin [geïntimeerde] is gesommeerd het openstaande bedrag van € 1.787,56 en de aanmaankosten van € 7,50 alsnog te voldoen.
• l. Bij brief van 5 mei 2022 heeft Gezinsenergie [geïntimeerde] verzocht het openstaande bedrag van € 1.787,56 alsnog te voldoen binnen vijftien dagen nadat deze brief is bezorgd, met de aanzegging dat bij het uitblijven van tijdige betaling buitengerechtelijke kosten in rekening worden gebracht.

Het geding bij de kantonrechter

3.2.1. In de onderhavige procedure vordert [appellante] veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van:

• een hoofdsom van € 1.787,56, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 september 2022;
• € 19,39 aan wettelijke rente over de hoofdsom, berekend tot en met 20 september 2022;
• € 268,13 aan buitengerechtelijke incassokosten;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.2.2. Aan deze vordering heeft [appellante] , samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

[appellante] heeft na het faillissement van Anode, conform het bepaalde in het BLE en BLG, [geïntimeerde] als klant van Anode overgenomen. [appellante] heeft daarom met ingang van 13 december 2021 gas en elektriciteit geleverd aan [geïntimeerde] . Omdat [geïntimeerde] vervolgens is overgestapt naar een andere energieleverancier, is op 26 januari 2022 een einde gekomen aan de levering van gas en elektriciteit door [appellante] aan [geïntimeerde] . [appellante] heeft voor de in de periode van 13 december 2021 tot 26 januari 2022 aan [geïntimeerde] geleverde energie een eindnota opgesteld, waarbij de eerder in rekening gebrachte en door [geïntimeerde] onbetaald gelaten voorschotbedragen zijn gecrediteerd. [geïntimeerde] heeft die eindnota van € 1.787,56 ten onrechte niet betaald.

3.2.3. [geïntimeerde] heeft verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4. In het tussenvonnis van 30 november 2022 heeft de kantonrechter een mondelinge behandeling na antwoord bevolen.

3.2.5. In het eindvonnis van 21 juni 2023 heeft de kanonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

• [appellante] heeft in de periode van 13 december 2021 tot en met 26 januari 2022 in totaal 709,0 kWh elektriciteit en 516,0 m3 gas aan [geïntimeerde] geleverd, zoals op de eindnota van 1 maart 2022 staat vermeld (rov. 4.1).
• Het BLE en het BLG bepalen niet dat een energieleverancier die klanten overneemt, daarbij eigen voorwaarden en tarieven mag hanteren (rov. 4.2 eerste deel).
• Voor zover de e-mail van [appellante] van 13 december 2021 kan worden gezien als een aanbod tot het aangaan van een nieuwe overeenkomst, is niet gebleken van een aanvaarding daarvan door [geïntimeerde] (rov. 4.2, tweede deel).
• Het door [geïntimeerde] te betalen bedrag moet dus in redelijkheid worden vastgesteld. De kantonrechter zal daartoe aansluiting zoeken bij de door het CBS voor de betreffende periode vastgestelde gemiddelde energietarieven. De kantonrechter zal schattenderwijs € 750,-- toewijzen voor de door [appellante] aan [geïntimeerde] geleverde energie (rov. 4.3).
• De wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf 14 dagen na dagtekening van het vonnis (rov. 4.4).
• De vordering ter zake buitengerechtelijke kosten moet worden afgewezen (rov. 4.5).
• Omdat partijen over en weer deels in het (on)gelijk zijn gesteld, worden de proceskosten gecompenseerd, in die zin dat elke partij de eigen kosten moet dragen (rov. 4.6).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter:

• [geïntimeerde] veroordeeld om aan [appellante] € 750,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over dat bedrag met ingang van 14 dagen na dagtekening van het vonnis;
• het vonnis in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
• de proceskosten gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen;
• het meer of anders gevorderde afgewezen.

Het geding in hoger beroep

3.3.1. [appellante] heeft in hoger beroep drie grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.3.2. [geïntimeerde] is niet verschenen in hoger beroep. Tegen hem is verstek verleend.

Vooropstelling over de doorlevering van energie in het geval waarin een energieleverancier failliet gaat.

3.4.1. Alvorens de grieven te behandelen, stelt het hof het volgende voorop.

Volgens het stelsel van wet- en regelgeving ter zake de levering van energie mag een ondernemer op de energiemarkt slechts als leverancier optreden met een daartoe strekkende vergunning van de ACM. Dat geldt zowel voor de levering van gas als voor de levering van elektriciteit. In artikel 47, lid 2 van de Gaswet en artikel 95f, lid 2 van de Elektriciteitswet is bepaald dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels worden gesteld met betrekking tot de tijdelijke voorzieningen en de procedure bij intrekking van een vergunning.

3.4.2. Die algemene maatregelen van bestuur zijn het hiervoor in rov. 3.1.2 onder c al genoemde BLE en BLG. Beide besluiten kennen voor een geval als het onderhavige een vrijwel gelijkluidende regeling, neergelegd in artikel 2, leden 5 en lid 6, BLE en in artikel 3, leden 5 en lid 6, BLG.

3.4.3. Lid 5 van beide besluiten bevat een regeling voor vrijwillige overname van klanten van, voor zover thans van belang, een failliete energieleverancier, en luidt in beide besluiten, voor zover thans van belang, als volgt:

“5 Tot en met tien werkdagen na het tijdstip waarop een beschikking is genomen, of indien dat korter is, tot het tijdstip waarop een beschikking in werking is getreden, is ingetrokken of tot het tijdstip waarop Onze Minister besluit het zesde lid toe te passen:

a. zijn de kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en voert een netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit;

b. draagt (…) de curator het bestand aan kleinverbruikers die gedurende de in aanhef bedoelde periode een verbintenis met de vergunninghouder hebben en dat in ieder geval de gegevens, bedoeld in (…), zo spoedig mogelijk over aan één of meer andere vergunninghouders, die de levering van elektriciteit aan de betrokken kleinverbruikers voortzetten;”

3.4.4. Lid 6 van beide besluiten bevat een regeling voor gedwongen overname van klanten van, voor zover thans van belang, een failliete energieleverancier, en luidt in beide besluiten, voor zover thans van belang, als volgt:

“6 Indien op de elfde werkdag na het tijdstip waarop een beschikking is genomen deze beschikking niet inwerking is getreden of niet is ingetrokken, of indien dat korter is, het tijdstip waarop Onze Minister besluit dit lid toe te passen:

a. draagt (…) de curator op de in de aanhef bedoelde dag het bestand aan kleinverbruikers die nog een verbintenis met de vergunninghouder hebben en dat in ieder geval de gegevens, bedoeld in (…), over aan de netbeheerder van het landelijk (…)net;

b. draagt de netbeheerder van het landelijk (…)net er zorg voor dat de levering van (…) aan kleinverbruikers, die gedurende de periode tussen de in aanhef bedoelde dag en het tijdstip van inwerkingtreding van de beschikking nog een overeenkomst met de betrokken vergunninghouder hebben, wordt voortgezet door een andere vergunninghouder (…) Daartoe coördineert hij de verdeling van die kleinverbruikers over de andere vergunninghouders en geeft daartoe aanwijzingen aan de netbeheerders. (…) De verdeling geschiedt naar evenredigheid van het totale aantal kleinverbruikers dat de andere vergunninghouders reeds beleveren, tenzij Onze Minister tot een andere wijze van verdeling besluit;

c. zet de aldus aangewezen vergunninghouder met een overeenkomst voor onbepaalde tijd en verder onder zijn voorwaarden de levering van (…) aan de aan hem toegewezen kleinverbruikers vanaf de datum van toedeling voort;

d. zijn de kleinverbruikers van de betrokken vergunninghouder tot de datum van toedeling aan de aangewezen leverancier niet bevoegd hun verbintenis op te schorten, en voert een netbeheerder geen leverancierswisseling op verzoek van die kleinverbruikers uit;”

3.4.5. Het BLE en het BLG bieden dus voor het geval waarin de ACM een vergunning van een energieleverancier intrekt twee opties: de leverancier die zijn vergunning verliest (of diens bewindvoerder/curator) kan een klantenbestand overdragen aan een belangstellende partij (de vrijwillige overdracht) of aan de netbeheerder van het landelijk gasnet of landelijk hoogspanningsnet, die vervolgens het klantenbestand verdeelt over vergunninghouders of in zijn geheel toedeelt aan een andere vergunninghouder, die die toedeling moet accepteren (gedwongen overdracht). In beide gevallen bepalen de besluiten dat de consumenten gedurende dit proces niet bevoegd zijn om over te stappen en de netbeheerders niet bevoegd zijn om mee te werken aan een leverancierswissel.

3.4.6. In het onderhavige geval is sprake van een vrijwillige overdracht van het klantenbestand van Anode aan [appellante] .

Over grief I: mocht [appellante] de aan [geïntimeerde] geleverde energie tegen de door [appellante] gehanteerde tarieven aan [geïntimeerde] in rekening brengen?

3.5.1. Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] niet haar eigen tarieven mocht hanteren voor de door haar aan [geïntimeerde] geleverde energie. In de toelichting op de grief voert [appellante] , samengevat, het volgende aan.

• [appellante] kreeg er in december 2022 vanwege de overname van de klanten van Anode plotseling een groot aantal klanten bij. Als gevolg daarvan moet [appellante] op korte termijn een grote hoeveelheid energie inkopen om de overgenomen klanten van energie tegen een vaste prijs te kunnen voorzien. De energietarieven waren op dat moment zeer hoog en [appellante] moest daarmee rekening houden bij het aan de overgenomen klanten in rekening te brengen tarief.
• Als [appellante] dat niet zou mogen, zou de overname voor haar een aanzienlijk financieel nadeel betekenen, hetgeen in strijd is met doel en strekking van het BLE en het BLG.
• De tarieven voor kleinverbruikers worden gecontroleerd door de ACM, en de ACM heeft de tarieven die [appellante] in de onderhavige periode hanteerde niet aangepast. De tarieven zijn daarom als redelijk te kwalificeren.
• In uitspraken van de Geschillencommissie Energie is geoordeeld dat de energieleverancier die vrijwillig klanten van een gefailleerde energieleverancier overneemt, niet gebonden is aan de tarieven die de gefailleerde energieleverancier hanteerde.
• De ACM heeft naar aanleiding van uitspraken over deze materie een bericht doen uitgaan waarin zij stelt dat klanten die bij een faillissement van een energieleverancier zijn overgenomen door een andere leverancier, niet automatisch recht hebben op de tarieven uit hun oude contract.

3.5.2. Het hof constateert dat de kantonrechter in het beroepen vonnis niet de door Anode gehanteerde tarieven heeft gehanteerd, maar aansluiting heeft gezocht bij de door het CBS vastgestelde gemiddelde energietarieven voor de in geding zijnde periode. Het hof deelt het door [appellante] verdedigde en kennelijk ook door de kantonrechter gevolgde standpunt dat [appellante] niet verplicht was om de tarieven te volgen die golden tussen Anode en [geïntimeerde] . Het hof overweegt daartoe, mede onder verwijzing naar de door [appellante] overgelegde uitspraak van de Geschillencommissie Energie van 28 maart 2022, het volgende.

3.5.3. De hiervoor in rov. 3.4.3 en 3.4.4 weergegeven formulering van het BLE en het BLG voor het geval van een vrijwillige overdracht wijkt af van de formulering voor het geval van een gedwongen overdracht. Voor het geval van een vrijwillige overdracht bepaalt lid 5 onder b niet meer dan dat de nieuwe leverancier de levering van energie voortzet. Voor het geval van een gedwongen overdracht is daar in lid 6 onder c aan toegevoegd dat dat gebeurt op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd en tegen door de nieuwe leverancier te bepalen voorwaarden.

3.5.4. Dit roept de vraag op of ook in het geval van een vrijwillige overdracht de levering wordt voortgezet voor onbepaalde tijd en tegen door de ondernemer te bepalen voorwaarden, of dat uit de verschillende formuleringen volgt dat bij een vrijwillige overdracht de nieuwe leverancier de bestaande tarieven en voorwaarden van de oude leverancier moet respecteren.

In dat verband doet zich allereerst de vraag voor wat juridisch gezien het karakter is van een overdracht zoals die na intrekking van een vergunning van een gefailleerde energieleverancier plaatsvindt.

3.5.5. Het hof is van oordeel dat in een dergelijk geval geen sprake is van een contractoverneming als bedoeld in artikel 6:159 BW. Een contractoverneming zoals bedoeld in dat artikel, zou in de onderhavige situatie een overeenkomst tussen de curator van Anode en [appellante] betreffen waarvoor de medewerking van de kleinverbruiker (in dit geval [geïntimeerde] ) vereist is. Uit het BLE en het BLG vloeit echter voort dat bij een overdracht op grond van het BLE en het BLG de medewerking van de kleinverbruiker niet vereist is en, sterker nog, de kleinverbruiker de overdracht moet dulden, omdat hij gedurende het proces tot de feitelijke overdracht niet mag overstappen. Verder is niet gesteld of gebleken dat tussen [appellante] en de curator van Anode is overeengekomen dat [appellante] de bestaande overeenkomsten van Anode met de kleinverbruikers moet respecteren. [appellante] heeft klaarblijkelijk slechts het bestand aan kleinverbruikers overgenomen teneinde de levering van energie aan hen op de voet van het BLE en het BLG voor te kunnen zetten. De overdracht van het klantenbestand door de curator van Anode aan [appellante] kan om deze redenen niet worden gekwalificeerd als een contractoverneming zoals bedoeld in artikel 6:159 BW.

3.5.6. Met het bovenstaande is nog geen antwoord gegeven op de vraag of een vrijwillig

overnemende leverancier al dan niet verplicht is om de tarieven en voorwaarden die

golden voor de overgedragen klanten te respecteren. Bij de beantwoording van die vraag is allereerst van belang dat lid 5 van het BLE en van het BLG de overnemende leverancier alleen verplicht tot het voortzetten van de levering, en niets zegt niets over de voorwaarden en tarieven waartegen die levering moet plaatsvinden. Voor het geval van een gedwongen overdracht is in lid 6 onder c wel uitdrukkelijk geregeld dat dit gebeurt op basis van een overeenkomst voor onbepaalde tijd en tegen door de nieuwe leverancier te bepalen voorwaarden.

3.5.7. Uit onder meer de Nota van Toelichting bij het BLG (Staatsblad 2004, 170) is af te leiden dat de wetgever heeft bedoeld dat ook bij een vrijwillige overdracht de ondernemer in beginsel de leveringsverplichting voor onbepaalde tijd overneemt op basis van een nieuwe overeenkomst, waarop de eenzijdig door de leverancier vastgestelde tarieven van toepassing zijn. In de artikelsgewijze toelichting bij lid 5 wordt immers specifiek verwezen naar de omstandigheid dat tussen de kleinverbruiker en de overnemende leverancier een nieuwe overeenkomst tot stand komt. In de artikelsgewijze toelichting op lid 6 wordt opgemerkt dat verplicht geswitchte klanten zullen worden beleverd tegen tarieven en voorwaarden van de overnemende leverancier om zo min mogelijk verstoring in de ondernemingsactiviteit van de overnemende vergunninghouders te laten ontstaan. Aangenomen moet echter worden dat die redenering ook toepasselijk is bij vrijwillig overnemende leveranciers. Ook bij hen bestaat immers het belang dat zo min mogelijk verstoring in de ondernemingsactiviteit van de overnemende vergunninghouders moet ontstaan. In beide gevallen geldt bovendien dat de overgenomen kleinverbruiker de vrijheid heeft om na overname over te stappen naar een andere leverancier. Uit de toelichting volgt niet dat de wetgever heeft bedoeld om voor het in lid 5 geregelde geval van een vrijwillige overdracht een ander regime te creëren dan voor de in lid 6 bedoelde verplichte overdracht.

3.5.8. De omstandigheid dat bij vrijwillige overdracht de nieuwe leverancier kan proberen om eventuele problemen en/of negatieve consequenties van de overname van de leveringsverplichting te verdisconteren in de overnamesom die voor het verkrijgen van het klantenbestand wordt betaald, oordeelt het hof onvoldoende voor een ander oordeel.

3.5.9. Het hof concludeert daarom dat ook in het geval van een vrijwillige overdracht de ondernemer in beginsel de leveringsverplichting voor onbepaalde tijd overneemt op basis van een nieuwe overeenkomst, waarop in beginsel de eenzijdig door de leverancier vastgestelde tarieven van toepassing zijn. De kleinverbruiker heeft dan na overname de vrijheid om alsnog naar een andere leverancier over te stappen, wanneer hij zich niet kan vinden in de tarieven en/of voorwaarden die de overnemende leverancier hanteert.

3.5.10. Voor zover dat betekent dat een consument tijdelijk met prijsstijgingen wordt geconfronteerd, is dat een gevolg van het ontwikkelde systeem. Het BLE en het BLG hebben primair tot doel om kleinverbruikers te garanderen dat zij niet zonder elektriciteit of gas komen te zitten. De besluiten hebben niet primair tot doel om kleinverbruikers te beschermen tegen grote prijsfluctuaties, maar bieden slechts bescherming tegen het plotseling stoppen van de levering van gas en/of elektriciteit.

3.5.11. Grief I is in zoverre terecht voorgedragen. De vraag of de door [appellante] in dit geval over de in geding zijnde periode gehanteerde tarieven aanvaardbaar zijn, zal het hof bij de behandeling van grief II beantwoorden.

Over grief II: heeft de kantonrechter een onjuiste rekenmethode gehanteerd?

3.6.1. De kantonrechter heeft in rov. 4.3 van het beroepen vonnis aansluiting gezocht bij de door het CBS voor de in geding zijnde periode vastgestelde gemiddelde energietarieven, en vervolgens geoordeeld dat het redelijk is om € 750,-- toe te wijzen voor de door [appellante] aan [geïntimeerde] geleverde energie.

3.6.2. Grief II is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief heeft [appellante] betoogd dat de kantonrechter bij het vaststellen van het tarief ten onrechte heeft gekeken naar de tarieven (APX/EPEX dagtarieven) in de maand januari 2022, terwijl de energie vooraf door [appellante] ingekocht moest worden. Volgens [appellante] had de kantonrechter rekening moeten houden

met de reeds ingekochte 30 dagen vaste tarieven (ENDEX tarieven) van december

2021. [appellante] heeft uiteengezet dat deze tarieven aanzienlijk van elkaar verschillen, omdat in vaste tarieven het risico van een prijsstijging is verwerkt, in tegenstelling tot dagprijzen waar dat niet het geval is. Volgens [appellante] piekte op het moment van inkoop (december 2021) de vaste energieprijzen enorm. Ter onderbouwing van die stelling heeft [appellante] verwezen naar een door haar overgelegde grafiek. Nadat [appellante] energie had ingekocht voor 1 maand teneinde aan de nieuwe klanten te kunnen leveren, daalden volgens [appellante] de tarieven, zodat haar klanten vanaf 1 februari 2022 een veel lager tarief kregen doorbelast.

3.6.3. [appellante] heeft verder in de toelichting op grief I al aangevoerd dat de ACM de door energieleveranciers gehanteerde tarieven voor kleinverbruikers controleert en dat de ACM de door [appellante] over de in geding zijnde periode gehanteerde tarieven niet te hoog heeft geacht.

3.6.4. [geïntimeerde] heeft de in rov. 3.6.2 en 3.6.3 weergegeven stellingen van [appellante] niet betwist. Het hof ziet daarom geen aanleiding om de door [appellante] in dit geval gehanteerde tarieven ontoelaatbaar te achten.

3.6.5. Tussen partijen is niet in geschil dat de door [appellante] gehanteerde tarieven in dit geval, gelet op de door [geïntimeerde] van [appellante] afgenomen hoeveelheid gas en elektriciteit, in beginsel leiden tot een door [geïntimeerde] aan [appellante] verschuldigde hoofdsom van € 1.787,56. Het hof zal hierna, in rov. 3.8.1 tot en met 3.8.10, nog beoordelen of er aanleiding bestaat om ambtshalve een prijsvermindering toe te passen.

Over grief III: Bestond er wilsovereenstemming tussen [appellante] en [geïntimeerde] over de levering van de energie tegen de door [appellante] gehanteerde tarieven?

3.7.1. Grief III heeft betrekking op de vraag of er tussen [appellante] en [geïntimeerde] wilsovereenstemming bestond over de levering van de energie tegen de door [appellante] gehanteerde tarieven.

3.7.2. Deze vraag hoeft niet meer beantwoord te worden. De grieven I en II leiden immers al tot het oordeel dat [geïntimeerde] de door [appellante] gevorderde hoofdsom van € 1.787,56 in beginsel verschuldigd is. Grief III hoeft daarom verder niet behandeld te worden.

Heeft [appellante] tijdig voldaan aan de precontractuele informatieverplichtingen van artikel 6:230m lid 1 BW en is het in verband daarmee passend om de (betalingsverplichting uit de) energieleveringsovereenkomst ten dele te vernietigen?

3.8.1. Het hof overweegt ambtshalve nog het volgende. De nieuwe overeenkomst die tussen [appellante] en [geïntimeerde] tot stand gekomen is, is een overeenkomst op afstand in de zin van artikel 6:230g lid 1 aanhef en onder e BW. De rechter moet, ook in verstekzaken, ten aanzien van op afstand tot stand gekomen overeenkomsten zoals de onderhavige, ambtshalve onderzoeken of voldaan is aan de in artikel 6:230m lid 1 BW neergelegde informatieplichten waaraan de wet specifieke sancties verbindt, en aan de in artikel 6:230m lid 1 BW neergelegde informatieplichten voor zover die op grond van artikel 6:193f lid 1 onder b BW zijn aan te merken als essentiële informatieplichten. Dit volgt uit de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 12 november 2021, ECLI:NL:HR:2021:1677 (met name rov. 3.1.7, 3.1.9, 3.1.10 en 3.1.11). Het betreft informatie die volgens artikel 6:230m lid 1 aanhef BW op duidelijke en begrijpelijke wijze aan de consument moet worden verstrekt vóórdat de consument gebonden is aan de overeenkomst (hierna ook wel aan te duiden als precontractuele informatieplichten).

3.8.2. Indien niet aan een of meer van de essentiële precontractuele informatieverplichtingen is voldaan, moet de rechter volgens rov. 3.1.12 van de genoemde prejudiciële beslissing van de Hoge Raad een doeltreffende, evenredige en afschrikwekkende sanctie toepassen. In rov. 3.1.19 van de prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad daarover als volgt overwogen:

“Met het oog op het grote aantal procedures waarin betaling wordt gevorderd uit hoofde van overeenkomsten op afstand of buiten de verkoopruimte, verdient het aanbeveling dat de rechter zich bij de toepassing van de sanctie van gedeeltelijke vernietiging richt naar met het oog daarop op te stellen, niet-bindende richtlijnen. Die richtlijnen kunnen bijvoorbeeld percentages of bedragen vermelden waarmee de prijs of andere betalingsverplichtingen worden verminderd bij bepaalde, voldoende ernstige schendingen van een of meer essentiële informatieplichten. Dergelijke sancties zullen in het algemeen doeltreffend, evenredig en afschrikkend moeten zijn. Zodanige uniforme richtlijnen kunnen bijdragen aan de praktische hanteerbaarheid van de hier aan de orde zijnde regels, aan een gelijke behandeling van gelijke gevallen en aan de rechtszekerheid. De rechter kan in een concreet geval van de richtlijnen afwijken, waartoe in het bijzonder aanleiding zal zijn indien de daarin opgenomen sanctie in de gegeven omstandigheden niet doeltreffend, evenredig en afschrikkend is.”

3.8.3. Naar aanleiding van de prejudiciële beslissing hebben de rechtbanken (het LOVCK) op 15 december 2021 een landelijke richtlijn ‘Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten’ vastgesteld (hierna: de richtlijn). Daarin zijn twee categorieën van sancties vermeld (hierna: het Sanctiemodel):

“1. Eén tot en met drie voldoende ernstige schendingen van de essentiële informatieplichten worden gesanctioneerd met een vermindering van 25% van de hoofdsom.

2. Meer dan drie voldoende ernstige schendingen van de essentiële informatieplichten worden gesanctioneerd met een vermindering van 50% van de hoofdsom.”

Aan het slot van de richtlijn is vermeld:

“Dit is een landelijke richtlijn. De rechtbanken zullen in de vonnissen specificeren welke

informatieplichten zijn geschonden en wat de sanctie is. Het is geen richtlijn die de rechters bindt, afwijkingen naar boven of beneden zullen worden gemotiveerd. Relevante jurisprudentie wordt gepubliceerd.”

3.8.4. In het onderhavige geval is de (nieuwe) overeenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] tot stand gekomen op 13 december 2021, zijnde de datum met ingang waarvan [appellante] Energie gas en elektriciteit heeft geleverd aan onder meer [geïntimeerde] , en [geïntimeerde] die energie heeft afgenomen.

[appellante] , althans haar tussenpersoon Gezinsenergie, heeft op die datum een e-mail gezonden aan de overgenomen klanten, waaronder [geïntimeerde] , waarin [appellante] heeft meegedeeld, kort gezegd:

• dat Anode failliet is;
• dat [appellante] de klanten van Anode heeft overgenomen en dat zij per 13 december 2021 energie zal gaan leveren;
• dat per 13 december 2021 een overgangsperiode geldt, waarin [geïntimeerde] het contract kan opzeggen met een opzegtermijn van 30 dagen;
• dat [geïntimeerde] binnenkort een e-mail ontvangt met meer informatie over het termijnbedrag, de tarieven en de voorwaarden.

Voor zover [geïntimeerde] in het geding bij de kantonrechter heeft betwist dat hij de e-mail van 13 december 2021 heeft “gezien” of heeft ontvangen, verwerpt het hof die betwisting omdat die in het licht van de door [appellante] overgelegde stukken onvoldoende onderbouwd is.

[geïntimeerde] heeft voorts moeten begrijpen dat het afnemen van energie niet gratis is. [geïntimeerde] heeft nadat hij de e-mail van 13 december 2021 heeft ontvangen, de afname van energie voortgezet. Het hof concludeert dus dat tussen [appellante] en [geïntimeerde] op 13 december 2021 een overeenkomst tot levering van gas en elektriciteit tot stand is gekomen.

3.8.5. Gezinsenergie heeft vervolgens enkele dagen later namens [appellante] een bericht met de tarieven en voorwaarden verzonden aan de overgenomen klanten, waaronder [geïntimeerde] . [geïntimeerde] heeft niet betwist dat hij dit bericht heeft ontvangen. De tarieven en voorwaarden waren nog niet opgenomen in het bericht dat Gezinsenergie namens [appellante] op 13 december 2021 aan [geïntimeerde] heeft verzonden. Dit brengt mee dat [appellante] niet heeft voldaan aan de verplichting om de informatie die zij aan [geïntimeerde] had moeten verstrekken vóórdat [geïntimeerde] gebonden raakte aan de overeenkomst, daadwerkelijk voor dat moment aan [geïntimeerde] te verstrekken. [appellante] heeft een deel van die informatie pas op de datum van het ontstaan van de overeenkomst verstrekt, en een ander deel van de informatie pas enkele dagen later verstrekt. Strikte toepassing van de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten zou in dit geval leiden tot vernietiging van de overeenkomst voor 50%, zodat de betalingsverplichting van [geïntimeerde] uit hoofde van de overeenkomst met 50% zou moeten worden verminderd.

3.8.6. [appellante] heeft gesteld dat het eerder verstrekken van de informatie voor haar redelijkerwijs niet mogelijk was omdat zij vanwege het faillissement van Anode in december 2022 plotseling een grote hoeveelheid nieuwe klanten kreeg en als gevolg daarvan op zeer korte termijn een grote hoeveelheid energie diende in te kopen teneinde de nieuwe klanten van energie te kunnen voorzien tegen een vaste prijs. Volgens [appellante] was het onder die omstandigheden feitelijk niet mogelijk om vooraf tarieven en condities te communiceren. [appellante] heeft ook aangevoerd dat de consument in een situatie als hier aan de orde, op basis van het BLE en het BLG voor de levering van energie de eerste dertig dagen gebonden is aan de nieuwe leverancier, zodat het niet bezwaarlijk is dat de consument de gegevens over de tarieven enkele dagen na de aanvang van de levering heeft ontvangen. [appellante] heeft er in dit verband ook op gewezen dat de ACM (Autoriteit Consument & Markt) de tarieven voor kleinverbruikers controleert en kijkt of ze niet te hoog zijn, en dat de door [appellante] gehanteerde tarieven in de betreffende periode niet door de ACM zijn aangepast en dus als redelijk zijn te kwalificeren.

3.8.7. Bij de beoordeling van bovenstaand betoog van [appellante] neemt het hof in aanmerking dat de Hoge Raad in rov. 3.1.5 van de genoemde prejudiciële beslissing het volgende heeft overwogen:

“Art. 6:230m BW en art. 6:230v BW vormen de implementatie van art. 5 respectievelijk art. 8 van de Richtlijn consumentenrechten. De considerans van deze richtlijn vermeldt dat de richtlijn tot doel heeft de goede werking van de interne markt te bevorderen, waarbij een juist evenwicht ontstaat tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven. Ook het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJEU) heeft erop gewezen dat bij de handhaving van de informatieplichten van de Richtlijn consumentenrechten dit evenwicht moet worden gewaarborgd. Verder bepaalt art. 24 lid 1 van de Richtlijn consumentenrechten dat de lidstaten sancties vaststellen voor inbreuken op deze richtlijn en erop toezien dat ze worden toegepast; de sancties moeten doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn. Van belang is hierbij voorts dat de Richtlijn consumentenrechten geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten voor zover algemene aspecten van het verbintenissenrecht niet bij deze richtlijn worden geregeld.”

Als met name van belang zijnde doelstellingen en uitgangspunten van de Richtlijn consumentenrechten heeft de Hoge Raad in rov. 3.1.8 van de prejudiciële beslissing genoemd:

• het door die richtlijn nagestreefde evenwicht tussen een hoog beschermingsniveau voor de consument en het concurrentievermogen van het bedrijfsleven;
• de in die richtlijn opgenomen eis dat sancties op niet-naleving van de informatieplichten niet alleen doeltreffend en afschrikkend zijn, maar ook evenredig;
• het uitgangspunt dat die richtlijn geen afbreuk doet aan nationale regels betreffende de geldigheid, het ontstaan of de gevolgen van overeenkomsten.

3.8.8. Tegen de achtergrond van het voorgaande is het hof van oordeel dat oplegging van een sanctie aan [appellante] in de vorm van een prijsvermindering in dit geval niet aangewezen is. Het hof acht daarbij van belang dat:

• [appellante] direct bij ingang van haar energieleveringen op 13 december 2021, per e-mail aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld dat Anode failliet was en dat [appellante] energie zou gaan leveren tegen een tarief dat binnen enkele dagen bekend zou worden gemaakt;
• [appellante] vanwege de plotselinge overname van de klanten van Anode op zeer korte termijn een grote hoeveelheid energie diende in te kopen, en vervolgens diende te bepalen tegen welke vooralsnog vaste tarieven zij die energie aan de overgenomen klanten, waaronder [geïntimeerde] , kon gaan leveren;
• met deze overname van de klanten van Anode de leveringszekerheid van de energie werd gewaarborgd, en dus de doelen van het BLE en het BLG en de belangen van de klanten werden gediend;
• [appellante] redelijkerwijs niet in staat was de tarieven die zij aan de overgenomen klanten in rekening ging brengen, al op 13 december 2021 aan [geïntimeerde] klanten mee te delen;
• [appellante] vervolgens binnen enkele dagen de betreffende tarieven heeft vastgesteld en de tarieven en voorwaarden aan [geïntimeerde] kenbaar heeft gemaakt.

[appellante] heeft, gelet op deze gang van zaken, weliswaar niet voldaan aan haar precontractuele informatieverplichtingen, maar het verwijt dat daarvan aan [appellante] te maken valt is gering. [appellante] heeft bovendien de informatie binnen enkele dagen na de totstandkoming van de overeenkomst, zodra zij de leveringstarieven had vastgesteld, alsnog verstrekt.

3.8.9. Naar het oordeel van het hof kan bij deze stand van zaken niet geoordeeld worden dat aan de zijde van [appellante] sprake is geweest van een misleidende omissie als bedoeld in artikel 6:193d BW of een anderszins oneerlijke handelspraktijk in de zin van artikel 6:193b BW. Ook doet zich hier naar het oordeel van het hof niet een situatie voor als bedoeld in de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad, waarin [appellante] bepaalde relevante informatie voor [geïntimeerde] heeft verzwegen en waarin in verband daarmee toepassing van een sanctie geïndiceerd is. Wel kan wel worden gezegd dat [appellante] niet heeft voldaan aan de verplichting om de in artikel 6:230m lid 1 BW bedoelde informatie (voor zover van toepassing) aan [appellante] verstrekken vóórdat [appellante] gebonden raakte aan de overeenkomst. Vermindering van de betalingsverplichting van [geïntimeerde] zou echter naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden geen evenredige sanctie vormen, te meer omdat het gaat om een duurovereenkomst. Al met al kan naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden ook niet worden gesproken van een “voldoende ernstige” schending (in de zin van de Richtlijn Sanctiemodel essentiële informatieplichten) van een of meer essentiële informatieplichten die toepassing van een sanctie kan rechtvaardigen. Uit de overwegingen 3.3 en 3.4 van het arrest van de Hoge Raad van 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:861, blijkt bovendien dat het enkele feit dat bepaalde essentiële informatie niet vóór de totstandkoming van een overeenkomst is verstrekt, niet steeds voldoende is om een prijsvermindering toe te passen, en dat het aan de rechter die over de feiten oordeelt is om hierover te beslissen. Naar het oordeel van het hof bestaat er gelet op de omstandigheden van dit geval geen aanleiding om een prijsvermindering toe te passen.

3.8.10. Het hof acht de in rov. 3.6.5 genoemde hoofdsom op grond van het bovenstaande toewijsbaar. De grieven I en II slagen dus.

Conclusie en afwikkeling

3.9.1. Het bovenstaande brengt mee dat het beroepen vonnis niet in stand kan blijven. Het hof zal dat vonnis vernietigen en, opnieuw rechtdoende, een hoofdsom van € 1.787,56 toewijzen.

3.9.2. [appellante] heeft vergoeding gevorderd van wettelijke rente over de hoofdsom vanaf de vervaldatum van de eindnota van 1 maart 2022. [appellante] heeft deze wettelijke rente over de periode tot en met 20 september 2022 berekend op € 19,39. [geïntimeerde] heeft dit onderdeel van de vordering niet betwist. Het hof zal daarom het bedrag van € 19,39 toewijzen.

3.9.3. [appellante] vordert daarnaast de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 21 september 2022. Ook die vordering is toewijsbaar.

3.9.4. [appellante] vordert ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 268,13. Het hof overweegt daarover dat [appellante] aan [geïntimeerde] op 5 mei 2022 een zogenoemde “veertiendagenbrief” heeft gezonden die aan de eisen van artikel 6:96 lid 6 BW voldoet. Nu [geïntimeerde] ondanks aanmaning niet aan zijn betalingsverplichting heeft voldaan, is hij een vergoeding voor buitengerechtelijke kosten verschuldigd. Het gevorderde bedrag van € 268,13 is berekend overeenkomstig de tarieven van het Besluit vergoeding voor buitengerechtelijke incassokosten, en dus toewijsbaar.

3.9.5. [appellante] heeft in hoger beroep verder veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd in de proceskosten van beide instanties. Het hof zal ook die vordering toewijzen, omdat [geïntimeerde] de in het ongelijk gestelde partij is.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op:

• Explootkosten € 107,22
• Griffierecht € 365,--
• Salaris advocaat/gemachtigde € 398,-- (2 punten, € 199,-- per punt)

Totaal € 870,22

De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen vastgesteld worden op:

• Explootkosten € 107,32
• Griffierechten € 783,--
• Salaris advocaat € 858,-- (1 punt x tarief I)
• Nakosten € 178,-- (plus de verhoging zoals vermeld in de

beslissing)

Totaal € 1.926,32

3.9.6. Tot slot zal het hof dit arrest, zoals door [appellante] gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

4. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer 10171488 \ CV EXPL 22-2702 tussen partijen gewezen vonnis van 21 juni 2023, en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om aan [appellante] te betalen:

• een hoofdsom van € 1.787,56, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 21 september 2022;
• € 19,39 aan wettelijke rente over de hoofdsom over de periode tot en met 20 september 2022;
• € 268,13 ter zake buitengerechtelijke kosten;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg ten bedrage van € 870,22 en in de proceskosten van het hoger beroep ten bedrage van € 1.926,32, te betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als [geïntimeerde] niet tijdig aan de veroordelingen voldoet en het arrest daarna wordt betekend, dan moet [geïntimeerde] € 92,-- extra betalen vermeerderd met de kosten van betekening;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, Z.D. van Heesen-Laclé en M.B.M. Loos en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2024.

griffier rolraadsheer