ECLI:NL:GHSHE:2024:1324

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.317.323/01

arrest van 16 april 2024

in de zaak van

Stichting Pensioenfonds PGB,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als PGB,

advocaat: mr. T. Stouten te Rotterdam,

tegen

HaDer Development B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellante in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als HaDer,

advocaat: mr. P.G. Vestering te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 september 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 18 november 2021 en 23 juni 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche (thans in liquidatie) als gedaagde en HaDer als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 8835400 CV EXPL 20-5486)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het tussenvonnis van 4 februari 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep;
de akte overlegging producties van PGB;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

2.2

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg, met dien verstande dat de in de vonnissen van de kantonrechter genoemde aantekeningen van de griffier van de mondelinge behandelingen ontbreken (evenals processen-verbaal van de mondelinge behandelingen). Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft PGB toegelicht dat daarnaar wel is gevraagd, maar dat die er niet zouden zijn.

PGB als rechtsopvolger van Bpf Reisbranche

2.3.1

De procedure in eerste aanleg is gevoerd tussen HaDer als eiseres en de Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor de Reisbranche als gedaagde (hierna: Bpf Reisbranche).

2.3.2

Bpf Reisbranche is tijdens de procedure in eerste aanleg in liquidatie geraakt en haar activa, passiva en activiteiten zijn per 1 januari 2021 overgedragen aan PGB. Bpf Reisbranche heeft tijdens de procedure in eerste aanleg bij akte van cessie van mei 2022 alle bestaande en toekomstige rechten en vorderingen die aan de orde zijn in deze procedure jegens HaDer (de ‘Prijsvrij-kwestie’) geleverd aan PGB. PGB heeft deze levering aanvaardt en de akte van cessie is geregistreerd bij de Belastingdienst te Rotterdam.

2.3.3

PGB is als rechtsopvolger gebonden aan de vonnissen die op naam van Bpf Reisbranche zijn gewezen en dient mede worden aangemerkt als partij bij die vonnissen in de zin van art. 236 Rv. PGB is dan ook ontvankelijk in het door haar ingestelde hoger beroep tegen die vonnissen.^[1]Dit is tussen PGB en HaDer niet in geschil. Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben zowel PGB als HaDer bevestigd dat PGB als partij bij de vonnissen ontvankelijk is in hoger beroep.

3.De beoordeling

De zaak in het kort

3.1

Bpf Reisbranche heeft op 24 september 2020 een dwangbevel aan HaDer laten betekenen waarin aanspraak is gemaakt op betaling van premies voor een bedrag van in totaal € 820.997,00, te vermeerderen met rente en (incasso)kosten. HaDer heeft verzet ingesteld tegen het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan. Volgens HaDer is zij niet gehouden om tot betaling over te gaan omdat zij niet valt onder het verplichtstellingsbesluit tot deelneming in Bpf Reisbranche. De kantonrechter heeft geoordeeld dat de werkzaamheden van HaDer waar het gaat om Prijsvrij weliswaar zijn aan te merken als die van een reisagent in de zin van dit verplichtstellingsbesluit, maar dat HaDer die werkzaamheden niet in hoofdzaak, te weten voor meer dan 50% van de loonsom, heeft uitgeoefend. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat HaDer niet onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Reisbranche, niet gehouden is om achterstallige premies te voldoen en dat verdere tenuitvoerlegging van het dwangbevel onrechtmatig zal zijn. PGB en HaDer hebben beiden hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen. Alleen het hoger beroep van HaDer slaagt. Het hof is van oordeel dat HaDer niet onder de werkingssfeer van de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Reisbranche valt, ook niet wat betreft de werkzaamheden voor Prijsvrij.

De feiten

3.2.1

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.2

Bpf Reisbranche is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Pensioenwet en de Wet Bpf 2000 en voerde de verplicht gestelde pensioenregeling uit in de bedrijfstak reisbranche.

3.2.3

Bij besluit van 23 december 1996, gewijzigd bij besluiten van 31 januari 2008 en 8 juni 2015,^[2]is deelneming in Bpf Reisbranche verplicht gesteld voor werknemers van 21 tot 67 jaar die werkzaam zijn in de reisbranche (hierna: het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche).

3.2.4

Het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche is bij besluit van 22 december 2020^[3]ingetrokken met ingang van 1 januari 2021, zonder terugwerkende kracht. Bpf Reisbranche heeft door middel van een collectieve waardeoverdracht haar activa, passiva en activiteiten als bedrijfstakpensioenfonds voor de reisbranche per 1 januari 2021 overgedragen aan PGB.

3.2.5

Bij besluit van 29 september 1955, gewijzigd bij besluiten van 23 mei 2017 en 22 december 2020,^[4]is deelneming in PGB met ingang van 1 januari 2021 verplicht gesteld voor iedere man of vrouw vanaf de eerste dag van indiensttreding bij de werkgever tot de eerste dag van de maand waarin hij of zij recht krijgt op een AOW-uitkering (hierna: het verplichtstellingsbesluit PGB). In dit besluit staan de volgende begripsomschrijvingen, die bijna gelijkluidend zijn aan die in het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche:

“ (…)
Q. De Reisbranche

de werkgever, zijnde de natuurlijk persoon of rechtspersoon, die een onderneming drijft waarin de reisbranche wordt uitgeoefend, wordende ten deze verstaan onder:

reisbranche:

de bedrijfstak waarin ondernemingen of onderdelen van ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent; (…)

(online) reisagent:

degene die in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder worden begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.

De onder dit onderdeel van de verplichtstelling vallende ondernemingen zijn de ondernemingen die zich uitsluitend of in hoofdzaak bewegen op het gebied van de reisbranche. Dit wordt geacht het geval te zijn indien alle of het merendeel van de werknemers van de onderneming op het voornoemde gebied werkzaam is. Een onderneming of een deel van de onderneming wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uit te oefenen, indien meer dan 50% van de loonsom van de desbetreffende onderneming (of een onderdeel daarvan) daaraan moet worden toegeschreven.(…)”.

3.2.6

HaDer houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het uittreksel van het handelsregister bezig met overige zakelijke dienstverlening, het verlenen van diensten op administratief, technisch, financieel, economisch of bestuurlijk gebied aan andere vennootschappen, personen en ondernemingen. HaDer is op 9 juli 2014 opgericht onder de naam Prijsvrij Development B.V., die naam is bij een statutenwijziging op 9 september 2020 gewijzigd in HaDer. Een handelsnaam van HaDer is Prijsvrij Development.

3.2.7

Prijsvrij.nl B.V. is opgericht op 31 mei 2011 en houdt zich blijkens de bedrijfsomschrijving in het handelsregister bezig met reisbemiddeling en reisorganisatie, het verlenen van diensten op administratief, technisch, financieel, economisch of bestuurlijk gebied aan andere vennootschappen, personen en ondernemingen, waaronder mede wordt verstaan het sluiten van reisovereenkomsten, overeenkomsten van vervoer en/of verblijf, alsmede het optreden als reisagent (hierna: Prijsvrij). Een handelsnaam van Prijsvrij is Sunmix.

3.2.8

De aandelen in HaDer worden gehouden door HaDer Business & IT Development B.V. De aandelen in Prijsvrij worden gehouden door Prijsvrij Travel Holding B.V.. De aandelen in die vennootschappen worden op hun beurt gehouden door HaDer JV Holding B.V. Enig bestuurder van al deze vennootschappen is [persoon A] . De aandelen in HaDer JV Holding B.V. worden gehouden door Hamos Holding B.V., ook met [persoon A] als enig bestuurder en door DER Toeristiek GmbH, ieder voor 50%:

3.2.9

Bpf Reisbranche heeft in een brief van 18 maart 2019 aan Prijsvrij geschreven dat zij geen gegevens hoeft aan te leveren omdat er geen personeel in dienst is.

3.2.10

Bpf Reisbranche heeft op 2 april 2019 schriftelijk aan HaDer (toen nog Prijsvrij Development B.V.) een mogelijke aansluiting aangekondigd en om aanvullende informatie verzocht. HaDer heeft hiertegen in een brief van 2 juli 2019 bezwaar gemaakt. Bpf Reisbranche heeft in een brief van 11 november 2019 geantwoord dat de conclusie werd gehandhaafd dat HaDer kwalificeert als (online) reisagent in de zin van de verplichtstelling en als gevolg daarvan vanaf de oprichtingsdatum (9 juli 2014) verplicht was tot aansluiting.

3.2.11

Bpf Reisbranche heeft op 24 september 2020 een dwangbevel laten betekenen aan HaDer en is overgegaan tot invordering van premies over de jaren 2014 tot en met april 2020 voor een bedrag van in totaal € 820.997,00, vermeerderd met rente en (incasso)kosten.

3.2.12

HaDer is bij dagvaarding van 20 oktober 2020 in verzet gekomen tegen het dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan.

De vorderingen van HaDer

3.3.1

In deze procedure heeft HaDer gevorderd om, verkort weergegeven:

- primair te verklaren voor recht zoals in het petitum van de inleidende dagvaarding onder 1 t/m 4 en subsidiair onder 5 t/m 7 is vermeld, waarnaar het hof kortheidshalve verwijst;

- meer subsidiair steeds die voorzieningen, bevelen, veroordelingen en verklaringen voor recht uit te spreken zoals in goede justitie te bepalen, versterkt met een dwangsom; en

- primair en subsidiair: Bpf Reisbranche te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.2

Bpf Reisbranche heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Het oordeel van de kantonrechter

3.4

De kantonrechter heeft in de vonnissen waarvan beroep, samengevat, geoordeeld dat de werkzaamheden van HaDer, waar het gaat om Prijsvrij, zijn aan te merken als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche. HaDer is volgens de kantonrechter echter geen (online) reisagent in de zin dat zij in hoofdzaak (meer dan 50% van de loonsom) het bedrijf van reisorganisator en/of reisagent uitoefent of in (een van) de jaren 2014 tot en met 2020 heeft uitgeoefend. HaDer is daarom niet verplicht om deel te nemen aan het bedrijfstakpensioenfonds en hoeft geen pensioenpremies af te dragen aan Bpf Reisbranche. De kantonrechter heeft overeenkomstig het door HaDer in de inleidende dagvaarding primair gevorderde voor recht verklaard dat:

1. HaDer niet onder de werkingssfeer valt van de verplichtstelling tot deelneming in Bpf Reisbranche;

2. HaDer derhalve niet gehouden is enige vordering tot achterstallige premies te voldoen aan Bpf Reisbranche;

3. Bpf Reisbranche geen geldige rechtsgrond heeft voor het dwangbevel dat zij op 24 september 2020 heeft laten betekenen en HaDer zodoende terecht hiertegen in verzet is gekomen; en dat

4. elke (verdere) tenuitvoerlegging van het dwangbevel onrechtmatig zal zijn.

Bpf Reisbranche is veroordeeld in de kosten van de procedure en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het vonnis is wat betreft de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

De procedure in principaal en incidenteel hoger beroep

3.5.1

PGB heeft in principaal hoger beroep zeven grieven aangevoerd. PGB heeft geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep, tot het alsnog ongegrond verklaren van het verzet van HaDer en de vorderingen van HaDer integraal af te wijzen, met veroordeling van HaDer in de kosten van de procedure in beide instanties, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente.

3.5.2

HaDer heeft in principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van 23 juni 2022. HaDer heeft in incidenteel hoger beroep zes grieven aangevoerd en gevorderd om te verklaren voor recht dat de werkzaamheden van HaDer zowel waar het gaat om Prijsvrij.nl als anderszins, niet zijn aan te merken als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit en/of dat HaDer op basis van het verplichtststellingsbesluit niet verplicht is om deel te nemen in de pensioenregeling van PGB. HaDer heeft gevorderd om PGB te veroordelen in de proceskosten in principaal en incidenteel hoger beroep en de nakosten met de wettelijke rente, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

3.5.3

PGB heeft in incidenteel hoger beroep geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven van HaDer, tot bekrachtiging van de vonnissen voor wat betreft het incidenteel hoger beroep en gevorderd om HaDer te veroordelen in de proceskosten, te vermeerderen met nakosten en de wettelijke rente.

De grieven van PGB en HaDer

3.6.1

Het hof zal grief 1 van PGB (in principaal hoger beroep) en de grieven 1 tot en met 6 van HaDer (in incidenteel hoger beroep) gezamenlijk bespreken. Deze grieven richten zich, samengevat, tegen het oordeel van de kantonrechter dat de werkzaamheden van HaDer waar het gaat om Prijsvrij, zijn aan te merken als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche (tussenvonnis van 18 november 2021 onder 5.10).

3.6.2

Volgens PGB is HaDer geen op zichzelf staand IT-bedrijf, maar opereert zij met name binnen een concern in de reisbranche en verricht zij de daarvoor benodigde kerntaken. Het concern waartoe HaDer behoort verricht in de kern activiteiten die vallen onder het verplichtstellingsbesluit, waarbij de activiteiten van HaDer van essentieel belang zijn. De activiteiten van HaDer kunnen dan ook worden bezien vanuit en moeten worden toegerekend aan de activiteiten van het concern. Niet alleen de Prijsvrij-werkzaamheden, maar alle werkzaamheden die door HaDer worden verricht kwalificeren als werkzaamheden in de zin van het verplichtstellingsbesluit. De kantonrechter heeft een te nauw begrip van ‘bemiddelen’ in de zin van het verplichtstellingsbesluit gehanteerd, waardoor verschillende werkzaamheden van HaDer ten onrechte worden uitgesloten. De kantonrechter had moeten bezien dat HaDer binnen een reisconcern opereert en het concern bewust op deze manier heeft ingekleed. De kantonrechter had op basis van het arrest van de Hoge Raad in de zaak Booking.com^[5]tot de conclusie moeten komen dat HaDer (i) een reisagent is en (ii) in
hoofdzaakeen reisagent is, aldus PGB.

3.6.3

HaDer heeft dit betwist. Volgens HaDer stelt het verplichtstellingsbesluit deelname verplicht van werknemers in dienst bij de werkgever, zijnde een rechtspersoon die een onderneming drijft waarin de reisbranche wordt uitgeoefend. HaDer is in de kern een IT-bedrijf, gericht op dienstverlening aan klanten in de reissector. Zij bemiddelt niet bij de totstandkoming van reizen en biedt geen reizen aan. Alle activiteiten binnen HaDer, ook wat betreft Prijsvrij, moeten aan de kernactiviteit IT worden toegerekend. HaDer is dan ook niet verplicht haar werknemers te laten deelnemen in PGB (en destijds Bpf Reisbranche), aldus HaDer.

Het dwangbevel en de verplichtstellingsbesluiten

3.7.1

Bpf Reisbranche heeft bij dwangbevel van 24 september 2020 premies, rente en (incasso)kosten ingevorderd op grond van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche. HaDer is door het instellen van de onderhavige vorderingen tegen dit dwangbevel en de tenuitvoerlegging daarvan in verzet gekomen (art. 21 Wet Bpf 2000).

3.7.2

Tijdens de procedure in eerste aanleg is het verplichtstellingsbesluit Bpf met ingang van 1 januari 2021 ingetrokken, zonder terugwerkende kracht.^[6]Bpf Reisbranche heeft met ingang van die datum haar activa, passiva en activiteiten overgedragen aan PGB. Deelneming in PGB is met ingang van 1 januari 2021 verplicht gesteld in het verplichtstellingsbesluit PGB.

3.7.3

HaDer en Bpf Reisbranche hebben zich in eerste aanleg alleen beroepen op het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche en de kantonrechter heeft alleen daarover geoordeeld. HaDer en PGB beroepen zich in hoger beroep zowel op het verplichtstellingsbesluit van Bpf Reisbranche (voor wat betreft het verleden) als op het verplichtstellingsbesluit PGB, zoals zij tijdens de mondelinge behandeling bij het hof hebben toegelicht.

3.7.4

Het hof stelt vast dat de bepalingen in beide verplichtstellingsbesluiten, voor zover in hoger beroep van belang, geheel gelijk zijn aan elkaar. Het hof zal bij de beoordeling in hoger beroep dan ook uitgaan van beide verplichtstellingsbesluiten.

3.7.5

Op PGB rust de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de verschuldigdheid van de bedragen die op grond van het dwangbevel worden ingevorderd. PGB beroept zich immers, als rechtsopvolger van Bpf Reisbranche, op de rechtsgevolgen van het dwangbevel (art. 150 Rv).

Kwalificatie als (online) reisagent

3.8.1

Voor kwalificatie als (online) reisagent is op grond van de verplichtstellingsbesluiten beslissend of HaDer: ‘
in de uitoefening van zijn bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen in de ruimste zin des woords, waaronder begrepen overeenkomsten inzake vervoer, verblijf en pakketreizen.’

3.8.2

Op de uitleg daarvan is de cao-norm van toepassing. Deze norm houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld.^[7]

3.8.3

In de verplichtstellingbesluiten wordt geen omschrijving van het begrip ‘bemiddelen’ gegeven. De Hoge Raad heeft bij het vaststellen van de betekenis van ‘bemiddelen’ in het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche acht geslagen op de betekenis van ‘bemiddeling’ in art. 7:425 BW. Ingevolge dat artikel is voor het kunnen aannemen van bemiddeling vereist dat de tussenpersoon ‘werkzaam [is] bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden’. Dat houdt in dat de tussenpersoon werkzaamheden verricht die dienstbaar zijn aan het tot stand komen van de overeenkomst(en). Niet vereist is dat de tussenpersoon zelf de overeenkomst(en) ten behoeve van de opdrachtgever sluit; voldoende is dat zijn werkzaamheden eraan bijdragen dat opdrachtgever en derde de overeenkomst(en) kunnen sluiten. Of werkzaamheden als bemiddeling aangemerkt moeten worden, hangt af van de omstandigheden van het geval. Beslissend is of degene ‘in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten’. In dat verband gaat het erom hoe het bedrijfsmodel is ingericht.^[8]

3.8.4

Het hof is, met inachtneming van het voorgaande en de omstandigheden van dit geval, van oordeel dat HaDer niet in de uitoefening van haar bedrijf bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit PGB (en voorheen het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche), ook niet wat Prijsvrij betreft. HaDer is daarom niet verplicht deel te nemen in PGB (en voorheen in Bpf Reisbranche).

Het bedrijfsmodel van HaDer

3.8.5

Uit wat door HaDer over de inrichting van haar bedrijfsmodel naar voren is gebracht en de door haar in het geding gebrachte stukken, blijkt het volgende. [persoon A] is sinds 1992 via Hamos B.V. actief als ontwikkelaar van software en sinds 2000 als ontwikkelaar van software voor de reisbranche. De werkzaamheden van Hamos B.V. zijn in 2014 overgenomen door Prijsvrij Development B.V., sinds 2020 genaamd HaDer.

HaDer ontwikkelt software, waaronder websites voor het tot stand komen van (reis)overeenkomsten, die met daartoe noodzakelijke software van andere aanbieders kan functioneren. HaDer gebruikt de door haar ontwikkelde software niet zelf, maar verleent licenties aan afnemers die de software tegen betaling willen gebruiken. HaDer blijft zelf eigenaar van de intellectuele eigendomsrechten met betrekking tot de software.

3.8.6

Prijsvrij is één van de afnemers van HaDer. HaDer heeft in 2014 met Prijsvrij een Software & IP Licence agreement gesloten waarin een jaarlijkse licentievergoeding voor het gebruik van de website www.prijsvrij.nl en een vergoeding per boeking is overeengekomen. HaDer heeft met Prijsvrij ook een Service Level Agreement gesloten voor IT-diensten, website design, marketingdiensten (zoals de vindbaarheid via Google) en Customer care. Die werkzaamheden worden verricht op basis van een uurtarief, gespecificeerd per dienst en een vergoeding per boeking. Overeengekomen is dat HaDer minder of niet betaald krijgt als zij onvoldoende zorg draagt voor de bereikbaarheid van de website (art. 6) en dat HaDer stopt met haar dienstverlening als Prijsvrij niet tijdig haar facturen betaalt (art. 9). HaDer krijgt betaald voor haar dienstverlening, ongeacht of een geboekte reis later wordt geannuleerd.

Prijsvrij is voor het gebruik van de website afhankelijk van diensten van andere partijen, die in sommige gevallen voor Prijsvrij specifieke maatwerkoplossingen hebben ontwikkeld. Prijsvrij maakt gebruik van [X Benelux B.V.] voor koppelingen met gegevens van touroperators en gebruikt de online administratietool [X B.V] Prijsvrij maakt ook gebruik van [Handelsnaam] voor betalingen, [X IT B.V.] voor de ontwikkeling van een app, [Y B.V.] voor automatische prijsvergelijkingen, [Z B.V.] voor het Customer Relationship Management-systeem en [X.com] en [XX B.V.] . (marketingpartners) om leads te genereren. HaDer heeft ter onderbouwing hiervan stukken in het geding gebracht, te weten een overeenkomst tussen Prijsvrij en [X Benelux B.V.] , een overeenkomst tussen Prijsvrij en [Handelsnaam] en facturen van [X.com] en [XX B.V.] aan Prijsvrij. Prijsvrij sluit ook overeenkomsten met externe reisorganisatoren zoals luchtvaartmaatschappijen, touroperators of autoverhuurdiensten. Zij zorgen voor de inhoud van wat op de website wordt geplaatst, die ‘content’ wordt in een bepaald format aangeleverd en automatisch op de website geplaatst. Een boeking van een consument wordt direct in het reserveringssysteem van de reisorganisatoren gemaakt en komt vervolgens in de administratietool. Prijsvrij ontvangt een commissie voor boekingen die via de website worden verricht. Het hele proces vindt automatisch plaats, zonder dat daar handmatige handelingen aan te pas komen. Problemen op de vakantielocatie worden opgelost door de externe reisorganisatoren.
Als een consument technische problemen ondervindt of wanneer na een boeking wijzigingen nodig zijn, dan wordt Customer care van HaDer ingezet (voorheen Website support). HaDer heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat Customer care werkzaamheden verricht voor Pijsvrij en D-Reizen Online B.V. Het hoofddoel is een automatische boeking en het is verlieslijdend als Customer care er aan te pas moet komen. Tijdens de coronacrisis was sprake van een groot aantal bijzonderheden (annuleringen, omboekingen, vouchers) en Prijsvrij heeft toen ondersteuning ingehuurd van [XY B.V.] en [XZ B.V.]

3.8.7

HaDer ontwikkelt ook software voor andere afnemers dan Prijsvrij. HaDer is in 2014 een joint venture aangegaan met de REWE-groep en voert projecten uit voor afnemers behorende tot die groep. De REWE-groep wilde een online reisbemiddelaar opzetten voor de Tsjechische markt. Een externe partij, [X tours] , had het [Y tour] opgezet. HaDer heeft in 2016 een licentieovereenkomst gesloten met [Y tour] voor het ontwikkelen en gebruiken van een website voor [Y tour]

HaDer heeft in 2019 een Service Level Agreement gesloten met de Zwitserse touroperator Sunmix International GmbH voor het leveren van IT-diensten. Volgens HaDer gaat het om een IT-systeem voor het automatisch samenstellen van reizen. HaDer heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof toegelicht dat Customer care niets doet voor Sunmix International GmbH.

3.8.8

HaDer heeft ook projecten uitgevoerd voor afnemers buiten de REWE-groep. HaDer heeft in 2016 een samenwerkingsovereenkomst gesloten met [X International B.V.] voor het ontwerp van een website voor de verkoop van reisproducten, zoals koffers en strandlakens.

HaDer is in 2017 een samenwerkingsovereenkomst aangegaan met [X Holding B.V.] voor het ontwerpen van een website en IT-diensten. Deze holding was gelieerd aan [X reizen] .
HaDer heeft ook IT-diensten verricht voor [BV 1] , [BV 2] en [BV 3] .. Ter onderbouwing hiervan heeft HaDer brieven van deze drie vennootschappen aan haar in het geding gebracht waarmee dit is bevestigd.
Andere afnemers van HaDer waren [X.nl] en [BV 4]

3.8.9

Naast voorgaande activiteiten ontwikkelt HaDer software voor de reisbranche waarvoor zij nog geen klanten heeft maar die wel hoopt te vinden. Zo heeft HaDer het project [X] ( [X operating] ) gerealiseerd en het vervolgproject daarvan is [Y] (Greatest of Travel). Het project betreft de (verdere) ontwikkeling van een ‘Global Distribution System’ waarbij door verschillende leveranciers uitgevoerde losse reisdiensten automatisch worden samengesteld tot een pakketreis, op het moment dat een klant zijn voorkeuren heeft ingevoerd op een website (vlucht, hotelkamer, huurauto, transfers etc.). De bedoeling is dit systeem in de markt te zetten voor verschillende klanten binnen en buiten de REWE-groep.
HaDer ontvangt voor haar softwareontwikkelingen sinds 2014 jaarlijks subsidie op grond van de Wet Bevordering Speur- en Ontwikkelingswerk, een subsidieregeling voor Research & Development voor bedrijven die zelf een product, productieproces of programmatuur ontwikkelen, aldus HaDer.

3.8.10

Op grond van het voorgaande, dat niet of onvoldoende door PGB is betwist, staat vast dat HaDer software, waaronder websites ontwikkelt en licenties verleent aan afnemers die actief zijn in de reisbranche. Afnemers van HaDer kunnen mede met behulp van de website een online reserveringsplatform exploiteren. HaDer sluit met haar afnemers overeenkomsten voor het gebruik, het onderhoud en de ontwikkeling van de website. HaDer ontvangt hiervoor van haar afnemers een licentievergoeding, een vergoeding voor de geplaatste content op de website per boeking en vergoeding voor aanvullende diensten afhankelijk van het gebruik door een afnemer daarvan, zoals Customer care. Customer care verricht werkzaamheden voor afnemers bij technische problemen of bij wijzigingen na het tot stand komen van de overeenkomst(en) tussen de klant en afnemer. Volgens PGB is de ‘scope’ van Customer care (‘klantenservice’ op de website van Prijsvrij) groter en adviseert een ‘reisspecialist’ ook over vragen voorafgaand aan een boeking met als doel die tot stand te laten komen, maar dat neemt niet weg dat het gaat om diensten van HaDer die worden verricht in opdracht van Prijsvrij. Prijsvrij kan voor deze diensten ook een opdracht geven aan derden, zoals tijdens de coronacrisis is gebeurd. Bovendien wordt het merendeel van de loonsom van HaDer, ook volgens PGB, besteed aan werknemers die zich bezighouden met IT-werkzaamheden zoals het ontwikkelen, realiseren en onderhouden van online platformen en de uitbreiding daarvan.

Voor de feitelijke exploitatie van de websites als online reserveringsplatform zijn faciliteiten nodig die niet door HaDer worden geleverd, zoals koppelingen met systemen van touroperators en een betalingssysteem. De afnemers van HaDer sluiten hiertoe zelf overeenkomsten met aanbieders van die faciliteiten. Slechts met behulp van die faciliteiten kunnen websites door afnemers van HaDer als online reserveringsplatform worden geëxploiteerd. De afnemers van HaDer sluiten overeenkomsten met aanbieders van een reis of onderdeel daarvan en zij ontvangen daar een commissie voor. Het exploitatierisico van een website ligt derhalve bij de afnemers van HaDer. De afnemers van HaDer kunnen de diensten die HaDer aanbiedt, ook van andere aanbieders afnemen.

PGB heeft bij herhaling verwezen naar de zogenaamde ‘
Booking.com’ zaak,^[9]maar het hof is van oordeel dat deze zaak wezenlijk verschilt van de feiten in die zaak. Samenvattend blijkt uit het voorgaande dat met name anders is in deze zaak (vergeleken met ‘
Booking.com’):

- dat HaDer niet zelf een platform exploiteert maar dat haar klanten dat doen; dat zijn meerdere klanten zowel binnen als buiten de REWE-groep waartoe HaDer behoort;

- dat de klanten van HaDer hun platform niet uitsluitend met behulp van HaDer exploiteren, maar ook met behulp van andere bedrijven; en

- dat HaDer geen betaling (commissie) ontvangt van de consument en/of de reisorganisator maar dat de omzet van HaDer bestaat uit betaling voor de ontwikkeling en exploitatie van software en de daarmee verbonden serviceverlening en dat zij slechts voor een deel betaald krijgt per boeking.

Uit dit alles volgt dat HaDer niet bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen en geen (online) reisagent is zoals bedoeld in de hiervoor genoemde verplichtstellingsbesluiten, ook niet waar het gaat om de werkzaamheden voor Prijsvrij.

Samenhang en toerekening activiteiten aan ‘het concern’

3.8.11

De door PGB naar voren gebrachte samenhang tussen HaDer en Prijsvrij, waardoor volgens PGB de activiteiten van HaDer moeten worden toegerekend aan de activiteiten van ‘het concern’, maakt het voorgaande niet anders.

3.8.12

HaDer en Prijsvrij zijn weliswaar organisatorisch (indirect) met elkaar verbonden en hebben dezelfde bestuurder ( [persoon A] ), hadden volgens PGB voorafgaand aan de statutenwijziging van HaDer in 2020 dezelfde aandeelhouder en waren op hetzelfde adres gevestigd en HaDer profiteert volgens PGB naar buiten toe van de naamsbekendheid van Prijsvrij, maar dat neemt niet weg dat het twee autonome rechtspersonen betreft. PGB heeft dit tijdens de mondelinge behandeling bij het hof bevestigd en toegelicht dat het haar niet om vereenzelviging gaat in die zin dat het identiteitsverschil tussen de vennootschappen moet worden weggedacht, maar dat het gaat om de feitelijke manier waarop de vennootschappen binnen ‘het concern’ worden gedreven.

3.8.13

Volgens PGB is de feitelijke samenhang tussen HaDer en Prijsvrij zodanig dat beide vennootschappen over en weer niet zonder elkaar zouden kunnen bestaan. HaDer is geen op zichzelf staand IT-bedrijf of entiteit die losstaat van de reisbranche, maar opereert met name binnen ‘een concern’ in de reisbranche en zij is een belangrijke spil in de ontwikkeling en het functioneren van de andere entiteiten binnen ‘het concern’. ‘Het concern’ verricht in de kern activiteiten die vallen onder het verplichtstellingsbesluit. De activiteiten van HaDer kunnen dan ook worden toegerekend aan de activiteiten van ‘het concern’, aldus PGB.

3.8.14

Het hof volgt PGB hierin niet. HaDer heeft er terecht op gewezen dat in de verplichtstellingsbesluiten niet staat dat het gaat om een ‘concern’ of een groepsmaatschappij in de reisbranche, maar dat de ‘werkgever’ beslissend is.

3.8.15

Zowel in het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche als in het verplichtstellingsbesluit PGB is deelneming verplicht gesteld voor werknemers in dienst van ‘
een werkgever’, de rechtspersoon die een onderneming drijft waarin de reisbranche wordt uitgeoefend. De reisbranche is gedefinieerd als de bedrijfstak waarin (onderdelen van) ondernemingen werkzaam zijn die uitsluitend of in hoofdzaak het bedrijf uitoefenen van reisorganisator of reisagent. Daarna volgt een precisering van een (online) reisagent. Daarbij komt het volgende.

3.8.16

Het verplichtstellingsbesluit PGB bevat bepalingen met betrekking tot de reisbranche (onderdeel Q), grafische bedrijven (onderdelen A t/m K) en de zeevisserij (onderdeel N). Met betrekking tot grafische bedrijven is deelneming verplicht gesteld voor werknemers van ‘
de werkgever, die deel uitmaakt van in een groep verbonden ondernemingen(…)’. Met betrekking tot de zeevisserij is als een werknemer gedefinieerd ‘
degene die, door middel van zijn zee–arbeidsovereenkomst met een scheepsbeheerder of een rechtspersoon die tot hetzelfde concern behoort als waartoe de scheepsbeheerder behoort, verbonden is arbeid te verrichten aan boord van een vissersvaartuig(…).’ De definitie van werkgever in de reisbranche is niet uitgebreid met ‘een groep’ of ‘concern’.

3.8.17

Uit de tekst en systematiek van de verplichtstellingsbesluiten volgt dan ook dat voor HaDer als werkgever afzonderlijk moet worden bezien of zij een (online) reisagent is.^[10]En dat is niet het geval.

3.8.18

PGB heeft in dit verband nog gewezen op een uitspraak van de rechtbank Midden-Nederland, maar dat baat haar niet.^[11]Zoals HaDer naar voren heeft gebracht is deze uitspraak in hoger beroep vernietigd, onder andere omdat niet ‘de groep’ maar ‘de rechtspersoon’ beslissend werd geacht en bovendien ging het om een ander verplichtstellingsbesluit.^[12]

3.8.19

Het voorgaande leidt niet tot onaannemelijke rechtsgevolgen. Het staat HaDer vrij om haar bedrijfsmodel in te richten zoals zij doet. Anders dan PGB betoogt, is niet gebleken dat hierdoor de doelstellingen van de Wet Bpf 2000 onaanvaardbaar worden doorkruist of dat dit haaks staat op de bedoeling van sociale partners die naar objectieve maatstaven volgt uit de verplichtstellingsbesluiten. Niet gebleken is dat HaDer een schijnwerkelijkheid heeft gecreëerd waarmee zij onder de werking van de verplichtstellingbesluiten probeert uit te komen. HaDer, althans haar voorgangsters, waren al geruime tijd voor de oprichting van Prijsvrij werkzaam als IT-dienstverlener in de reisbranche. Prijsvrij is daar als klant bijgekomen. De omstandigheid dat Prijsvrij geen werknemers in dienst heeft en HaDer wel, maakt het voorgaande niet anders. Prijsvrij is één van de afnemers van de software van HaDer en exploiteert met behulp van daartoe benodigde software van andere aanbieders een in grote mate geautomatiseerd platform. Prijsvrij kan bestaan zonder HaDer, zij kan bijvoorbeeld net als D-Reizen een service agreement met een andere IT-dienstverlener sluiten. Hoewel in de jaarrekening van Prijsvrij van 2020 staat dat de economische situatie het hoofd is geboden door gebruik te maken van de NOW-steunmaatregel, is niet gebleken dat dit in feite zag op de werknemers van HaDer, zoals PGB betoogt. Daarbij komt dat HaDer in 2020 zelf bij het UWV een aanvraag voor een NOW-tegemoetkoming heeft gedaan als IT-dienstverlener voor de reisbranche die zwaar werd geraakt. Volgens HaDer hebben andere IT-leveranciers, zoals Amadeus, ook een aanvraag ingediend en steun van het UWV gekregen. Tot slot zijn D-Reizen Online B.V. en D-Reizen Retail B.V. aangesloten bij PGB en heeft HaDer vanaf 1 januari 2021 een pensioenvoorziening getroffen bij Nationale Nederlanden, aldus HaDer.

Aanvullend merkt het hof nog op dat is meegewogen dat de door PGB bepleite uitleg zou kunnen leiden tot een onaannemelijk rechtsgevolg, omdat die uitleg ertoe zou kunnen leiden dat een dienstverlener die zich heeft gespecialiseerd in de reisbranche, alleen vanwege die specialisatie onder de verplichtstelling zou kunnen gaan vallen.

De slotsom

3.8.20

De slotsom is dat HaDer niet ‘
bemiddelt bij het tot stand komen van overeenkomsten op het gebied van reizen’zoals bedoeld in het verplichtstellingsbesluit PGB (en in het ingetrokken verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche), ook niet wat betreft de werkzaamheden voor Prijsvrij. Bewijslevering is niet aan de orde.

3.8.21

Grief 1 van PGB slaagt niet. Aan de vraag of HaDer wordt geacht in hoofdzaak het bedrijf van reisagent uit te oefenen omdat daaraan meer dan 50% van de loonsom moet worden toegeschreven, wordt niet toegekomen. Dit betekent dat de grieven 2 tot en met 7 van PGB, die betrekking hebben op dit hoofdzakelijkheidscriterium, niet hoeven worden besproken en beoordeeld.

3.8.22

Hoewel de grieven van HaDer slagen, leidt dit niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep. De kantonrechter heeft in het beroepen vonnis van 23 juni 2022 voor recht verklaard dat HaDer niet onder de werkingssfeer van het verplichtstellingsbesluit Bpf Reisbranche valt, niet gehouden is premies te voldoen aan Bpf Reisbranche en dat (verdere) tenuitvoerlegging van het dwangbevel onrechtmatig zal zijn. HaDer heeft in het petitum van haar memorie van grieven geconcludeerd tot bekrachtiging van dit vonnis waarvan beroep en tijdens de mondelinge behandeling bij het hof verduidelijkt dat een bekrachtiging van de vonnissen waarvan beroep als uitkomst afdoende is. Het hof zal de vonnissen waarvan beroep dan ook bekrachtigen. Het hof zal de door HaDer in hoger beroep gevorderde verklaring voor recht met betrekking tot het verplichtstellingsbesluit PGB toewijzen zoals gevorderd.

3.8.23

Het hof zal PGB als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal en incidenteel hoger beroep aan de zijde van HaDer veroordelen, te vermeerderen met de gevorderde wettelijke rente zoals te vermelden. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

4.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;

verklaart voor recht dat de werkzaamheden van HaDer zowel waar het gaat om Prijsvrij.nl als anderszins, niet aan zijn te merken als die van een reisagent in de zin van het verplichtstellingsbesluit en dat HaDer op basis van het verplichtstellingsbesluit niet verplicht is om deel te nemen in de pensioenregeling van PGB;

veroordeelt PGB in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van HaDer op € 783,00 aan griffierecht en op € 13.215,00 aan salaris advocaat, en voor wat betreft de nakosten op € 178,00 indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 270,00 vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

en bepaalt dat de bedragen van € 783,00 en € 13.215,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak en het bedrag van € 178,00 binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak dan wel het bedrag van € 270,00 vermeerderd met explootkosten binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E. Smorenburg, M. van Ham en A.W. Rutten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 april 2024.

griffier rolraadsheer