ECLI:NL:GHSHE:2024:112

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 18 januari 2024

Zaaknummer : 200.329.588/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10345804 AZ VERZ 23-8

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. J. Nederlof te Waalwijk ,

tegen

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster in principaal hoger beroep,

appellante in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. J.L.R. Kenens te Leiden.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg , van 13 april 2023.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 11 juli 2023;
het verweerschrift inclusief voorwaardelijk incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 22 september 2023;
het verweerschrift in incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 25 oktober 2023;
een brief van [de werkgever] met 1 bijlage, ingekomen ter griffie op 8 november, die op na te melden mondelinge behandeling bij de stukken is gevoegd;

- de op 16 november gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Nederlof en aan diens zijde de beëdigd tolk/vertaler W. Veldhuis;

- [de werkgever] , vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger] en bijgestaan door mr. Kenens en mr. Koot,

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

De feiten

3.1.

Tegen de door de kantonrechter vastgestelde feiten zijn door beide partijen geen grieven of bezwaren gericht. Aangevuld met enige in hoger beroep gebleken feiten, gaat het om het volgende.

3.2.1

[de werknemer] , geboren [geboortedatum] 1980, is op 21 december 2015 in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van Productie en/of Logistiek Medewerker op basis van een detacheringsovereenkomst voor bepaalde tijd zonder uitzendbeding (fase A). Het laatst verdiende bruto jaarsalaris bedraagt € 27.764,-. Per 11 november 2016 is een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingegaan.

3.2.2.

[de werkgever] is een dochter van moederbedrijf [moederbedrijf] .

[de werkgever] is een uitzendwerkgever en heeft in ieder geval [bedrijf 1] , [bedrijf 2] (waarmee de samenwerking per 31 maart 2023 is gestopt) en [bedrijf 3] (hierna: [bedrijf 3] ) als klanten/inleners. Dit zijn de drie grootste inleners die werk aanbieden dat [de werknemer] kan doen.

Voor wat betreft [bedrijf 1] [vestiging] werkt [de werkgever] samen met [bedrijf 4] . [de werkgever] plaatst geen uitzendkrachten in de ICT branche, maar richt zich met name richt op productiemedewerkers, operators en vorkheftruckchauffeurs.

3.2.3.

[de werknemer] heeft zich op 8 februari 2019 ziekgemeld met rugklachten. Partijen zijn vanaf dat moment een re-integratietraject ingegaan. De bedrijfsarts heeft op 29 juli 2019 in het re-integratieverslag opgenomen:
‘indien dit schema zonder problemen doorlopen wordt kan verondersteld worden dat werknemer in week 36 hersteld is. De verwachting is dan ook dat de resterende klachten tegen die tijd verdwenen zijn. Vervolgspreekuur wordt niet geadviseerd, indien de medische situatie wijzigt of de re-integratie niet verloopt zoals aangegeven, kunt u werknemer altijd terugverwijzen.’

Week 36 van het jaar 2019 vangt aan op 2 september 2019. [de werkgever] heeft [de werknemer] op 2 september 2019 hersteld gemeld. Door de kantonrechter is later, bij beschikking van 25 augustus 2021 (waarover hierna meer), kort gezegd geoordeeld dat de herstelmelding voorbarig is geweest.

3.2.4.

Van 21 november 2019 tot 3 maart 2020 is [de werknemer] uitgezonden bij [bedrijf 3] te [plaats 1] als Operator.

3.2.5.

Op 28 september 2020 heeft [de werkgever] het UWV gevraagd een ontslagvergunning af te geven wegens bedrijfseconomische redenen. Deze ontslagvergunning is op 11 januari 2021 verleend door het UWV. [de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst op 19 januari 2021 opgezegd tegen 1 maart 2021. [de werknemer] is per 3 februari 2021 hersteld gemeld. [de werknemer] heeft, stellende dat er sprake is van een opzegverbod gelegen in zijn arbeidsongeschiktheid, verzocht om vernietiging van die opzegging. De kantonrechter is daartoe overgegaan bij beschikking van 25 augustus 2021. In die beschikking is geoordeeld dat is opgezegd in strijd met een opzegverbod, namelijk de voortdurende arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] .

3.2.6.

[de werknemer] is op 8 oktober 2021 gezien door de bedrijfsarts, op verzoek van de advocaat van [de werknemer] en naar aanleiding van de uitspraak van de kantonrechter.

De bedrijfsarts heeft toen geadviseerd:

‘
Klant heeft chronische klachten en is daardoor licht beperkt ten aanzien van tillen, maximaal 25 kg en moet afwisselen staan, lopen en zitten, als aan deze voorwaarden wordt voldaan is hij gewoon belastbaar voor werk.’

3.2.7.

Op 22 december 2021 heeft [de werknemer] gesproken met het UWV in het kader van een door hem aangevraagd deskundigenoordeel over de re-integratieinspanningen van [de werkgever] . In het arbeidsdeskundig rapport staat daarover:
‘Hij(werknemer, toevoeging hof)
acht zich in staat om productiewerk te kunnen uitvoeren. [de werkgever] geeft aan dat hij vanwege de beperkingen geen productiewerk kan doen en biedt hem daarom ook geen werk aan. Volgens de bedrijfsarts kan hij wel ingezet worden in werk en kan hij ook zwaarder werk doen. Werknemer is het daarmee eens. Hij vindt dat [de werkgever] onvoldoende heeft gedaan om hem weer aan het werk te laten gaan.’

Het verzoek om een deskundigenoordeel is niet in behandeling genomen, omdat er geen sprake is van verzuim (het arbeidsdeskundig rapport is overgelegd als productie 3C bij verzoekschrift in eerste aanleg).

3.2.8.

Vanaf 20 december 2021 is [de werknemer] gedeeltelijk en vanaf omstreeks 1 februari 2022 volledig gaan werken als logistiek medewerker bij [bedrijf 1] via [bedrijf 4] , locatie [vestiging] .

3.2.9.

Bij brief van 26 januari 2022 (productie 17 bij verzoekschrift in eerste aanleg) heeft de gemachtigde van [de werknemer] het volgende geschreven aan de gemachtigde van [de werkgever] :

‘Zoals eerder aangegeven betaalt uw cliënte [de werkgever] B.V. ten onrechte nog immer 70% van het salaris van mijn cliënt terwijl hij thans volledig arbeidsgeschikt is.’

En:

‘Maar nu staat wel vast dat zowel de bedrijfsarts als de arts van het Uwv van oordeel zijn dat er thans geen sprake (meer) is van arbeidsongeschiktheid.’

3.2.10.

Op 19 mei 2022 is de inleenopdracht voor [de werknemer] bij [bedrijf 1] geëindigd.

In het e-mailbericht van dezelfde datum (productie 4 bij verzoekschrift in eerste aanleg) heeft [bedrijf 1] laten weten:

‘
Please be informed that attitude of [de werknemer] is not according to the standard of [bedrijf 1] .

He is not doing his job and during conversation with [letters] explained that it is last week here. He does not want to work on Returns and sabotages our process by constantly underperforming, doing 34% of his personal target.

Please do not plan him in [bedrijf 1] at all.’

Sinds 19 mei 2022 heeft [de werknemer] niet meer gewerkt.

3.2.11.

Partijen hebben hierna gesproken en gecorrespondeerd over het opnieuw plaatsen van [de werknemer] . [de werknemer] heeft gecorrespondeerd met mevrouw [medeweker HR] van HR, die net als werknemer de Poolse taal beheerst.

3.2.12.

Op 15 juni 2022 heeft een videocall plaatsgevonden tussen partijen.

Op 23 juni 2022 heeft [de werkgever] twee vacatures gestuurd aan [de werknemer] :

- de functie van orderpicker in [plaats 2] ;

- de functie van warehouse employee in [plaats 2] .

(productie 13 bij verzoekschrift).

[de werknemer] heeft op geen van beide vacatures gereageerd. Bovendien heeft [de werkgever] voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen uitzendkrachten plaatst in de ICT branche, maar dat zij zich met name richt op productiemedewerkers, operators en vorkheftruckchauffeurs.

3.2.13.

Als productie 14 bij verzoekschrift is verdere e-mailcorrespondentie overgelegd over het herplaatsen van [de werknemer] .

Op 15 augustus 2022 heeft [de werkgever] gemaild aan [de werknemer] :

‘We kindly inform you that we have received a job offer for you from [moederbedrijf] .

This offer is for work as an Oder picker at [supermarkt] in [plaats 3] .’

[de werknemer] heeft in reactie daarop gevraagd of dergelijk werk niet in [vestiging] , zijn woonplaats, beschikbaar is. [de werkgever] heeft in reactie daarop aangegeven dat dat niet het geval is.

Op 16 augustus 2022 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] laten weten:

‘
Nee, naar mijn mening is mijn ervaring in logistiek werk (op de vloer) helemaal niet ‘rijk’ en ik wil niet dat het rijk wordt. Ik werkte het grootste deel van de tijd in de IT en wil dat nog steeds blijven doen. Begin eindelijk iets te zoeken voor mij op de IT sector (afdeling).’

In reactie daarop heeft [de werkgever] bij emailbericht van 22 augustus 2022 laten weten:

‘
As you already know, [de werkgever] cooperates mostly with clients in the logistics sector. We are an employment agency and the positions we fulfil are mostly operator, orderpicker, EPT driver and reachtruck driver. We have open positions in other sectors, but that is mostly production work. Unfortunately, we do not have available positions for specialized functions in the ICT sector. At the moment we do not have any clients within the ICT sector, which is why, as we already informed you, we cannot offer you work in this area of expertise.

Our understanding of your message is that you do not want to gain more experience in the logistics sector (as an operator, orderpicker etc.) and this is the main reason why you aren’t interested in our job opportunities.’

3.2.14.

Op het voorstel van [de werkgever] om de cursus voor vorkheftruckchauffeur te volgen, antwoordt [de werknemer] :

‘wat betreft cursussen zoals het bedienen van voertuigen en apparatuur op de ‘vloer’ ben ik niet geïnteresseerd in dit soort opleidingen/cursussen. Ik ben op zoek naar IT-opleidingen.’

(e-mailbericht van 22 augustus 2022, productie 9 bij verzoekschrift in eerste aanleg).

3.2.15.

Op 5 september 2022 heeft [de werkgever] [de werknemer] een training ter waarde van

€ 299,- op het gebied van ICT aangeboden, vergoed door [de werkgever] , om zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten. [de werknemer] heeft van dat aanbod gebruik gemaakt.

3.2.16.

Op 26 september 2022 heeft een video call plaatsgevonden tussen werknemer en werkgever. Van dat gesprek is een verslag gemaakt, dat is toegezonden per e-mailbericht van dezelfde datum (overgelegd bij productie 3A bij het verzoekschrift in eerste aanleg).

In dat verslag staat onder meer:

‘Unfortunately the message from you, informing us that you were no longer interested in production and logistics work – which are the majority of job offered by [de werkgever] – has made it difficult to find work for you’

In dat verslag wordt ook gesproken van een door [de werkgever] aangeboden vaststellingsovereenkomst waarmee de arbeidsovereenkomst zou worden beëindigd onder betaling van een transitievergoeding. Namens [de werkgever] is ook aangegeven dat zij anders, als gevolg van de huidige situatie, een ontslagprocedure bij het UWV aanhangig zal maken (emailbericht van dezelfde datum, overgelegd achter productie 3A bij verzoekschrift in eerste aanleg).

3.2.17.

[de werkgever] heeft op 25 oktober 2022 toestemming gevraagd aan het UWV om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] wegens bedrijfseconomische redenen te beëindigen.

3.2.18.

[de werknemer] heeft in het kader van die aanvraag onder andere aangevoerd dat hij het niet eens is met het oordeel van de bedrijfsarts, nu hij weer last heeft van zijn onderrug (de brief van zijn gemachtigde van 2 december 2022, overgelegd als productie 3E bij verzoekschrift in eerste aanleg).

3.2.19.

Het UWV heeft bij besluit van 19 december 2022 geweigerd om aan [de werkgever] toestemming te geven voor opzegging van de arbeidsovereenkomst tussen partijen. De reden daarvoor is dat [de werkgever] geen documentatie heeft overgelegd waaruit volgt dat [de werknemer] degene is die op basis van het afspiegelingsbeginsel met inachtneming van artikel 14 lid 3 Ontslagregeling in aanmerking komt voor ontslag. Volgens het UWV is het afspiegelingsbeginsel ten onrechte niet toegepast.

De procedure in eerste aanleg

3.3.

In de onderhavige procedure verzocht [de werkgever] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden op grond van:

- primair: bedrijfseconomische omstandigheden na weigering toestemming door het Uwv

(artikel 7:671 b lid 1, onderdeel b, van het Burgerlijk Wetboek (BW), in verbinding met.

artikel 7:669 lid 3, onderdeel a, BW);

- subsidiair: de h-grond (andere omstandigheden, artikel 7:669 lid 3 onderdeel h BW);

- meer subsidiair: de e-grond (verwijtbaar handelen door [de werknemer] , artikel 7:669 lid 3

onderdeel e BW).

3.4.

[de werknemer] voerde verweer.

3.5.

Bij de bestreden beslissing heeft de kantonrechter:
- de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden met ingang van 1 juni 2023 (op de e-grond);

- [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] een transitievergoeding te betalen van

€ 5.676,37 bruto;

-bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;

- de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het principaal hoger beroep

3.6.

In hoger beroep verzoekt [de werknemer] :
- de bestreden beschikking te vernietigen en:
- de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] te herstellen;

- [de werkgever] te veroordelen het gebruikelijke salaris, te vermeerderen met
vakantietoeslag, aan [de werknemer] te betalen tot de dag waarop de
arbeidsovereenkomst hersteld zal worden;
- voor zover de arbeidsovereenkomst niet hersteld kan worden [de werkgever]
te veroordelen tot betaling van een transitievergoeding van € 5.742,70;
- [de werkgever] te veroordelen in de kosten van deze procedure in eerste en tweede aanleg.

[de werknemer] komt met vijf grieven op tegen deze beslissing.

Met grief I komt [de werknemer] op tegen de overweging van de kantonrechter dat [de werkgever] heeft voldaan aan haar inspanningsverplichting om [de werknemer] te herplaatsen.
Met grief II komt [de werknemer] op tegen de overweging dat sprake is van verwijtbaar handelen van [de werknemer] dat de ontbinding van de arbeidsovereenkomst rechtvaardigt (kort gezegd het bestaan van de e-grond);

Met grief III, die aan de orde is indien de tegen de ontbindingsbeslissing gerichte grieven falen, komt [de werknemer] op tegen de hoogte van de transitievergoeding.

Grief IV bouwt voort op de vorige grieven en is gericht tegen de compensatie van de proceskosten.

Het hof stelt vast (zoals overigens door [de werknemer] in zijn beroepschrift is erkend) dat geen grief is gericht tegen de overweging van de kantonrechter dat op grond van het laatst gegeven oordeel van een medisch deskundige het ervoor moet worden gehouden dat [de werknemer] geschikt is de bedongen arbeid te verrichten. Er is dan ook geen sprake van een opzegverbod, aldus de kantonrechter. De arbeidsgeschiktheid van [de werknemer] staat hiermee in rechte vast.

3.7.

[de werkgever] voert in hoger beroep verweer.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

In voorwaardelijk incidenteel hoger beroep - ingesteld onder de voorwaarde dat het hof oordeelt dat de arbeidsovereenkomst ten onrechte op de e-grond is uitgesproken - verzoekt [de werkgever] de bestreden beslissing tot ontbinding te bekrachtigen met verbetering van gronden, namelijk op de a-grond dan wel op de h-grond.

Is sprake van een rechtsgeldige e-grond? (grief II in principaal appel)3.8. Voor een geslaagd beroep op de e-grond dient sprake te zijn van verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer, zodanig dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.

[de werkgever] heeft daartoe -kort gezegd- aangevoerd dat [de werknemer] na beëindiging van de werkzaamheden bij [bedrijf 1] geweigerd heeft andere door [de werkgever] aangeboden werkzaamheden te aanvaarden.

In dat kader stelt het hof voorop dat artikel 23 ABU cao het volgende bepaalt:
‘Als gedurende de looptijd van een uitzendovereenkomst (…) de uitzendarbeid wegvalt doordat de terbeschikkingstelling wordt beëindigd, is de uitzendonderneming verplicht, gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst passend en vervangend werk te zoeken en aan te bieden. De uitzendkracht is gedurende de looptijd van deze uitzendovereenkomst verplicht passend en vervangend werk te aanvaarden.’

3.9.

Bij e-mailberichten van 23 juni 2022 heeft [de werkgever] [de werknemer] gewezen op drie vacatures, te weten de vacature van orderpicker voor een online-store in [plaats 2] , de vacature van Warehouse employee voor een online-clothing store in [plaats 2] en een vacature voor Picking & Packing medewerker in [vestiging] . De e-mails zijn gesteld in de Engelse en Poolse taal. Daarin is tevens vermeld dat zijn cv is verzonden naar de verantwoordelijke recruiter en dat [de werknemer] rechtstreeks contact kan opnemen met de recruiter. Het gaat daarbij om vacatures van het moederbedrijf van [de werkgever] .

[de werknemer] stelt dat hij niet gereageerd heeft op de functie van orderpicker vanwege zijn fysieke beperkingen. Enige verdere toelichting op die beperkingen in relatie tot de functieomschrijving is door hem echter niet gegeven, terwijl dat wel op zijn weg had gelegen.

Op de functie van Warehouse employee in een online-clothing store heeft [de werknemer] in het geheel niet gereageerd. Hij stelt dat hij die functie niet passend vond, maar geeft daar geen nadere toelichting op. Hij voert aan dat hij wel heeft gereageerd op de diezelfde dag toegezonden derde vacature in [vestiging] . Hij zou hebben gevraagd naar de werklocatie en in welke ploegendienst hij moest werken, maar heeft daar geen nader antwoord op gekregen. Ter zitting in hoger beroep heeft [de werknemer] nog verklaard dat hij zich herinnert aanvullende informatie over die functie te hebben gevraagd, maar dat hij daarop als antwoord kreeg: “Nee, helaas niet”. Daarop heeft [de werkgever] gereageerd dat zij altijd een contactpersoon had bij de inlener en dat die alle informatie heeft, maar dat niet gebleken is van enige reactie van [de werknemer] . Vervolgens wordt de vacature dan door een ander ingevuld, aldus [de werkgever] .

Op 15 augustus 2022 heeft [de werkgever] per e-mail een vacature gestuurd aan

[de werknemer] voor orderpicker bij de [supermarkt] in [plaats 3] . [de werknemer] diende daarvoor

contact op te nemen met de coördinator van de vacature, wiens naam en

telefoonnummer in de e-mail werden genoemd. Dit was een vacature die openstond

bij [moederbedrijf] en voldeed aan alle eisen die [de werknemer] had gesteld, aldus [de werkgever] . De reisafstand is 25 kilometer enkele reis en valt derhalve binnen de grens van 60 kilometer.

[de werknemer] heeft op deze vacaturemelding gereageerd met de vraag of een dergelijke functie niet in [vestiging] beschikbaar was. Hij voert verder aan dat hij de reisafstand [vestiging] - [plaats 3] te lang vond en dat het loon hem tegenviel.

Gelet op al het voorgaande blijkt veeleer dat [de werknemer] in feite niet meer bereid was om werkzaamheden als logistiek medewerker te verrichten, terwijl dat wel het werk conform de functieomschrijving was. Het hof wordt gesterkt in die overtuiging door de e-mail van [de werknemer] d.d. 16 augustus 2022 aan [de werkgever] , waarin hij schreef:
‘
Nee, naar mijn mening is mijn ervaring in logistiek werk (op de vloer) helemaal niet ‘rijk’ en ik wil niet dat het rijk wordt. Ik werkte het grootste deel van de tijd in de IT en wil dat nog steeds blijven doen. Begin eindelijk iets te zoeken voor mij op de IT sector (afdeling).’

[de werkgever] heeft echter voldoende aannemelijk gemaakt dat zij geen mensen uitzond in de IT-branche. Bovendien was [de werkgever] contractueel niet verplicht om dit werk aan te bieden, gelet op de functieomschrijving van [de werknemer] .

3.10.

Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat [de werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld door op drie van deze vier aangeboden vacatures in het geheel niet te reageren en door op één van die vacatures slechts te volstaan met enkele algemene vragen zonder nadere actie te ondernemen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [de werknemer] gelet op de eerdere procedure om te komen tot opzegging/ontbinding van de arbeidsovereenkomst, zich gerealiseerd moet hebben dat herplaatsing van [de werknemer] bij een inlener van groot belang was voor het voortduren van zijn arbeidsovereenkomst bij [de werkgever] . Dat geldt te meer nu [de werknemer] opnieuw enige tijd thuis zat zonder werk. Op grond van het hiervoor aangehaalde artikel 23 van de ABU cao had [de werknemer] ook de verplichting om passend en vervangend werk aan te nemen. En dat voor hem voldoende duidelijk was dat niet nakoming van die verplichting tot beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou kunnen leiden.
Daarmee is voldaan aan de e-grond en faalt de daartegen gerichte grief II.

Grief I: de inspanningsverplichting tot herplaatsing

3.11.

Voor zover [de werknemer] betoogt dat [de werkgever] niet voldaan heeft aan haar herplaatsingsplicht overweegt het hof het volgende.

Voorop wordt gesteld dat ingevolge art 7:669 lid 1 BW bij een ontbinding op de e-grond herplaatsing niet in de rede ligt.

[de werknemer] heeft een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij de uitzendorganisatie [de werkgever] . Hij wordt als uitzendkracht uitgeleend aan opdrachtgevers van [de werkgever] .

Art. 7:669 BW vermeldt de redelijke gronden voor ontbinding van een arbeidsovereenkomst. Op onderdelen is de mogelijkheid gecreëerd om bij ministeriële regeling nadere regels te stellen. In de op 1 juli 2015 in werking getreden Ontslagregeling zijn

nadere regels gesteld met betrekking tot een redelijke grond voor ontslag.

Art. 7 van die Ontslagregeling bevat enkele specifieke regels met betrekking tot (herplaatsingsplicht in geval van) ontslag van een uitzendkracht. In de eerste plaats is geregeld dat er na het beëindigen van een inleenovereenkomst een redelijke grond voor ontslag bestaat als aannemelijk is dat de derde met wie de inleenovereenkomst was aangegaan, over een toekomstige periode van 26 weken bezien, voor de betreffende werknemer en voor dezelfde of vergelijkbare werkzaamheden die de werknemer voorheen verrichtte, geen nieuwe inleenovereenkomst met de uitzendwerkgever zal aangaan.

De toelichting op dit artikel vermeldt onder andere:
‘Het ‘kennen’ van de desbetreffende werknemer kan overigens ook tot de conclusie leiden dat het niet aannemelijk is dat de werknemer weer bij dezelfde inlener aan de slag zal kunnen. Dat zal het geval zijn als de inlener de inleenovereenkomst heeft beëindigd omdat hij niet tevreden was over deze werknemer.’

3.12.

In deze zaak heeft de inlener [bedrijf 1] de inleenovereenkomst ten aanzien van [de werknemer] op of omstreeks 22 mei 2022 beëindigd omdat zij niet tevreden was over [de werknemer] . Dat blijkt genoegzaam uit het onder 3.2.10 weergegeven e-mailbericht van [bedrijf 1] . Voor zover [de werknemer] stelt dat fysieke beperkingen of ziekte aan die beëindiging ten grondslag heeft gelegen, overweegt het hof het volgende. Na diens hersteldmelding op 1 februari 2022 heeft geen ziekmelding meer plaatsgevonden, Het hof verwijst naar hetgeen hiervoor in de laatste alinea onder 3.6 is overwogen, Dat sprake is van het eindigen van de opdracht wegens ziekte of fysieke beperkingen is niet aannemelijk geworden en ook niet door [de werknemer] te bewijzen aangeboden, zodat het hof die stellingen passeert. Vervolgens heeft [de werkgever] voldoende moeite gedaan om [de werknemer] te herplaatsen en vacatures aangeboden. Het hof verwijst naar het hiervoor overwogene. De conclusie is dat [de werkgever] aan haar herplaatsingsverplichting heeft voldaan. Grief I faalt.

Het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep

3.13.

In dit kader merkt het hof nog het volgende op. Indien zou moeten worden aangenomen dat geen sprake is van een voldragen e-grond, komt het voorwaardelijk incidenteel beroep van [de werkgever] aan de orde, waarin zij kort gezegd aanvoert dat de kantonrechter de verzochte ontbinding op de a-grond ten onrechte heeft afgewezen. Het hof is van oordeel dat dit beroep, indien aan de orde, zou slagen, en overweegt daartoe het volgende.
De kantonrechter heeft het beroep op de a-grond afgewezen met in de kern de volgende motivering:
“Het afspiegelingsbeginsel dient te worden toegepast. [de werkgever] heeft niet gesteld (en dus

ook niet onderbouwd) dat [de werknemer] bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel in

aanmerking komt voor ontslag. Daarom wordt het verzoek tot ontbinding wegens

bedrijfseconomische redenen afgewezen.”

3.14.

Naar het oordeel van het hof heeft [de werkgever] voldoende onderbouwd dat toepassing van het afspiegelingsbeginsel in deze zaak niet in de weg staat aan een ontbinding op de a-grond.

3.15.

Het hof overweegt daartoe het volgende.

Art. 14 lid 3 van de Ontslagregeling bepaalt dat bij het vervallen van een inleenopdracht bij een uitzendwerkgever, bij de toepassing van artikel 11 (het afspiegelingsbeginsel, hof) wordt uitgegaan van de inleenopdrachten met uitwisselbare functies bij het bedrijf waar de werknemer laatstelijk werkzaam was en de inleenopdrachten op grond waarvan bij andere bedrijven per bedrijf in totaal vier of meer werknemers werkzaam zijn in uitwisselbare functies (…)

3.16.

[de werkgever] heeft onweersproken gesteld dat het in haar geval gaat om drie inleenbedrijven met inwisselbare functies, te weten [bedrijf 1] , [bedrijf 2] en [bedrijf 3] .
[de werkgever] heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat geen van deze drie inleenbedrijven bereid was om een van de uitzendkrachten van [de werkgever] te vervangen door [de werknemer] . Het hof verwijst naar het met producties onderbouwde betoog van [de werkgever] onder 20 t/m 26 in het verzoekschrift in eerste aanleg.

Dit betekent -kort gezegd- dat het voor [de werkgever] niet mogelijk was om [de werknemer] uit te zenden bij een van die bedrijven met uitwisselbare functies. In een dergelijk geval kan haar niet worden tegengeworpen dat zij niet voldoet aan het afspiegelingsbeginsel.

Dit past ook in de systematiek van het Ontslagbesluit dat weliswaar met de inwerkingtreding van de Ontslagregeling is vervallen, maar waarbij geen wijziging is beoogd ten opzichte van hetgeen in het toenmalige Ontslagbesluit en de daarop gebaseerde

Beleidsregels Ontslagtaak UWV was geregeld. In de Beleidsregels bij dat Ontslagbesluit is immers onder meer bepaald:
“Als een derde (het inleenbedrijf, hof) meerdere werknemers in een bepaalde functie van een uitzendbureau heeft ingeleend en vervolgens vanwege in de persoon van de uitzendkracht gelegen redenen (bijvoorbeeld onvoldoende functioneren) de inleenopdracht met een van

deze uitzendkrachten beëindigt; is dit voor het uitzendbureau een bedrijfseconomische reden voor ontslag. Als blijkt dat op basis van het afspiegelingsbeginsel niet deze moor een andere uitzendkracht, werkzaam bij deze derde, voor ontslag in aanmerking komt, dient het uitzendbureau zich in te spannen de derde te bewegen het afspiegelingsbeginsel te respecteren. Als de derde weigert de opzegging te herzien, zal het uitzendbureau zich hier aan moeten conformeren.

Het uitzendbureau is immers niet in de positie de derde te dwingen alsnog het

afspiegelingsbeginsel toe te passen."

3.17.

[de werkgever] heeft met de overgelegde correspondentie met de inleenbedrijven voldoende aannemelijk gemaakt dat (her)plaatsing van [de werknemer] bij die inleenbedrijven niet mogelijk was.

De conclusie is dat deze grief in voorwaardelijk incidenteel appel, indien aan de orde, zou slagen en de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, onder verbetering van de grond, bekrachtigd zou worden.

3.18.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking voor wat betreft de beslissing tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst bekrachtigen. Het verzoek van [de werknemer] om de arbeidsovereenkomst te herstellen wordt afgewezen.

Grief III: de hoogte van de transitievergoeding

3.19.

Vervolgens is grief III van [de werknemer] aan de orde.

[de werknemer] betoogt onder verwijzing naar een berekening dat de transitievergoeding € 5.742,70 dient te bedragen in plaats van het door de kantonrechter toegewezen bedrag van € 5.676,37.

[de werkgever] voert geen gemotiveerd verweer tegen deze berekening. Dat betekent dat grief III slaagt en dat de beslissing op dit punt wordt vernietigd.

De kosten in hoger beroep

3.20.Het hof zal [de werknemer] als overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten in principaal hoger beroep. Het hof ziet geen aanleiding om de proceskostencompensatie in eerste aanleg te vernietigen. Aan een beslissing in voorwaardelijk incidenteel appel komt het hof niet toe.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal hoger beroep:

wijzigt het in de bestreden beschikking vermelde bedrag aan transitievergoeding van

€ 5.676,37 bruto in € 5.742,70 bruto en verklaart deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de bestreden beschikking voor het overige;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van [de werkgever] in principaal hoger beroep, tot op heden begroot op € 783,--aan betaald griffierecht en € 2.366,-- aan kosten advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte;

op het voorwaardelijk incidenteel appel

verstaat dat de voorwaarde waaronder dit appel is ingesteld niet is vervuld.

Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2024.