Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.319.843/01
arrest van 26 maart 2024
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats] ,
appellante,
hierna aan te duiden als [appellante] ,
advocaat: mr. E.F. Gomes te Bergen op Zoom ,
tegen
Mister Minit B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerde,
hierna aan te duiden als Mister Minit,
advocaat: mr. M.L. Timmerman te 's-Gravenhage,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 november 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 31 augustus 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Bergen op Zoom , gewezen tussen [appellante] als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en Mister Minit als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9491135 CV EXPL 21-3357)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- het anticipatie-exploot van Mister Minit;
- de memorie van grieven tevens wijziging van eis met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- de namens [appellante] ingediende producties 43 tot en met 48 die bij akte tijdens de mondelinge behandeling in het geding zijn gebracht;
- de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten. Deze zijn door de kantonrechter deels vastgesteld en door het hof aangevuld.
Mister Minit exploiteert een onderneming die is gespecialiseerd in schoen- en sleutelreparatie. Zij biedt haar formule in franchise aan ondernemers aan.
Op 29 maart 2010 hebben partijen een franchiseovereenkomst gesloten. De laatste franchiseovereenkomst dateert van 15 juni 2017. Op die datum hebben zij tevens een (nieuwe) onderhuurovereenkomst gesloten. Op grond van die onderhuurovereenkomst heeft [appellante] van Mister Minit in onderhuur genomen: de bedrijfsruimte aan de [adres 1] te [postcode] [plaats 1] (hierna: het gehuurde). [appellante] is aan Mister Minit een franchisevergoeding van € 164,96 inclusief btw per week en een huur van € 474,09 inclusief btw per week verschuldigd geworden.
In de franchiseovereenkomst van 15 juni 2017 staat voor zover van belang:
“Art. 1 VERPLICHTINGEN Pro FRANCHISEGEVER
1.1
Licentie
De franchisegever verleent hierbij aan de franchisenemer het recht het Systeem, de Handelsnaam en het Merk te gebruiken voor het drijven van de Onderneming zoals omschreven in de considerans, op de volgende locatie: [adres 1] te [postcode] [plaats 1] , Kadastraal bekend onder nummer: (de Locatie).
De franchisenemer aanvaardt deze licentie en verplicht zich de licentie uitsluitend en alleen uit te oefenen met betrekking tot de Onderneming die hij drijft in en op de Locatie.”
en:
“Art. 5 Concurrentiebepalingen
5.1
Exploitatie alleen uit contractvestiging
De franchisenemer is verplicht de franchise uitsluitend vanuit de Locatie als genoemd in art. 1.1 te exploiteren.
(…)
5.3
Geen soortgelijke handelsactiviteiten
Het is de franchisenemer verboden om gedurende de looptijd van deze overeenkomst en gedurende twee jaar na afloop daarvan binnen een straal van 2 (twee) kilometer rond de locatie vermeld in 1.1 of enige andere onderneming van Mister Minit, direct of indirect, zelfstandig, in dienstverband of in enige vorm van een vennootschap werkzaam te zijn, of financiële belangen hebben bij een bedrijf dat werkzaam is in een of meer branches waarin de franchisegever actief is.
(…)
Art. 6 DUUR Pro EN VERLENGING VAN DE OVEREENKOMST
6.1
Duur van de overeenkomst
De franchiseovereenkomst gaat in op 26 juni 2017 en wordt, onverminderd het bepaalde in art. 12, gesloten voor een periode van 5 jaar .”
en verder:
“Art. 12 Geldigheidsduur Pro en opzegging
12.1
Opzegging met inachtneming van een opzegtermijn
Deze overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 5 jaar en wel van 26 juni 2017 tot en met 25 juni 2022. Na ommekomst van deze periode eindigt de overeenkomst van rechtswege. Tussentijdse beëindiging is mogelijk in de na te melden gevallen.”
In de onderhuurovereenkomst van 15 juni 2017 staat voor zover van belang:
“Artikel 2
De huurtijd
2.1
De overeenkomst is aangegeven voor de duur van 5 jaar te rekenen vanaf 26 juni 2017, de overeenkomst eindigt derhalve van rechtswege op 25 juni 2022 tenzij partijen vóór deze datum overeenstemming bereiken over verlenging van de overeenkomst. In dat geval wordt de overeenkomst verlengd met ten hoogste 5 jaar en eindigt de overeenkomst van rechtswege op 25 juni 2027.”
en:
“Artikel 6
Het gehuurde
1.
Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als Mister Minit detailhandelverkooppunt als onderdeel van een keten van detailhandelsondernemingen die al de kenmerken van het systeem, als bedoeld in de franchiseovereenkomst, dragen en het zal Huurder niet vrijstaan, zonder toestemming van Verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven.
Het gehuurde is uitsluitend bestemd om te worden gebruikt als Mister Minit detailhandelverkooppunt als onderdeel van een keten van detailhandelsondernemingen die al de kenmerken van het systeem, als bedoeld in de franchiseovereenkomst, dragen en het zal Huurder niet vrijstaan, zonder toestemming van Verhuurder een andere bestemming aan het gehuurde te geven.
(…)
Artikel 8
1. Huurder zal het gehuurde als goed Huurder en overeenkomstig de in artikel 6 aangegeven Pro bestemming gebruiken, terwijl hij bovendien die bestemming van voldoende inventaris c.q. de nodige stoffering en meubilering zal voorzien en voorzien zal houden.”
Bij e-mail van 13 december 2020 heeft [appellante] aan Mister Minit gemeld dat het dak
van het gehuurde gebreken vertoont en in slechte staat verkeert. In een e-mail van 8 januari 2021 heeft zij aangekondigd dat zij de huurbetaling opschort vanwege de gebreken. Zij heeft in deze e-mail aangegeven dat de gemeente nog niet kan handhaven “omdat er kort gezegd eerst een dakpan oid op iemand terecht komt”. Volgende week wordt de afdeling beschermd stadsaanzicht ingeschakeld om vanuit die afdeling wel gehandhaafd kan gaan worden, aldus [appellante] .
Op 11 januari 2021 heeft [de beheerder ] , beheerder van het gehuurde, een aanschrijving van de gemeente Bergen op Zoom ontvangen om vanwege een gevaarlijke situatie aan het dak van het gehuurde binnen vier weken het dak te repareren door rot hout te vervangen en dakpannen deugdelijk te monteren.
Bij e-mail van 18 januari 2021 heeft Mister Minit [appellante] bericht dat de eigenaar van het pand opdracht heeft gegeven aan Dakbeheer Holland om de nodige reparaties aan het dak uit te voeren.
Vanaf 26 januari 2021 zijn in opdracht van [de beheerder ] werkzaamheden aan het dak van het gehuurde uitgevoerd. Er zijn toen herstelwerkzaamheden verricht aan de loshangende dakpannen.
Bij brief van 25 februari 2021 heeft de advocaat van [appellante] Mister Minit bericht dat er sinds 13 december 2020 nog geen herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd “die zodanig afdoende zijn dat gesproken kan worden van een middels verhuur ter beschikking gesteld genot en gebruik van het ondergehuurde pand”. De toestand van het dak zorgt voor een zodanige gevaarzetting dat klanten niet veilig de winkel kunnen bezoeken en zelfs voorbij lopen, aldus de advocaat. Mister Minit wordt in gebreke gesteld en gesommeerd om binnen 10 dagen de gebreken aan het pand te herstellen. Verwezen wordt naar de aanschrijving van de gemeente.
[appellante] heeft op 9 maart 2021 haar onderneming verhuisd naar de [adres 2] te [plaats 1] .
De gemachtigde van Mister Minit heeft bij brief van 25 maart 2021 [appellante] gesommeerd om de exploitatie van haar onderneming voort te zetten in het gehuurde, om medewerking te geven aan werkzaamheden aan het dak en om een betalingsachterstand van € 10.160,05 uit hoofde van de franchise- en onderhuurovereenkomst aan te zuiveren.
In antwoord daarop heeft de gemachtigde van [appellante] in een brief van 8 april 2021 Mister Minit gesommeerd om binnen een termijn van 14 dagen het dak te herstellen en de verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen, bij gebreke waarvan de franchise- en onderhuurovereenkomst wordt ontbonden per 23 april 2021. Verder is vermeld dat, voor zover de ontbinding niet zou opgaan, de onderhuurovereenkomst wordt opgezegd tegen de einddatum, zijnde 25 juni 2022.
In een e-mail van 21 april 2021 heeft de gemeente Bergen op Zoom aan [de beheerder ] bericht dat hij naar aanleiding van de aanschrijving van 7 januari 2021 gepaste maatregelen heeft genomen en dat het gevaar aan het dak van het gehuurde is weggenomen.
Op 17 mei 2021 heeft [de beheerder ] het dakdekkersbedrijf verdere werkzaamheden aan het dak van het gehuurde laten uitvoeren door het gehele dak te laten renoveren.
Bij brief van 16 juni 2021 heeft Mister Minit aan [appellante] bericht dat zij zich niet als goed huurder heeft gedragen. Mister Minit heeft de onderhuurovereenkomst opgezegd tegen 26 juni 2022.
De procedure in eerste aanleg
3.2.1.
In de onderhavige procedure heeft Mister Minit bij de kantonrechter in conventie gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [appellante] te veroordelen:
a. haar bedrijfsactiviteiten in de winkelruimte aan de [adres 2] te ( [postcode] ) [plaats 1] te staken en gestaakt te houden, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 300,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellante] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, althans een door de kantonrechter in goede justitie te bepalen dwangsom;
tot betaling aan Mister Minit van het bedrag van € 25.497,25 ter zake van de verschuldigde facturen;
tot betaling aan Mister Minit van de franchisevergoeding en de huur voor iedere na 18 september 2021 te verschijnen week of een gedeelte daarvan tot het einde van de franchiseovereenkomst respectievelijk de onderhuurovereenkomst;
tot betaling aan Mister Minit van de contractuele rente van 1% per maand (of een gedeelte van een maand) over de achterstallige huurpenningen, welke contractuele rente tot en met augustus 2021 € 855,37 bedraagt, tot en met de dag der algehele voldoening;
tot betaling aan Mister Minit van de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a Burgerlijk Wetboek (BW) over de achterstallige franchisevergoeding, te rekenen vanaf de dag der dagvaarding tot en met de dag der algehele voldoening;
tot betaling aan Mister Minit van het bedrag van € 1.029,97 aan buitengerechtelijke incassokosten;
in de kosten van deze procedure.
3.2.2.
Aan deze vorderingen heeft zij, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [appellante] de onderhuurovereenkomst niet nakomt door geen gebruik meer te maken van het gehuurde en dat zij haar betalingsverplichtingen uit deze overeenkomst en de franchiseovereenkomst niet nakomt.
3.2.3.
[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
3.2.4.
In reconventie heeft [appellante] gevorderd om bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te verklaren voor recht
- dat de huurovereenkomst en de franchiseovereenkomst door de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van 8 april 2021 per 23 april 2021, althans per datum door de kantonrechter in goede justitie te bepalen, rechtsgeldig zijn ontbonden;
- dat zij zal zijn bevrijd van haar betalingsverplichtingen jegens Mister Minit, indien en voor zover die nog mochten bestaan;
- dat Mister Minit jegens haar aansprakelijk is voor alle schade die zij op grond van het toerekenbare tekortkomen van Mister Minit en de ontbinding heeft geleden, lijdt en mogelijkerwijs nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
Voorts heeft zij gevorderd te bepalen dat het haar is toegestaan haar hogere vordering op Mister Minit te verrekenen met de door Mister Minit gepretendeerde vordering op haar, voor zover die in rechte mocht komen vast te staan, met veroordeling van Mister Minit in de kosten van het geding.
3.2.5.
[appellante] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat het dak van het gehuurde gevaarlijk was en dat dit een gebrek opleverde. Mister Minit heeft verzuimd dit gebrek te verhelpen. Voorts is Mister Minit in gebreke gebleven haar verplichtingen uit de franchiseovereenkomst na te komen nu er geen sprake is geweest van het ondersteunen van [appellante] op het gebied van marketing en reclame. [appellante] heeft laatstgenoemde overeenkomst en de onderhuurovereenkomst schriftelijk ontbonden en als gevolg daarvan schade geleden.
3.2.6.
Na de mondelinge behandeling heeft de kantonrechter in het bestreden vonnis
in conventie:
onder 5.1. [appellante] veroordeeld om haar bedrijfsactiviteiten, voor zover die betrekking hebben op de verboden activiteiten vermeld in artikel 5.3 van de franchiseovereenkomst van 15 juni 2017, in de winkelruimte aan de [adres 2] te ( [postcode] ) [plaats 1] te staken en gestaakt te houden tot 25 juni 2024, zulks op straffe van een dwangsom van
€ 150,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellante] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 15.000,00;
€ 150,00 per dag of gedeelte van een dag dat [appellante] in gebreke blijft aan deze veroordeling te voldoen, tot een maximum van € 15.000,00;
onder 5.2. [appellante] veroordeeld om aan Mister Minit te betalen € 25.497,25 aan huur en franchisevergoeding berekend tot 18 september 2021, € 855,37 aan rente en € 1.029,97 aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de franchisevergoeding en de huur voor iedere na 18 september 2021 te verschijnen week of gedeelte daarvan tot 25 juni 2022, en vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over een bedrag van € 18.827,08 vanaf 24 september 2021 tot en met dag der algehele voldoening en met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 6.670,17 vanaf 24 september 2021 tot en met de dag der algehele voldoening;
en onder 5.3. [appellante] veroordeeld in de kosten van dit geding, aan de zijde van Mister Minit tot op heden begroot op € 2.128,21. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard en de overige vorderingen in conventie zijn afgewezen.
3.2.7.
In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de kosten van dit geding, aan de zijde van Mister Minit tot op heden begroot op € 498,00. Dit deel is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Omvang van het hoger beroep
3.3.1.
[appellante] heeft in hoger beroep 10 grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het toewijzen van haar vorderingen waaraan zij bij memorie van grieven, na de aangegeven wijziging, subsidiaire vorderingen heeft toegevoegd. Deze subsidiaire vorderingen zijn de volgende:
dat het hof, opnieuw rechtdoende bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
subsidiair:
I.
de door [appellante] aan Mister Minit op grond van de onderhuurovereenkomst
de door [appellante] aan Mister Minit op grond van de onderhuurovereenkomst
verschuldigde huurprijs vanaf 13 december 2020 met 100% te verlagen tot een bedrag
van € 0,- per maand, dan wel tot een door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen
bedrag, totdat de onderhuurovereenkomst van rechtswege is geëindigd op de
einddatum 25 juni 2022,
alsmede te verklaren voor recht dat Mister Minit jegens [appellante] aansprakelijk is voor de schade die [appellante] lijdt en mogelijkerwijs nog zal lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, als gevolg van de gebreken aan het gehuurde op grond van artikel 7:708 BW Pro en, voor zover de schade oorzaak vindt in het verzuim van Mister Minit door het veronachtzamen van haar herstelverplichting van artikel 7:206 BW Pro, op grond van artikel 6:74 BW Pro, en als gevolg van de verplichtingen voortvloeiende uit de franchiseovereenkomst en de ontbinding daarvan,
alsmede te bepalen dat het [appellante] is toegestaan haar hogere vordering
op Mister Minit te verrekenen met de door Mister Minit gepretendeerde vordering op
[appellante] , voor zover die in rechte mocht komen vast te staan;
II. de door [appellante] aan Mister Minit op grond van de franchiseovereenkomst
verschuldigde franchisevergoedingen vanaf 28 juni 2020 met 100% te verlagen tot een
bedrag van € 0,- per week, dan wel tot een door uw gerechtshof in goede justitie te
bepalen bedrag, totdat de franchiseovereenkomst rechtsgeldig is ontbonden op 23 april
2021, althans per een datum door uw gerechtshof in goede justitie te bepalen, dan wel
totdat de franchiseovereenkomst van rechtswege is geëindigd op de einddatum 25 juni
2022;
III. te verklaren voor recht dat [appellante] niet gehouden is aan het concurrentiebeding
van artikel 5.3 van de franchiseovereenkomst, althans [appellante] te ontheffen van
het concurrentiebeding, althans het beroep op het concurrentiebeding van artikel 5.3
van de franchiseovereenkomst aan Mister Minit te ontzeggen wegens gebrek aan
belang, althans het concurrentiebeding op voormelde gronden te vernietigen;
IV. de vorderingen van geïntimideerde in reconventie als zijnde ongegrond en onbewezen
althans als zijnde onjuist af te wijzen althans geïntimeerde in haar vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, en
V. geïntimeerde te veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties, de
griffierechten en het salaris van de advocaat van appellante daaronder begrepen, te
vermeerderen met nakosten a € 271,- (zonder betekening) respectievelijk € 361,- (met
betekening), vermeerderd met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over de proces- en
nakosten als geïntimeerde deze niet binnen veertien dagen na dagtekening van het
in dezen te wijzen arrest heeft betaald.
3.3.2.
Mister Minit heeft geen bezwaar gemaakt tegen deze eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.
Grief 1: de datum van aanschrijving
3.4.
Grief 1 betreft een kennelijke verschrijving van de kantonrechter in rechtsoverweging 4.1. Daarin heeft hij de aanschrijving van de gemeente gedateerd op 7 januari 2021 in plaats van 11 januari 2021 (zoals in de feiten door de kantonrechter weergegeven). De grief slaagt niet nu gesteld noch gebleken is dat deze verschrijving leidt tot een ander dictum.
Grief 2: de gestelde rotte dakconstructie
3.5.1.
Grief 2 richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat uit de e-mail van de gemeente van 21 april 2021 volgt dat het gebrek per die datum was verholpen. Ten onrechte gaat de kantonrechter ervan uit dat het gebrek aan het dak enkel de loszittende dakpannen betrof, aldus [appellante] . Het gaat om een rotte dakconstructie die leidt tot loszittende dakpannen. Dit blijkt al uit het feit dat de eigenaar na ontbinding van de overeenkomsten is overgegaan tot een volledige renovatie van het dak. Voor die tijd is nooit overgegaan tot het herstellen van de rotte dakconstructie.
3.5.2.
Mister Minit verwijst naar de brief van 6 maart 2021 die de gemeente aan [appellante] heeft geschreven en waarin staat:
“(…) Onze toezichthouder constateerde op 8 januari 2021 een potentieel gevaarlijke situatie aan het bij u in gebruik zijnde pand aan de [adres 1] te [plaats 1] . Als er sprake is van gevaarzetting mogen wij (en moeten wij zelfs) bestuursrechtelijk optreden. Daarom sturen wij een waarschuwing naar de eigenaar van het pand. Naar aanleiding van
die waarschuwing nam de eigenaar passende maatregelen. Onze toezichthouder was op 2 februari 2021 te 10:30 uur ter plaatse voor een controle. Hij constateert dat de gevaarzetting is opgeheven. Op 21 april 2021 constateert hij dat ook potentieel gevaarlijke situaties voor de toekomst zijn voorkomen. Wij communiceren dat diezelfde dag aan de eigenaar.(…)”
Dat er na 2 februari 2021 nog een gebrek zou zijn, wordt door Mister Minit betwist en wordt door [appellante] ook niet onderbouwd. Het enkele feit dat de eigenaar nog aanvullend onderhoud heeft laten uitvoeren, maakt niet dat het gehuurde daaraan voorafgaand niet veilig zou zijn of dat er sprake was van een situatie als gevolg waarvan [appellante] het gehuurde niet zou kunnen gebruiken en/of het genot geheel onmogelijk zou zijn, aldus Mister Minit.
3.5.3.
Het hof beoordeelt deze grief aan de hand van de definitie die de wet aan de term “gebrek” geeft. In artikel 7:204 lid 2 BW Pro staat:
“Een gebrek is een staat of eigenschap van de zaak of een andere niet aan de huurder toe te rekenen omstandigheid, waardoor de zaak aan de huurder niet het genot kan verschaffen dat een huurder bij het aangaan van de overeenkomst mag verwachten van een goed onderhouden zaak van de soort als waarop de overeenkomst betrekking heeft.”
3.5.4.
Dat sprake is van een gebrek is aan de huurder om te stellen en bij betwisting te onderbouwen. [appellante] verwijst naar het rapport dat door haar vader is opgemaakt. Daaraan staat over het dak het volgende:
“Kapconstructie woning:
Houten kapconstructie met keramische oud Hollandse dakpannen.
De keramische dakpannen vertonen zeer veel gebreken met gescheurde en zelfs ontbrekende gedeelte van dakpannen. Hierdoor zijn er gaten in deze dakbedekking aanwezig waardoor al jaren het regenwater naar de onderliggende houten constructie sijpelt.
Naar verwachting is de onderliggende kapconstructie in zeer slechte staat wat zichtbaar is door de wegzakkende dakpannen en de abnormale grote mortel afwerkingen onder de nok en hoekkepervorsten.
Het is zeker denkbeeldig c.q. mogelijk dat op zeker moment de dakconstructie zodanig gaat vervormen dat omlaag vallende dakpannen winkelend publiek kunnen gaan verwonden alsook op de zolder en eerste verdieping schade kan veroorzaken.”
Voorts heeft [appellante] foto’s overgelegd waarop er gaten te zien zijn in de dakbedekking en foto’s waarop een aantal dakpannen een andere kleur hebben. Voorts zijn er foto’s door haar overgelegd van de werkzaamheden in mei 2021; op deze foto’s is de houten constructie van het dak te zien met een paar aangetaste houten balken op de hoek van het dak.
3.5.5.
Het hof stelt allereerst vast dat [appellante] aldus niet, althans niet voldoende heeft onderbouwd dat sprake is geweest van een rotte dakconstructie die volledig gerenoveerd diende te worden. Wel is er in mei 2021 extra groot onderhoud aan het dak uitgevoerd, een en ander zoals door Mister Minit ook is gesteld.
Het hof stelt voorts vast dat, na een uitgevoerde controle er direct, namelijk vanaf 26 januari 2021, reparatiewerkzaamheden aan het dak zijn uitgevoerd zodat het gevaar van naar beneden vallende dakpannen was geweken. Dit werd immers op 2 februari 2021 door de toezichthouder van de gemeente geconstateerd; in deze brief wordt ook expliciet vermeld dat toekomstige gevaarlijke situaties voorkomen zijn.
Vervolgens heeft de eigenaar van het gehuurde direct een offerte aangevraagd voor aanvullend onderhoud aan het dak. Daarvoor is opdracht gegeven en de dakdekkers hebben zich op 10 maart 2021 gemeld om deze opdracht uit te voeren. Zij zijn daartoe op dat moment niet overgegaan omdat, in de visie van Mister Minit, [appellante] en haar vader hen toen niet tot het dak hebben toegelaten en, in de visie van [appellante] , omdat het weer het werk niet toeliet. Hoe dan ook, in mei 2021 is het aanvullend onderhoud uitgevoerd.
3.5.6.
[appellante] heeft als beperking in het gebruik of het genot van het gehuurde enkel gesteld dat dit gebruik of genot wordt beperkt door loszittende dakpannen en het gevaar voor haar en haar klanten dat zij door vallende dakpannen worden geraakt.
Zoals het hof hiervoor heeft vastgesteld, is het gevaar van loszittende dakpannen die naar beneden dreigen te vallen, verholpen door de uitgevoerde noodreparatie. Deze stelling van Mister Minit wordt ook onderbouwd door de hiervoor aangehaalde brief van de gemeente van 2 februari 2021. [appellante] heeft, gelet hierop, haar stelling over het voortdurende gevaar van vallende dakpannen niet of niet voldoende onderbouwd.
Het hof stelt tevens vast dat het gehuurde, krachtens de onderhuurovereenkomst, een winkelruimte betreft op het gelijkvloers aan de [adres 1] te [plaats 1] . Het is dan aan [appellante] om te stellen welke andere beperkingen in gebruik of genot van het gehuurde zij door de, door haar gestelde maar onvoldoende onderbouwde rotte dakconstructie heeft ondervonden. Daartoe is zij niet overgegaan.
3.5.7.
Het hof wijst er tot slot op dat de eigenaar, ook in het eigen belang, reeds in januari 2021 had besloten om nader onderhoud te laten verrichten. Na de noodreparaties heeft hij vervolgens binnen een redelijke termijn, namelijk binnen twee tot drie maanden, opdracht gegeven aan een dakdekkersbedrijf om dit onderhoud te verrichten.
3.5.8.
Het hof concludeert dat het door [appellante] gestelde gebrek in rechte niet komt vast te staan. Grief 2 slaagt dan ook niet.
Grief 3: de ontbinding
3.6.1.
In grief 3 stelt [appellante] dat de dakconstructie dermate gebrekkig was dat zij en haar klanten gevaar liepen door de loshangende dakpannen en door de mogelijkheid tot (gedeeltelijke) instorting van het dak. Het genot dat zij van het gehuurde mocht ontvangen, werd daarmee geheel onmogelijk gemaakt. Zij doet daarmee een beroep op artikel 7:210 lid 1 BW Pro.
3.6.2.
Onder verwijzing naar de overwegingen van het hof onder grief 2 slaagt deze grief niet. Het gevaar van loshangende en/of vallende dakpannen was begin februari 2021 verholpen. Dat er enig gevaar van instorting van het dak zou dreigen, is gemotiveerd betwist en niet nader onderbouwd. Er was dan ook ten tijde van de buitengerechtelijke ontbinding geen sprake van enig gebrek. Bovendien is gesteld noch gebleken dat [appellante] tot aan haar verhuizing de winkel niet als zodanig heeft kunnen gebruiken.
Grief 4: de verplichte ondersteuning
3.7.1.
In grief 4 heeft [appellante] betoogd dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat zij haar beroep op het niet nakomen van de franchiseovereenkomst, na verweer, onvoldoende heeft gehandhaafd. Zij wijst op de brief van 8 april 2021 van haar advocaat aan Mister Minit waarin melding wordt gemaakt van het gebrek aan ondersteuning, het doodbloeden van de formule, de resterende 4 verkooppunten en de verdwenen merkbekendheid. Er wordt niet meer geïnvesteerd, er worden geen marktinspanningen meer gedaan en er is geen productontwikkeling meer.
3.7.2.
Mister Minit heeft deze stellingen betwist, aangevende dat [appellante] voor het eerst in de brief van 8 april 2021 melding maakt van de nu aan Mister Minit gemaakte verwijten. Zij geeft aan dat [appellante] ook niet met concrete voorbeelden aangeeft welke verplichting niet zou zijn nagekomen. Mister Minit wijst erop dat zij de standaardinrichting op haar kosten heeft gewijzigd (onderbouwd met overgelegde facturen en foto’s), dat zij [appellante] altijd met raad en daad heeft ondersteund, dat van doodbloeden geen sprake is nu er circa 700 verkooppunten in heel Europa zijn.
3.7.3.
Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet. [appellante] stelt dat Mister Minit haar verplichtingen uit hoofde van de franchiseovereenkomst niet zou zijn nagekomen, maar, na betwisting door Mister Minit, worden deze tekortkomingen niet nader onderbouwd.
Grief 5: overtreding van contractuele bepalingen
3.8.
In deze grief beperkt [appellante] zich in die zin dat zij enkel verwijst naar de toelichting bij de vorige grieven. Deze grief heeft dan ook geen zelfstandige betekenis en slaagt dan evenmin.
Grief 6: belang bij concurrentiebeding
3.9.1
In grief 6 heeft [appellante] betoogd dat Mister Minit geen belang erbij heeft om haar te houden aan het concurrentiebeding. Zij wijst op het uitsterven en doodbloeden van de formule en stelt dat het vinden van een nieuwe franchisenemer zeer onwaarschijnlijk is. Nu Mister Minit filialen heeft in [plaats 2] , [plaats 3] en [plaats 4] is het hoogst onwaarschijnlijk dat zij belang heeft bij een vierde filiaal op zo’n korte afstand van [plaats 2] . Om deze reden heeft zij haar eis gewijzigd.
3.9.2.
Mister Minit heeft betoogd dat [appellante] het voor haar onmogelijk heeft gemaakt om een franchisenemer te vinden nu zij haar onderneming op nog geen 100 meter loopafstand heeft gevestigd. Dit mag niet beloond worden met het terzijde leggen van het aangegane concurrentiebeding.
3.9.3.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep is vastgesteld dat Mister Minit de hoofdhuurovereenkomst niet heeft verlengd. Deze is evenals de onderhuurovereenkomst geëindigd op 25 juni 2022.
Het concurrentiebeding ziet op een gebied gelegen binnen een straal van 2 kilometer rond de locatie
of enige andere onderneming van Mister Minit(cursivering hof). Dat impliceert dat het gaat om de concrete locatie van Mister Minit waar zij haar onderneming zou kunnen vestigen. Nu de locatie met ingang van 26 juni 2022 geen locatie van Mister Minit meer is, kan Mister Minit om deze reden het concurrentiebeding nu niet tegen [appellante] laten gelden. Het hof zal het bestreden vonnis op dat punt vernietigen, nu de veroordeling is uitgesproken op 31 augustus 2022 en er op dat moment geen sprake was van overtreden van het concurrentiebeding.
of enige andere onderneming van Mister Minit(cursivering hof). Dat impliceert dat het gaat om de concrete locatie van Mister Minit waar zij haar onderneming zou kunnen vestigen. Nu de locatie met ingang van 26 juni 2022 geen locatie van Mister Minit meer is, kan Mister Minit om deze reden het concurrentiebeding nu niet tegen [appellante] laten gelden. Het hof zal het bestreden vonnis op dat punt vernietigen, nu de veroordeling is uitgesproken op 31 augustus 2022 en er op dat moment geen sprake was van overtreden van het concurrentiebeding.
3.9.4.
Het vorenstaande leidt niet tot toewijzing van de gewijzigde subsidiaire vordering onder III nu het beding geldend blijft. Het is [appellante] nog steeds (tot 25 juni 2024) verboden om binnen een straal van 2 kilometer rond enige onderneming van Mister Minit een onderneming te exploiteren zoals bedoeld in het concurrentiebeding.
3.9.5.
De grief slaagt dan ook voor het hiervoor aangehaalde gedeelte.
Grief 7: de franchisevergoedingen
3.10.1.
In grief 7 heeft [appellante] betoogd dat haar is toegezegd de facturatie tot nader order uit te stellen in verband met Corona. Zij verwijst ter onderbouwing naar de brief van 10 maart 2021 waarin dit door Mister Minit aan haar is medegedeeld. Daardoor mist een deel van de vordering, zijnde € 4.078,56 grondslag.
Voorts heeft zij betoogd dat Mister Minit heeft toegezegd een bedrag van € 1.735,40 te crediteren. Deze toezegging is Mister Minit niet nagekomen.
3.10.2.
Mister Minit heeft als verweer gevoerd dat zij uit coulance in verband met Corona aan [appellante] niet de overeengekomen huur heeft gefactureerd in de periode van 14 december 2020 tot en met maart 2021, maar de huur die Mister Minit aan haar verhuurder verschuldigd was. Dit ondanks het feit dat de winkel van [appellante] als zijnde essentieel open mocht blijven.
3.10.3.
Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft het hof aan Mister Minit gevraagd waarom zij wederom is gaan factureren met ingang van 10 maart 2010. Mister Minit kon hierop geen voldoende redengevend antwoord geven. Nu eerst in juni 2021 de Nederlandse samenleving weer is open gegaan, heeft Mister Minit niet onderbouwd waarom zij het recht zou hebben om met ingang van april 2021 wederom de volledige huur in rekening te brengen.
De grief slaagt deels. Er is in de periode van 8 weken, vanaf april 2021 tot juni 2021 teveel huur in rekening gebracht, namelijk € 639,05 inclusief btw per week in plaats van € 508,20 inclusief btw per week. De vordering van Mister Minit wordt voor een bedrag van € 1.046,80 afgewezen.
3.10.4.
Het verweer dat [appellante] nog een creditfactuur zou ontvangen voor het bedrag van € 1.735,40 heeft zij nader onderbouwd met een e-mail van 12 oktober 2020 verzonden namens Mister Minit. Hierop heeft Mister Minit niet gereageerd. Nu in deze e-mail duidelijk staat dat Mister Minit een creditfactuur voor dit bedrag zou opstellen, slaagt dit verweer en wordt de vordering van Mister Minit voor dit bedrag eveneens afgewezen. Ook dit deel van de grief slaagt.
3.10.5.
Dit leidt tot een wijziging van de veroordeling in het bestreden vonnis in die zin dat de hiervoor genoemde beide bedragen, ter hoogte van in totaal € 2.781,80, op de gevorderde achterstallige huurpenningen in mindering moeten worden gebracht. De in het bestreden dictum toegewezen hoofdsom ter hoogte van € 25.497,25, wordt verminderd zodat een bedrag ad € 22.715,45 resteert. De gevorderde contractuele rente wordt als gevolg hiervan ook verminderd, waarbij rekening moet worden gehouden met de verrekening van de hiervoor genoemde beide bedragen.
Grief 8: schade als gevolg van de staat van het gehuurde
3.11.
In grief 8 heeft [appellante] haar schade nader toegelicht die zij heeft geleden als gevolg van de slechte staat van het gehuurde. Nu evenwel is geoordeeld dat geen sprake is geweest van een rechtens relevant gebrek, heeft deze grief geen zelfstandige betekenis. Zij slaagt niet.
Grief 9: schade als gevolg van de coronamaatregelen
3.12.
In grief 9 heeft [appellante] betoogd dat zij schade heeft geleden als gevolg van de overheidsmaatregelen. Zij verwijst naar haar omzetverlies. Het hof stelt vast dat de winkel van [appellante] tijdens de coronaperiode steeds geopend is geweest - Mister Minit heeft haar dus het volledige genot van het gehuurde kunnen blijven verstrekken - en dat zij een korting op de huur heeft ontvangen. In het licht daarvan heeft zij haar schadevordering niet althans onvoldoende onderbouwd.
Grief 10: de uitspraak van de kantonrechter
3.13.
Het hof stelt vast dat de grief geen zelfstandige betekenis heeft en derhalve naast de grieven niet verder beoordeeld behoeft te worden.
Bewijsaanbod
3.14.
Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellante] nu dit ofwel niet ter zake dienend is ofwel onvoldoende specifiek is.
Slotsom
3.15.
De slotsom is dat alle grieven falen, met uitzondering van een deel van de grieven 6 en 7. Dit leidt dan tot een vernietiging van het dictum onder 5.1 van het bestreden vonnis (zie ro 3.2.6 van dit arrest) en een aanpassing van de veroordeling onder 5.2 van het bestreden vonnis (zie ro 3.2.6 van dit arrest).
Het bestreden vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd en de gewijzigde aanvullende subsidiaire vorderingen van [appellante] worden, bij gebrek aan grondslag, afgewezen
3.16.
[appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure van Mister Minit.
4.De uitspraak
Het hof:
4.1.
vernietigt de veroordeling onder 5.1 van het bestreden vonnis;
4.2.
vernietigt de veroordeling onder 5.2. van het bestreden vonnis en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellante] om aan Mister Minit te betalen € 22.715,45 aan huur en franchisevergoeding berekend tot 18 september 2021, en € 1.029,97 aan buitengerechtelijke incassokosten en de franchisevergoeding en de huur voor iedere na 18 september 2021 te verschijnen week of gedeelte daarvan tot 25 juni 2022, en vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand over de achterstallige huurtermijnen vanaf 1 september 2020 (rekening houdend met de verrekening van een bedrag van € 16.045,28) dit tot aan de dag van de algehele voldoening en vermeerderd met de wettelijke handelsrente over een bedrag van € 6.670,17 vanaf 24 september 2021 tot en met de dag der algehele voldoening;
4.3.
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
4.4.
veroordeelt [appellante] in de kosten van deze procedure aan de zijde van Mister Minit, tot op heden begroot op € 2.135,-- aan betaald griffierecht en € 3.142,-- aan kosten advocaat;
4.5.
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en J.J.M. Saelman en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 26 maart 2024.
griffier rolraadsheer