ECLI:NL:GHSHE:2023:918 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Curator kan ex-echtgenote niet aansprakelijk stellen voor...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.303.994/01

arrest van 21 maart 2023

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

geïntimeerde in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. A.J.M. van der Borst te [plaats 2] ,

tegen

[geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Funchoc Holding B.V.,

kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerde in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

advocaat: mr. Y.J. Snoep te Bergen op Zoom,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 5 april 2022 en 24 mei 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/376894 en rolnummer HA ZA 20-556 gewezen vonnis van 24 november 2021.

8.Het vervolg van de procedure in hoger beroep

Na het tussenarrest van 24 mei 2022 heeft de advocaat van de curator bij brief van 15 augustus 2022:

meegedeeld dat de curator wil afzien van de eerder door hem gevraagde mondelinge behandeling;
meegedeeld dat [appellante] instemt met het afzien van de mondelinge behandeling;
het hof namens beide partijen verzocht om de zaak op de rol te plaatsen voor het wijzen van arrest.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

Het tussenarrest van 24 mei 2022 en de beoordeling in de hoofdzaak

9.1.

Bij het tussenarrest van 24 mei 2022 heeft het hof de incidentele vorderingen van [appellante] , strekkende tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het beroepen vonnis op de voet van artikel 351 Rv Pro, althans tot zekerheidstelling als bedoeld in artikel 235 Rv Pro, afgewezen en de proceskosten van het incident tussen de partijen gecompenseerd. Het hof kan nu overgaan tot een beoordeling van de hoofdzaak.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

9.2.1.

Het gaat in deze zaak naar de kern genomen om de vraag of en in hoeverre [appellante] door de curator van de gefailleerde onderneming van haar ex-echtgenoot kan worden aangesproken tot betaling van een deel van de rekening-courantschuld die de ex-echtgenoot aan die onderneming heeft.

9.2.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [appellante] en [persoon A] (hierna: [persoon A] ) zijn op 6 mei 1994 in algehele gemeenschap van goederen met elkaar gehuwd.
b. [appellante] en [persoon A] zijn op enig moment eigenaar geworden van de woning aan de [adres] te [plaats 1] (hierna: de woning), die zij tijdens hun huwelijk samen hebben bewoond. Op de woning is een hypotheek gevestigd ten behoeve van de Rabobank. Naar het hof begrijpt hield die hypotheek verband met de lening ten behoeve van de aankoop van de woning.
c. In de loop van de jaren zijn op de woning ook drie hypotheken gevestigd ten gunste van ABN AMRO, verband houdend met door [persoon A] gedreven ondernemingen.
d. Op 26 mei 2009 is Funchoc Holding BV (hierna: Funchoc) opgericht. [persoon A] en [appellante] zijn beiden aandelen in Funchoc gaan houden. Het hof begrijpt uit productie 7 bij de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep dat [persoon A] 60% van de aandelen is gaan houden en [appellante] 40%.
e. [appellante] heeft bij de dagvaarding in hoger beroep een kredietovereenkomst van 9/10 maart 2010 overgelegd. Volgens de tekst van die overeenkomst is de overeenkomst gesloten tussen enerzijds [de B.V.] (hierna: [de B.V.] ) en Funchoc (voor deze rechtspersonen ondertekend door [persoon A] ), en anderzijds ABN AMRO, en betreft het een wijziging van een bestaande kredietovereenkomst. Volgens de overeenkomst verstrekt ABN AMRO aan de genoemde vennootschappen een kredietfaciliteit in rekening-courant van € 200.000,--, en strekken tot zekerheid voor dat krediet onder meer de drie hypotheken die ten gunste van ABN AMRO op de woning zijn gevestigd, alsmede een borgstelling van € 200.000,-- van [persoon A] en [appellante] . [appellante] heeft bij de dagvaarding in hoger beroep voorts de bijbehorende borgstellingsovereenkomst van 10 maart 2010 overgelegd, waarbij [persoon A] en zij zich – volgens de tekst van de overeenkomst – tot een bedrag van € 200.000,-- als borg jegens ABN AMRO hebben verbonden. Deze overeenkomst betreft – volgens de tekst daarvan – een wijziging van een bestaande borgstelling.
f. Het huwelijk tussen [persoon A] en [appellante] is duurzaam ontwricht geraakt. De gemeenschappelijke huishouding is in verband daarmee in de loop van 2010 feitelijk beëindigd.
g. Aanvankelijk waren [persoon A] en [appellante] bestuurders van Funchoc. [appellante] is op 14 februari 2011 als bestuurder ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders, dat wil feitelijk zeggen door [persoon A] als houder van 60% van de aandelen. Vanaf dat moment was [persoon A] enig bestuurder van Funchoc.
h. Op 9 maart 2011 heeft [appellante] een echtscheidingsverzoek ingediend bij de toenmalige rechtbank Breda.
i. Tussen Funchoc en [persoon A] bestond een rekening-courantverhouding. Daaraan ligt geen schriftelijke overeenkomst ten grondslag, maar de rekening-courantverhouding is wel verwerkt in de jaarrekeningen van Funchoc. Volgens het gestelde op blz. 31 van de jaarrekening over 2011, bedroeg het saldo van de rekening-courant per 31 december 2011 € 43.572,-- (door Funchoc te vorderen van [persoon A] ). In de daarop volgende jaren is de vordering van Funchoc op [persoon A] uit de rekening-courantverhouding verder opgelopen.
j. Bij beschikking van 2 februari 2012 van de rechtbank Breda is de echtscheiding tussen [persoon A] en [appellante] uitgesproken, welke op 8 mei 2012 is ingeschreven in het register van de burgerlijke stand te [plaats 2] .

In de echtscheidingsbeschikking is onder meer het volgende overwogen en beslist:

“3.22 (…) partijen zijn het erover eens dat de aandelen Funchoc Holding BV aan de man zullen worden toegedeeld. De rechtbank zal de aandelen dan ook toedelen aan de man.

(…)

Gelet op hetgeen de rechtbank voor het overige ten aanzien van de verdeling heeft bepaald, zal de woning en de hypotheek aan de vrouw worden toegedeeld onder de voorwaarde dat zij de helft van de overwaarde aan de man zal betalen dan wel de helft val de overwaarde zal verrekenen met het bedrag wat de man uit hoofde van de verdeling aan haar verschuldigd is. Met betrekking tot de op deze woning rustende hypotheek van de ABN-AMRO bank ten behoeve van een ondernemingskrediet,

gaat de rechtbank ervan uit dat de man ervoor zorg draagt dat de vrouw uit de hoofdelijkheid voor deze lening wordt ontslagen.

(…)

4. De beslissing

De rechtbank gelast de wijze van verdeling van de gemeenschappelijke goederen op de wijze als hiervoor onder 3.22 overwogen”.

k. Op enig moment heeft [appellante] [persoon A] in rechte betrokken en onder meer veroordeling van [persoon A] gevorderd om zijn aandeel in de woning aan haar te leveren. [persoon A] heeft in de betreffende procedure in reconventie onder meer veroordeling van [appellante] gevorderd om de op haar naam staande aandelen in Funchoc aan hem te leveren. Die procedure heeft geresulteerd in een vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, van 11 februari 2015 (zaaknummer C/02/280221 en rolnummer HA ZA 14-285). Bij dat vonnis is [persoon A] in conventie op straffe van een dwangsom veroordeeld om zijn aandeel in de woning aan [appellante] te leveren, en is [appellante] in reconventie op straffe van verbeurte van een dwangsom veroordeeld om de aandelen op haar naam in Funchoc aan [persoon A] te leveren. [persoon A] is in het vonnis voorts veroordeeld om, direct nadat de leveringen hebben plaatsgevonden, aan [appellante] ter zake overbedeling € 7.272,12 te betalen.
l. [appellante] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 11 februari 2015. Dit hoger beroep is uitgemond in een arrest van dit hof van 28 november 2017 (zaaknummer 200.169.159/01). Bij dat arrest heeft het hof het vonnis van 11 februari 2015 bekrachtigd.
m. [persoon A] en [appellante] hebben de woning in mei 2020 voor € 332.000,-- verkocht aan derden.
n. Bij vonnis van 9 juni 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, is het faillissement uitgesproken van Funchoc Holding B.V., waarbij eiser tot curator is benoemd.

o. De koopovereenkomst ter zake de woning is op 30 juni 2020 op de voet van artikel 7:3 BW Pro ingeschreven in de openbare registers.
p. Bij aan [persoon A] gerichte brief van 14 augustus 2020 heeft de curator de rekening-courantverhouding tussen de getailleerde en [persoon A] opgezegd en het openstaande bedrag van minimaal € 290.710,00 opgeëist.
q. Bij brief van 18 augustus 2020 heeft de curator aan [appellante] meegedeeld dat de rekening-courantverhouding is opgezegd, dat zij hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag dat ter zake de rekening-courantschuld verschuldigd was op de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, en dat de curator daarom van haar € 43.572,-- te vorderen heeft ter zake het saldo per 31 december 2011, te vermeerderen met de in 2012 tot aan de inschrijving van de echtscheiding opgenomen bedragen.

r. De curator heeft op 31 augustus 2020 een verzoekschrift ingediend tot het leggen van conservatoir beslag op de woning, welk verlof bij beschikking van diezelfde dag is verleend. De curator is vervolgens overgegaan tot het leggen van conservatoir beslag op de woning. Het beslagexploot is op 31 augustus 2020 ingeschreven in het kadaster.
s. De woning is op 1 september 2020 aan de kopers geleverd. Omdat de koopovereenkomst op de voet van artikel 7:3 BW Pro in de openbare registers was ingeschreven, stond het door de curator gelegde beslag niet in de weg aan de levering.
t. Uit de door de notaris opgestelde nota van afrekening van 1 september 2020 blijkt dat uit de koopsom van de woning onder meer de hypotheekschuld aan Rabobank ten bedrage van € 157.615,08 en de hypotheekschulden aan ABN AMRO ten bedrage van € 129.611,10 zijn afgelost. Laatstgenoemd bedrag is volgens de brief van Intrum aan de notaris van 26 augustus 2020 opgebouwd uit een schuld van [de B.V.] van € 126.869,63 en een schuld van Funchoc van € 2.741,47.
u. De nota van afrekening sluit na aftrek van enkele andere bedragen op een netto overwaarde van € 40.337,90.
v. Na levering van de woning aan de kopers is het door de curator gelegde beslag van rechtswege komen te rusten op de netto overwaarde van de woning.
w. Op 2 september 2020 is het beslagexploot overbetekend aan [persoon A] en [appellante] .
x. [appellante] is een gerechtelijke procedure begonnen tegen [persoon A] waarin zij veroordeling van [persoon A] tot betaling van € 129.611,10 heeft gevorderd. Aan deze vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat het bedrag dat ABN AMRO op basis van de hypotheekrechten uit de opbrengst van de woning heeft verkregen, het ondernemerskrediet betrof waarvoor [persoon A] haar diende te vrijwaren, terwijl de waarde van de woning aan haar diende toe te komen. Bij vonnis van 7 juli 2021 (zaaknummer C/02/380291 / HA ZA 20-770) heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, deze vordering grotendeels toegewezen (onder inhouding van een beperkt bedrag aan hypotheekrente dat [persoon A] na de inschrijving van de echtscheiding aan Rabobank had betaald.

Het geding bij de rechtbank

9.3.1.

De curator heeft in de onderhavige procedure [persoon A] en [appellante] in rechte betrokken. De curator vorderde in het geding in eerste aanleg, samengevat:

ten aanzien van [persoon A]: (I) een verklaring voor recht dat [persoon A] verplicht is de schuld uit hoofde van de rekening-courantverhouding per datum faillissement terug te betalen, en (II) veroordeling van [persoon A] om aan de curator € 99.999,99 te betalen, vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [persoon A] in de beslagkosten en proceskosten;
ten aanzien van [appellante]: veroordeling van [appellante] om aan de curator € 43.572,-- te betalen, te vermeerderen met de toename van de rekening-courantschuld en de rente in 2012 over de periode tot de datum van inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de burgerlijke stand, een en ander voorts te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en met veroordeling van [appellante] in de beslagkosten en proceskosten.

9.3.2.

Aan de vordering tegen [persoon A] heeft de curator, samengevat, ten grondslag gelegd dat [persoon A] zijn schuld uit de rekening-courantverhouding moet terugbetalen en dat de curator zijn vordering tegen [persoon A] – om de curator moverende redenen – beperkt tot € 99.999,99.

9.3.3.

Aan zijn vordering tegen [appellante] heeft de curator, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De schuld van [persoon A] in rekening-courant is ten dele ontstaan tijdens het huwelijk van [persoon A] en [appellante] . De schuld bedroeg op 31 december 2011 € 43.572,00. Dat bedrag moet nog vermeerderd worden met de toename van de rekening-courantschuld over de periode vanaf 31 december 2011 tot de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking (8 mei 2012).
De opnamen in rekening-courant zijn onder meer aangewend om kosten van de gemeenschappelijke huishouding te betalen. [appellante] is daarom (tezamen met [persoon A] ) gehouden het genoemde bedrag aan de boedel terug te betalen.
Voor zover de opnamen in rekening-courant niet zijn aangewend om kosten voor de gemeenschappelijke huishouding te betalen, is er sprake van een gemeenschapsschuld. [appellante] is daarvoor (hoofdelijk) aansprakelijk op grond van artikel 1:102 BW Pro. Deze gemeenschapsschuld kan worden verhaald op hetgeen [appellante] uit hoofde van de boedelscheiding heeft verkregen, te weten (een aandeel in) de echtelijke woning.
Voorts is [appellante] aansprakelijk op grond van artikel 1:100 lid 2 BW Pro omdat in het kader van de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap geen afspraken zijn gemaakt over de verdeling van de schuld uit de rekening courantverhouding, althans voor een verdeling van de schuld nimmer toestemming is verleend door Funchoc.

9.3.4.

[persoon A] is in het geding bij de rechtbank niet verschenen.

9.3.5.

[appellante] is wel verschenen in het geding bij de rechtbank en zij heeft daar in conventie verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op haar verweer in conventie, vorderde [appellante] in het geding bij de rechtbank in reconventie de curator te verbieden verhaal te

nemen op de verkoopopbrengst van de woning, zich bevindend onder notariskantoor Vermunt te Hoogerheide, en de curator te gelasten te gehengen en te gedogen dat genoemd notariskantoor de volledige verkoopopbrengst van de woning aan [appellante] zal overmaken, een en ander of straffe van een dwangsom, met veroordeling van de curator in de proceskosten.

9.3.6.

De curator heeft in reconventie verweer gevoerd. Ook dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

9.3.7.

Bij tussenvonnis van 9 december 2020 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling gelast. Die mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 20 mei 2021. Het van de mondelinge behandeling opgemaakte proces-verbaal bevindt zich bij de gedingstukken. Ook de brieven waarbij partijen op het proces-verbaal hebben gereageerd, bevinden zich bij de gedingstukken.

9.3.8.

In het beroepen vonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat de vordering van de curator tegen [persoon A] moet worden toegewezen omdat [persoon A] niet is verschenen, geen verweer heeft gevoerd en de vorderingen de rechtbank niet onrechtmatig of ongegrond voorkomen.

9.3.9.

In het beroepen vonnis heeft de rechtbank over de vorderingen van de curator in conventie tegen [appellante] , samengevat, als volgt geoordeeld:

Het verweer van [appellante] dat de vordering van de curator op haar is verjaard, moet worden verworpen (rov. 4.4).
De aansprakelijkheid voor gemeenschapsschulden na ontbinding van het huwelijk wordt geregeld in artikel 1:102 BW Pro. De gemeenschap van goederen is ontbonden per 8 mei 2012 en de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellante] (voor zover daarvan sprake is) is ontstaan na 1 januari 2012. Dit brengt mee dat de vordering moet worden getoetst aan het huidige artikel 1:102 BW Pro en niet aan dat artikel zoals het vóór 1 januari 2012 luidde (rov. 4.6 tot en met 4.8).
Op grond van artikel 1:102 BW Pro is [appellante] hoofdelijk aansprakelijk voor het hele bedrag dat uit hoofde van de rekening-courantverhouding aan Funchoc verschuldigd was op het moment van ontbinding van de gemeenschap van goederen. In zoverre is niet van belang of de schuld is aangegaan ter zake van de gewone gang van de huishouding. De verhaalbaarheid van de vordering van de curator komt aan de orde bij de beoordeling van de vordering in reconventie (rov. 4.9).
Het verweer van [appellante] dat de rekening-courantschuld is verdisconteerd in de waarde van de aan [persoon A] toegedeelde aandelen zodat de schuld geheel door [persoon A] moet worden gedragen, treft geen doel. Een regeling tussen de echtgenoten over hun interne draagplicht bindt Funchoc niet omdat de daarvoor op grond van artikel 3:189 lid 3 BW Pro, juncto artikel 6:155 BW Pro vereiste toestemming van Funchoc ontbreekt (rov. 4.10).
De stelling van de curator dat over de schuld in rekening-courant 3% rente verschuldigd is, wordt verworpen. Dit brengt mee dat de vordering in rekening-courant in de periode van 1 januari 2012 tot en met 8 mei 2012 niet is opgelopen tot het ter zitting door de curator gestelde bedrag van € 47.448,-- maar tot € 46.024,56 (rov. 4.11).
In de verhouding tussen [appellante] en [persoon A] kwam de verkoopopbrengst van de woning toe aan [appellante] . De aan Funchoc en [de B.V.] verleende bedrijfskredieten, tot zekerheid waarvan [persoon A] en [appellante] zich borg hadden gesteld en in verband waarmee ten gunste van ABN AMRO hypotheken op de woning waren gevestigd, zijn uit de verkoopopbrengst van de woning voldaan. [appellante] heeft op grond van artikel 7:866 BW Pro juncto artikel 6:10 BW Pro voor het hele bedrag dat zij op deze wijze aan ABN AMRO heeft voldaan, een vordering op de hoofdschuldenaar (rov. 4.13).
Bij de verkoop van de woning heeft de notaris ter aflossing van de bedrijfskredieten € 129.611,10 aan ABN AMRO voldaan. Het afgeloste krediet ten behoeve van Funchoc betrof echter slechts € 2.714,47. Het overige deel van de aflossing betrof het bedrijfskrediet van [de B.V.] (rov. 4.14).
Het beroep van [appellante] op verrekening van haar betalingsverplichting aan de curator met een tegenvordering ter zake de aflossing van de bedrijfskredieten uit de verkoopopbrengst van de woning treft alleen doel ten aanzien van genoemd bedrag van € 2.714,47. Voor een geslaagd beroep op verrekening moet immers sprake zijn van een vordering en een schuld jegens dezelfde wederpartij. Daarvan is geen sprake bij de vordering die [appellante] ter zake de aflossing van het bedrijfskrediet heeft op [de B.V.] (rov. 4.15).
De door de curator gevorderde buitengerechtelijke kosten zijn niet toewijsbaar (rov. 4.17).

In reconventie heeft de rechtbank, samengevat, als volgt geoordeeld

Bij vonnis van 11 februari 2015 is [appellante] veroordeeld tot levering van haar aandelen in Funchoc aan [persoon A] , en is [persoon A] veroordeeld tot levering van zijn aandeel in de echtelijke woning aan [appellante] . De partijen hebben geen uitvoering gegeven aan dit vonnis, dus van een verdeling van de aandelen en de woning is geen sprake geweest. De curator heeft daarom op grond van artikel 1:100 lid Pro 2 (oud) BW zijn recht behouden om zijn vordering te verhalen op de goederen van de gemeenschap. Ook als wel sprake zou zijn geweest van verdeling van de aandelen en de woning, had de curator de opbrengst van de woning kunnen uitwinnen ter voldoening van de schuld, namelijk op grond van artikel 1:102 BW Pro (rov. 4.20).
De curator kan zijn vordering dus verhalen op de verkoopopbrengst van de woning. De vordering in reconventie moet daarom worden afgewezen.

9.3.10.

Op grond van de in rov. 9.3.8 weergegeven oordelen heeft de rechtbank, samengevat:

voor recht verklaard dat [persoon A] verplicht is de schuld uit hoofde van de rekening-courantverhouding per datum faillissement terug te betalen;
[persoon A] veroordeeld om aan de curator € 99.999,99 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis;
[persoon A] in de beslagkosten en proceskosten veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente;

Op grond van de in rov. 9.3.9 weergegeven oordelen heeft de rechtbank in conventie, samengevat:

[appellante] veroordeeld om aan de curator € 43.310,09 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf de vijftiende dag na de datum van het vonnis;
[appellante] in conventie in de beslagkosten en proceskosten veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente;
het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellante] afgewezen en [appellante] in de proceskosten veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente.

Gebeurtenissen na het beroepen vonnis

9.4.

Na het beroepen vonnis heeft zich op hoofdlijnen nog het volgende voorgedaan.

De curator heeft het beroepen vonnis aan de notaris doen betekenen, waarna het door de notaris in depot gehouden bedrag (verminderd met kosten) op 3 februari 2022 is uitbetaald aan (de advocaat van) de curator. Uitbetaald is € 40.005,15. Daarmee is de executie voor wat betreft het beslag op de (overwaarde van de) woning voltooid.
De curator heeft in afwachting van de beslissing in de hoofdzaak geen andere executiemaatregelen genomen.

Het geding in principaal en incidenteel hoger beroep

9.5.1.

[appellante] heeft in principaal hoger beroep vier grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van deze grieven heeft [appellante] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis voor zover daarbij de vorderingen van de curator in conventie zijn toegewezen en de vordering van [appellante] in reconventie zijn afgewezen, en tot:

afwijzing van de vorderingen van de curator in conventie;
toewijzing van de vordering van [appellante] in reconventie;

met veroordeling van de curator in de proceskosten.

De curator heeft de grieven van [appellante] in principaal hoger beroep bestreden.

9.5.2.

De curator heeft bij zijn memorie van antwoord in principaal hoger beroep, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep, zijn eis in conventie vermeerderd. Hij vordert nu in conventie, samengevat:

veroordeling van [appellante] tot betaling van € 47.448,-- vermeerderd met wettelijke rente;
een verklaring voor recht dat [appellante] op grond van artikel 1:85 BW Pro aansprakelijk is voor dat bedrag van € 47.448,--;

met veroordeling van [appellante] in de beslagkosten en proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

9.5.3.

In incidenteel hoger beroep heeft de curator drie grieven aangevoerd tegen het beroepen vonnis. Op basis van deze grieven heeft de curator geconcludeerd tot, kort gezegd:

vernietiging van het beroepen vonnis;
toewijzing van zijn gewijzigde eis in conventie
niet-ontvankelijk verklaring van [appellante] in haar vordering in reconventie, althans afwijzing van die vordering;

met veroordeling van [appellante] in de beslagkosten en proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.

[appellante] heeft de grieven van de curator in incidenteel hoger beroep bestreden.

Omvang van de rechtsstrijd in hoger beroep

9.6.

[persoon A] heeft geen hoger beroep ingesteld. Het vonnis van 24 november 2021 ligt dus niet ter beoordeling aan het hof voor, voor zover het de vorderingen van de curator tegen [persoon A] betreft.

Over grief 1 in principaal hoger beroep: heeft Funchoc er bij gelegenheid van de afspraken tussen [persoon A] en [appellante] over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap mee ingestemd dat zij haar vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding, meer in het bijzonder het saldo daarvan op de datum van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking, alleen nog op [persoon A] en niet meer op [appellante] zou kunnen verhalen?

9.7.1.

Het hof zal eerst grief 1 in principaal hoger beroep behandelen. Door middel van deze grief betoogt [appellante] naar de kern genomen het volgende.

De waarde van de vordering in rekening-courant vormde onderdeel van de waarde waarvoor de aandelen in Funchoc aan [persoon A] zijn toegedeeld. De tussen [persoon A] en [appellante] overeengekomen verdeling hield mede in dat [persoon A] de schuld in rekening-courant geheel voor zijn rekening zou nemen zodat [appellante] daarvoor niet meer zou worden aangesproken. De hiervoor benodigde schuldoverneming als bedoeld in artikel 6:155 BW Pro is niet gebonden aan een bepaalde vorm en kan ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Ook de toestemming van Funchoc, die op grond van de tweede volzin van artikel 6:155 BW Pro vereist is voor de schuldovername, is niet gebonden aan een bepaalde vorm en kan in een of meer gedragingen besloten liggen. Omdat [persoon A] ten tijde van het maken van de afspraken over de verdeling bestuurder en meerderheidsaandeelhouder van Funchoc was, moet aangenomen worden dat hij er mede namens Funchoc mee heeft ingestemd dat [appellante] niet meer zou worden aangesproken ter zake de schuld in rekening-courant. [persoon A] heeft namens Funchoc eventuele aanspraken op [appellante] ter zake de rekening-courantverhouding prijsgegeven bij gelegenheid van het maken van de afspraken over de verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap.

9.7.2.

De curator heeft erkend dat de vordering in rekening-courant die Funchoc had ten tijde van het maken van de afspraken over de verdeling van de huwelijksgoederengemeen-schap, is meegenomen bij het bepalen van de waarde van de aandelen in Funchoc. Volgens de curator zijn echter geen afspraken gemaakt over het verdelen van de schuld die [persoon A] in rekening-courant aan Funchoc had, en meer in het bijzonder geen afspraken die inhielden dat de rekening-courantvordering die ten tijde van de inschrijving van de echtscheidingsbeschikking zou bestaan, niet meer zou kunnen worden verhaald op [appellante] . Voor zover dergelijke afspraken wel gemaakt zijn tussen [persoon A] en [appellante] , binden zij Funchoc niet aldus de curator. De curator heeft in dit kader aangevoerd dat op grond van artikel 3:179 lid 3 BW Pro juncto artikel 6:155 BW Pro de toestemming van Funchoc vereist is voor een dergelijke verdeling van de schuld, en dat die toestemming niet verleend is.

9.7.3.

Het hof acht bij de beoordeling van de grief het volgende van belang.

A. De afspraken tussen [persoon A] en [appellante] over wie de bij de ontbinding van het huwelijk bestaande rekening-courantschuld zou dragen, zijn niet aan een bepaalde vorm gebonden. De afspraken kunnen dus op grond van artikel 3:37 lid 1 BW Pro ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Dat bepaalde afspraken niet schriftelijk zijn vastgelegd, wil niet zeggen dat die afspraken niet zijn gemaakt of niet geldig zijn.
B. Ook de toestemming van Funchoc, die is vereist voor werking van afspraken over wie ter zake de rekening-courantschuld nog zou kunnen worden aangesproken, is niet aan een bepaalde vorm gebonden en kan dus ook op grond van artikel 3:37 lid 1 BW Pro in een of meer gedragingen besloten kan liggen. Dat van een schriftelijke vastgelegde toestemming geen sprake is, wil niet zeggen dat die toestemming niet is verleend.
C. De vraag of Funchoc de door [appellante] gestelde toestemming heeft verleend, moet door de rechter worden beantwoord aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Dit brengt mee dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
D. Funchoc kon zich destijds alleen uiten via haar enig en zelfstandig bevoegd bestuurder, zijnde [persoon A] . Dat andere personen Funchoc konden binden is niet gesteld of gebleken. [persoon A] was bevoegd om Funchoc te binden.
E. Tussen [appellante] en [persoon A] stond vast dat [persoon A] de onderneming zou voortzetten en dat [appellante] in verband daarmee de aandelen in Funchoc aan [persoon A] zou overdragen. Naar het hof begrijpt, hield Funchoc de aandelen in [de B.V.] en zouden ook die aandelen dus geheel – middellijk via Funchoc – aan [persoon A] toekomen. Iets anders is in elk geval niet gesteld. Bij de toedeling van de aandelen van beide vennootschappen en de vaststelling van de daarvoor te rekenen waarde, is als peildatum 22 april 2011 gehanteerd (rov. 3.22 van de echtscheidingsbeschikking).
F. Bij de vaststelling van de waarde van de aandelen is mede van invloed geweest de hoogte van de in de jaarstukken over 2010 verwerkte vordering die Funchoc in rekening-courant had op [persoon A] . De betrokken partijen moeten geacht worden zich bewust te zijn geweest van het bestaan van die rekening-courantverhouding.
G. Ook staat vast dat [persoon A] het bij ABN AMRO lopende ondernemerskrediet voor zijn rekening moest nemen en ervoor moest (proberen te) zorgen dat [appellante] uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid voor dat krediet zou worden ontslagen. Het was duidelijk de bedoeling van partijen om de banden tussen enerzijds [persoon A] en Funchoc, en anderzijds [appellante] , definitief door te snijden. Dit blijkt ook uit de rechterlijke uitspraken die ná de echtscheidingsbeschikking tussen [persoon A] en [appellante] zijn gewezen.
H. [appellante] mocht er naar het oordeel van het hof bij deze stand van zaken op vertrouwen dat zij niet nog op enig moment in de toekomst door Funchoc zou kunnen worden aangesproken tot betaling van enig saldo van de rekening-courantverhouding. Zij mocht er ook op vertrouwen dat de aan haar toegedeelde woning niet zou kunnen worden uitgewonnen ter innen van enig deel van de vordering in rekening-courant. Zij mocht in de gegeven omstandigheden voorts aannemen dat [persoon A] dit mede namens Funchoc toezegde. Er is niet gesteld of gebleken dat [persoon A] daarover namens Funchoc enig voorbehoud heeft gemaakt, en het is ook niet aannemelijk dat [appellante] een dergelijk voorbehoud, dat inhield dat zij mogelijk in de toekomst nog door Funchoc zou kunnen worden aangesproken en dat de aan haar toebedeelde woning ter inning van de rekening-courantvordering zou kunnen worden uitgewonnen, geaccepteerd zou hebben.
I. De stelling van de curator dat een deel van de in rekening-courant opgenomen gelden is besteed aan kosten van de huishouding (de curator heeft overigens niet becijferd welk deel dat zou zijn), voert niet tot een ander oordeel. Dit had wellicht kunnen leiden tot een vordering van [persoon A] op [appellante] . [persoon A] zou dan immers op zijn naam een aan hem toe te delen schuld aan Funchoc hebben laten oplopen voor huishoudelijke kosten waarin [appellante] had moeten bijdragen. [persoon A] heeft een dergelijke vordering kennelijk niet in de verdelingsafspraken ingebracht. [appellante] mocht ook om die reden aannemen dat zij ter zake de schuld van [persoon A] aan Funchoc niet door Funchoc zou kunnen worden aangesproken.
J. Ook de stelling van de curator dat Funchoc geen partij was bij de tussen [persoon A] en [appellante] gemaakte afspraken over de verdeling, voert niet tot een ander oordeel. Funchoc kon de toestemming alleen verlenen via haar bestuurder [persoon A] , en die was wel degelijk betrokken bij het overleg met [appellante] over de afwikkeling van de huwelijksgoederengemeenschap. Om de hierboven gegeven redenen moet [persoon A] geacht worden daarbij mede namens Funchoc te zijn opgetreden, en namens Funchoc aan [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen te hebben gegeven dat Funchoc haar niet in de toekomst zou kunnen aanspreken ter zake de rekening-courantvordering. Naar het oordeel van het hof mocht [appellante] daar in elk geval vanuit gaan. Funchoc is in het onderhavige geding overigens wel partij in de persoon van de curator, en die heeft zich over het betoog van [appellante] over de door Funchoc verleende toestemming kunnen uitlaten en uitgelaten.

9.7.4.

Op grond van de bovenstaande feiten en omstandigheden komt het hof tot de conclusie dat [persoon A] tijdens de onderhandelingen met [appellante] over de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap, aan [appellante] het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gegeven dat Funchoc haar in de toekomst niet ter zake de rekening-courantvordering zou kunnen aanspreken en de aan haar toebedeelde woning niet zou kunnen uitwinnen, en dat [persoon A] daarbij mede – als de enig bestuurder van Funchoc – namens Funchoc heeft gehandeld. Dit brengt mee dat Funchoc bij die gelegenheid afstand heeft gedaan van mogelijke aanspraken die zij ter zake de rekening-courant mogelijk op [appellante] zou kunnen hebben, en dat Funchoc er voor zover nodig op de voet van artikel 6:155 BW Pro mee heeft ingestemd dat zij ter zake de rekening-courant alleen verhaal zou kunnen nemen op [persoon A] , niet op [appellante] en ook niet op de aan [appellante] toebedeelde woning zolang die toedeling nog niet door een levering was geëffectueerd. Grief 1 in principaal hoger beroep is dus terecht voorgedragen.

De gevolgen van het slagen van grief 1 in principaal hoger beroep

9.5.1.

Omdat grief 1 in principaal hoger beroep terecht is voorgedragen, moet worden geoordeeld dat Funchoc geen vordering heeft op [appellante] en ter zake de vordering in rekening-courant geen verhaal kan nemen op aan [appellante] toekomende vermogensbestanddelen, waaronder het destijds door [persoon A] nog aan [appellante] te leveren aandeel van [persoon A] in de woning. Het beroepen vonnis moet dus vernietigd worden voor zover in conventie gewezen tussen de curator en [appellante] . Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de curator tegen [appellante] afwijzen en de curator in de proceskosten van het geding in conventie veroordelen.

9.5.2.

Dit brengt tevens mee dat de in hoger beroep gewijzigde vorderingen in conventie van de curator moeten worden afgewezen.

9.5.3.

De grieven in incidenteel hoger beroep kunnen geen doel treffen omdat de vordering van de curator moet worden afgewezen. Het hof verwerpt daarom die grieven.

9.5.4.

Grief 2 in principaal hoger beroep, ter zake het beroep dat [appellante] heeft gedaan op verjaring, hoeft gelet op het bovenstaande niet meer behandeld te worden. Hetzelfde geldt voor grief 3 in principaal hoger beroep, ter zake het beroep dat [appellante] heeft gedaan op verrekening van de door de curator gestelde betalingsverplichting met een tegenvordering.

9.5.5.

Ter bespreking resteert nu nog grief 4 in principaal hoger beroep. Door middel van die grief betoogt [appellante] naar de kern genomen dat de rechtbank haar eis in reconventie ten onrechte heeft afgewezen. Het hof constateert naar aanleiding van die grief dat de vordering in reconventie op dit moment niet meer kan worden toegewezen. De curator heeft immers al verhaal genomen op de verkoopopbrengst van de woning. De notaris heeft het door hem in depot gehouden bedrag (verminderd met kosten) op 3 februari 2022 aan de curator uitbetaald. Daarmee is de executie voor wat betreft het beslag op de (ovenwaarde van de) woning op basis van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis voltooid, en kan de door [appellante] in reconventie gevorderde verklaring voor recht niet meer worden gegeven. Het hof zal de eis in reconventie daarom afwijzen.

9.5.6.

Dit neemt niet weg dat [appellante] een belang heeft bij beoordeling van grief 4 in principaal hoger beroep. Dat belang is gelegen in het feit dat zij in de proceskosten van het geding in reconventie is veroordeeld, en meent dat de curator in die kosten moet worden veroordeeld. Op grond van hetgeen het hof hiervoor naar aanleiding van grief 1 in principaal hoger beroep heeft geoordeeld, concludeert het hof dat de rechtbank de eis in reconventie ten onrechte heeft afgewezen. Ten tijde van het beroepen vonnis, toen de netto-opbrengst van de verkoop van de woning nog in depot stond bij de notaris, was de eis in reconventie van [appellante] wel toewijsbaar. Het hof zal het beroepen vonnis daarom ook vernietigen voor zover in reconventie gewezen. Het hof zal, in zoverre opnieuw rechtdoende, de curator in de proceskosten van het geding in reconventie veroordelen.

9.5.7.

Het hof zal de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal hoger beroep en in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep. Ter zake de nakosten zal het hof geen afzonderlijke veroordeling uitspreken (vergelijk HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3).

9.5.8.

Het voorgaande leidt tot onderstaande uitspraak.

10.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Middelburg, onder zaaknummer C/02/376894 en rolnummer HA ZA 20-556 tussen de curator en [appellante] gewezen vonnis van 24 november 2021;

opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van de curator in conventie, zoals in hoger beroep gewijzigd, af;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in conventie, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 83,-- aan griffierecht en € 2.228,-- aan salaris advocaat;
wijst de vordering van [appellante] in reconventie af omdat daarbij geen belang meer bestaat;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in reconventie, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 1.114,-- aan salaris advocaat;

veroordeelt de curator in de proceskosten van het principaal en incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellante] tot op heden op € 119,21 aan dagvaardingskosten, € 338,-- aan griffierecht, € 2.157,-- aan salaris advocaat voor het principaal hoger beroep en € 1.078,50 aan salaris advocaat voor het incidenteel hoger beroep;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en C.B.M. Scholten van Aschat en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 maart 2023.

griffier rolraadsheer

Curator kan ex-echtgenote niet aansprakelijk stellen voor rekening-courantschuld ex-echtgenoot

Uitspraak

8.Het vervolg van de procedure in hoger beroep

9.De beoordeling in principaal en incidenteel hoger beroep

10.De uitspraak