ECLI:NL:GHSHE:2023:780

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.316.119/01

arrest van 7 maart 2023

in de zaak van

Polimeks Real Estate Management B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Polimeks,

advocaat: mr. V.G. Baran te 's-Gravenhage,

tegen

1.[X B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geintimeerde 2] , handelend onder de naam [bedrijfsnaam] ,zaakdoende te [woonplaats] ,

3. [geintimeerde 3] , handelend onder de naam [x advocatuur] ,zaakdoende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna tezamen aan te duiden als de huurders en elk afzonderlijk als [X B.V.] , [geintimeerde 2] en [geintimeerde 3] ,

advocaat: mr. M. Stegeman te Doorn,

gewezen als vervolg op het tussenarrest van 29 november 2022 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, rechtdoende als voorzieningenrechter, onder zaaknummer zaak-/rolnummer 9997942 / VV EXPL 22-70 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 17 augustus 2022.

5.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven, incidentele vordering, eiswijziging en producties 25 en 26;
de door de huurders genomen antwoordconclusie in het incident, met producties 1 en 2;
de door de huurders genomen memorie van antwoord in de hoofdzaak met productie 3;
de door Polimeks genomen akte uitlating producties in de hoofdzaak;
het tussenarrest van dit hof van 29 november 2022;
de door de huurders genomen antwoordakte.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling in de hoofdzaak

Het tussenarrest van 29 november 2022 en het vervolg van de procedure

6.1.1.

In het tussenarrest van 29 november 2022 heeft het hof:

de incidentele vordering van Polimeks tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de (aanvullende) dwangsomveroordeling in het beroepen vonnis afgewezen;
de beslissing over de proceskosten van het incident aangehouden;
verstaan dat de hoofdzaak op de rol staat voor antwoordakte van de huurders.

6.1.2.

De genoemde antwoordakte van de huurders is genomen. Het hof kan nu overgaan tot een beoordeling van de hoofdzaak.

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

6.2.1.

Het gaat in dit kort geding naar de kern genomen om de vraag of Polimeks als verhuurder dwangsommen heeft verbeurd ter zake een bij verstekvonnis tegen haar uitgesproken veroordeling om in het gebouw waarin de huurders bedrijfsunits hebben gehuurd, te zorgen voor een deugdelijke en werkende klimaatinstallatie, en om de vraag of er aanleiding bestaat voor vermindering van de opgelegde dwangsommen.

6.2.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. Op een terrein aan de [adres] was lange tijd één van Europa's grootste [de fabriek] gevestigd. [de fabriek] in [vestigingsplaats] sloot rond 2000 en in 2004 werd de eigenaar van de panden, [de fabriek] (hierna te noemen [de fabriek] ) failliet verklaard. [de gemeente] heeft vervolgens de terreinen en panden aangekocht. Daarna heeft zij samen met de Provincie Noord-Brabant de terreinen en de panden herontwikkeld. De herontwikkeling had onder meer betrekking op het U-gebouw en het Hoofdgebouw. Op het terrein bevinden zich ook het Ketelhuis en de Kazerne. Deze vier gebouwen zijn zichtbaar op de als productie 2 bij de conclusie van antwoord overgelegde luchtfoto.
b. De huurders hebben ieder voor zich van de provincie werkruimte gehuurd in het Hoofdgebouw. [X B.V.] huurde vanaf 1 mei 2017 een flexplek, [geintimeerde 3] huurde vanaf 1 december 2017 een unit en [geintimeerde 2] huurde vanaf 1 februari 2018 een flexplek. De warmtepomp en gasketels voor het Hoofdgebouw stonden destijds opgesteld op respectievelijk in het toen nog niet gerenoveerde U-gebouw.
c. Op een later moment huurde [X B.V.] en [geintimeerde 2] niet langer een flexplek maar een unit. Er is bij elk van de huurders sprake van een all-in huurovereenkomst waarbij de prijs voor de voorzieningen, waaronder het onderhoud van de gebouwinstallaties, in de huurprijs is inbegrepen.
d. Na de ontwikkeling van de Kazerne en het Hoofdgebouw heeft de provincie het terrein met de vier panden (in 2018) te koop gezet. Het Ketelhuis en het U-gebouw waren nog niet herontwikkeld, dat werd aan de koper van die panden overgelaten.
e. Polimeks heeft het terrein met de gebouwen vervolgens gekocht. Zij heeft de verdere renovatie van het Ketelhuis en het U-gebouw voor haar rekening genomen. De overeenkomsten ter zake de verhuur van de units in het Hoofdgebouw aan de huurders werden onder gelijke voorwaarden gecontinueerd.
f. In 2019 heeft Polimeks het U-gebouw op het terrein deels gesloopt. In verband daarmee is de op dat pand aanwezige warmtepomp voor het Hoofdgebouw verplaatst naar het dak van het Hoofdgebouw. De in het U-gebouw aanwezige gasketels ten behoeve van het Hoofdgebouw zijn niet teruggeplaatst maar er zijn andere (en minder) ketels geplaatst in de serverruimte van het Hoofdgebouw. Op de plek van het gesloopte deel van het U-gebouw heeft Polimeks een parkeerkelder, sauna, restaurant, atrium en een ongeveer 70 kamers tellend hotel met rooftopbar gebouwd.
g. Vanaf eind 2019/begin 2020 hebben de huurders en andere huurders van units in het Hoofdgebouw regelmatig klachten bij Polimeks ingediend over de klimaatinstallatie. Ook hebben er diverse overleggen tussen partijen plaatsgevonden, waarin de problematiek is besproken.
h. Op 17 februari 2022 hebben huurders Polimeks in kort geding gedagvaard. In dat kort geding vorderden de huurders dat Polimeks binnen veertien dagen na dagtekening van het vonnis zorg zou moeten dragen voor een deugdelijke en werkende klimaatinstallatie, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
i. Polimeks is in die kortgedingprocedure niet verschenen. De kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, heeft vervolgens, rechtdoende als voorzieningenrechter, Polimeks bij verstekvonnis van 24 maart 2022 (zaaknummer 9664268 VV EXPL 22-9) veroordeeld om binnen veertien dagen na de datum van dat vonnis te zorgen voor een deugdelijke werkende klimaatinstallatie in de door de huurders gehuurde bedrijfsruimte in het Hoofdgebouw op een wijze die voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, in die zin dat het in ieder geval minimaal 20 graden Celsius en maximaal 26 graden Celsius is in de units, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan per huurder als Polimeks niet aan het vonnis voldoet, met een maximum van € 50.000,-- per huurder.
j. De huurders hebben het verstekvonnis van 24 maart 2022 aan Polimeks laten betekenen en Polimeks daarbij gesommeerd om binnen veertien dagen na 24 maart 2022 te zorgen voor een deugdelijke en werkende klimaatbeheersingsinstallatie in de door de huurders gehuurde bedrijfsruimte op een wijze die voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, in die zin dat het in ieder geval minimaal 20 graden Celsius en maximaal 26 graden Celsius is in de units.
k. Op 8 april 2022 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Polimeks, de voor haar optredende beheerder MVGM en de huurders. Tijdens die bespreking is onder meer gesproken over het verstekvonnis en de door Polimeks te treffen maatregelen.
l. Bij exploot van 23 mei 2022 hebben de huurders aan Polimeks aangezegd dat zij niet aan het vonnis van 24 maart 2022 heeft voldaan en dat zij zodoende over de periode van 7 april 2022 tot en met 23 mei 2022 een totaalbedrag aan dwangsommen heeft verbeurd van € 150.000,--.
m. Op 23 mei 2022 en 24 mei 2022 hebben de huurders executoriaal eigenbeslag onder zichzelf gelegd ter inning van de verbeurde dwangsommen en openstaande kosten.
n. Voorts hebben de huurders op 23 en 24 mei 2022 ten laste van Polimeks executoriaal derdenbeslag gelegd onder zes andere huurders van units in het Hoofdgebouw ter inning van de verbeurde dwangsommen en openstaande kosten. Op 31 mei 2022 hebben de huurders deze derdenbeslagen laten overbetekenen aan Polimeks.
o. Daarnaast hebben de huurders op 1 juni 2022 executoriaal derdenbeslag gelegd onder een andere derde ter inning van de verbeurde dwangsommen en openstaande kosten.
p. Bij brief van 20 juni 2022 heeft de advocaat van Polimeks aan de huurders meegedeeld dat de gevorderde dwangsommen niet zijn verbeurd, en de huurders gesommeerd verdere executiemaatregelen achterwege te laten.

Het kortgeding bij de kantonrechter in conventie en in reconventie

6.3.1.

In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde Polimeks in het geding bij de kantonrechter in conventie, als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat:

primair: een verklaring voor recht dat Polimeks geen dwangsommen heeft verbeurd;
subsidiair: veroordeling van de huurders om alle door hen gelegde executoriale (derden)beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;
meer subsidiair: voor recht te verklaren dat reeds geïnde dwangsommen onverschuldigd zijn betaald;
meest subsidiair: de verbeurde dwangsommen te matigen;

met veroordeling van de huurders in de proceskosten.

6.3.2.

Aan deze vordering heeft Polimeks, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

De huurders hebben niet aangetoond dat de klimaatinstallatie in het Hoofdgebouw niet deugdelijk is en niet goed werkt. In het verstekvonnis van 24 maart 2022 is ten onrechte een bandbreedte tussen 20 en 26 graden Celsius als maatstaf gehanteerd. Het gaat om een monumentaal pand waarbij niet zonder meer het hoogste niveau aan voorzieningen mag worden verwacht. Desondanks is Polimeks bezig met een aanbestedingsprocedure voor het realiseren van een nieuwe klimaatinstallatie. Verder heeft Polimeks aan de huurders andere kantoorruimte aangeboden en in de door [X B.V.] en [geintimeerde 2] gehuurde units mobiele airco’s geplaatst. [geintimeerde 3] weigert ten onrechte mee te werken aan plaatsing van een mobiele airco in de door hem gehuurde unit. Het innen van dwangsommen zal vertraging veroorzaken bij het realiseren van een nieuwe klimaatinstallatie. De tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling levert in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid op.

6.3.3.

De huurders hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen. Voortbouwend op hun verweer vorderden de huurders in het kortgeding bij de kantontrechter in reconventie, samengevat en voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van Polimeks om binnen 14 dagen na het te wijzen kortgedingvonnis te zorgen voor een deugdelijke en werkende klimaatbeheersingsinstallatie in de door huurders gehuurde units op een wijze die voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, in die zin dat het in ieder geval minimaal 20 graden Celsius en maximaal 26 graden Celsius is in de units, zulks op straffe van een aanvullende dwangsom, met veroordeling van Polimeks in de proceskosten.

6.3.4.

Polimeks heeft in reconventie verweer gevoerd.

6.3.5.

In het beroepen kortgedingvonnis van 17 augustus 2022 heeft de kantonrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

Tegen het verstekvonnis van 24 maart 2022 kan geen verzet meer worden ingesteld (rov. 3.2).
Polimeks heeft een spoedeisend belang bij beoordeling van haar vorderingen in conventie in kort geding. De huurders hebben een spoedeisend belang bij beoordeling van hun vorderingen in reconventie in kort geding (rov.3.6).
De door Polimeks in conventie gevorderde verklaringen voor recht zijn niet toewijsbaar omdat dit declaratoire beslissingen betreffen die ertoe strekken de rechtsverhouding tussen partijen definitief vast te stellen. Dat strookt niet met de voorlopige aard van een kortgedingprocedure (rov. 3.8).
Het verweer van Polimeks dat de huurders niet hebben aangetoond dat de klimaatinstallatie onvoldoende werkt, had in de verstekprocedure naar voren moeten worden gebracht. Dat geldt ook voor het verweer dat niet zomaar moet worden uitgegaan van een bandbreedte tussen 22 en 26 graden Celsius. Doordat de stellingen van de huurders in de verstekprocedure onweersproken zijn gebleven, zijn zij komen vast te staan. In de onderhavige procedure is er geen ruimte voor een herbeoordeling van het verstekvonnis (rov. 3.10 en 3.11).
Tussen partijen staat vast dat het koelonderdeel van de klimaatinstallatie nog niet werkt. Polimeks heeft niet onderbouwd dat voldaan wordt aan de eis dat het mogelijk moet zijn dat de temperatuur in de ruimtes regelbaar is tot minimaal 20 graden Celsius en maximaal 26 graden Celsius, ongeacht de weersomstandigheden (rov. 3.13).
Dat Polimeks door de gelegde beslagen wordt beperkt in haar financiële mogelijkheden en dat dit vertraging van de door te voeren verbeteringen meebrengt, levert geen noodtoestand op die meebrengt dat de beslagen moeten worden opgeheven. Het gaat hier immers om omstandigheden die bekend waren toen het verstekvonnis werd gewezen (rov. 3.15).
Uit de stellingen van Polimeks volgt geen (tijdelijke en/of gedeeltelijke) onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling uit het verstekvonnis te voldoen, zodat geen aanleiding bestaat voor de in conventie gevorderde matiging van de dwangsommen (rov. 3.18 en 3.19).
Omdat Polimeks nog steeds niet heeft voldaan aan het verstekvonnis, is de vordering van de huurders in reconventie tot het opleggen van een aanvullende dwangsom ten dele toewijsbaar (rov. 3.21).

Op grond van deze oordelen heeft de kantonrechter, rechtdoende als voorzieningenrechter, samengevat:

de vorderingen van Polimeks in conventie afgewezen;
Polimeks in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente;
Polimeks veroordeeld om binnen zes weken na betekening van het vonnis te zorgen voor een deugdelijke en werkende klimaatbeheersingsinstallatie in de door huurders gehuurde units op een wijze die voldoet aan de eisen van goed en deugdelijk werk, in die zin dat het in ieder geval minimaal 20 graden Celsius en maximaal 26 graden Celsius is in de units, zulks op straffe van een aanvullende dwangsom van € 1.000,-- per dag of gedeelte daarvan (te verbeuren per huurder) voor elke dag dat verhuurder nalaat na voornoemde termijn te voldoen aan het vonnis, met een maximum van € 50.000,-- (per huurder);
Polimeks in de proceskosten van het geding in reconventie veroordeeld, vermeerderd met wettelijke rente;
het in reconventie meer of anders gevorderde afgewezen.

6.3.6.

De huurders hebben het beroepen kortgedingvonnis van 17 augustus 2022 op 19 augustus 2022 aan Polimeks laten betekenen.

Het geding in hoger beroep

6.4.1.

Polimeks heeft in hoger beroep haar eis in conventie gewijzigd. Zij vordert nu in conventie
primair, samengevat (letteraanduiding door hof toegevoegd):

- a. bepaling dat Polimeks geen dwangsommen heeft verbeurd;

b. veroordeling van de huurders om alle door hen gelegde executoriale (derden)beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen;
c. een verklaring voor recht dat reeds geïnde dwangsommen onverschuldigd zijn betaald.

Na de eiswijziging vordert Polimeks in conventie
subsidiair, samengevat:

- d. de verbeurde dwangsommen te matigen tot € 100,-- per dag per huurder, met een maximum van € 10.000,-- per huurder;

e. veroordeling van de huurders om alle door hen gelegde executoriale (derden)beslagen met onmiddellijke ingang op te heffen;
f. een verklaring voor recht dat reeds geïnde dwangsommen voor zover zij het bedrag van € 10.000,-- per huurder te boven gaan, onverschuldigd zijn betaald.

Tot slot vordert Polimeks primair en subsidiair veroordeling van de huurders in de proceskosten. Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

6.4.2.

Polimeks heeft vier grieven aangevoerd tegen het beroepen kortgedingvonnis. Op basis van die grieven heeft Polimeks geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, kort gezegd:

toewijzing van de gewijzigde vorderingen van Polimeks in conventie;
afwijzing van de vorderingen van de huurders in reconventie;

met veroordeling van de huurders in de proceskosten.

6.4.3.

Polimeks heeft voorts een incidentele vordering ingesteld tot schorsing van de tenuitvoerlegging van de (aanvullende) dwangsomveroordeling die is neergelegd in het beroepen vonnis. Het hof heeft die incidentele vordering in het tussenarrest van 29 november 2022 afgewezen.

6.4.4.

De huurders hebben de grieven van Polimeks bestreden en geconcludeerd tot, naar het hof begrijpt, bekrachtiging van het beroepen vonnis, afwijzing van de gewijzigde vorderingen in conventie van Polimeks en veroordeling van Polimeks in – kort gezegd – de proceskosten van het hoger beroep.

6.4.5.

Bij haar akte heeft Polimeks gesteld dat zij haar eis nogmaals wil wijzigen. De akte bevat echter geen wijziging van de eis in conventie maar slechts een beperkte aanvulling van de gronden van het verweer in reconventie. Die aanvulling van gronden houdt verband met het feit dat [X B.V.] de huurovereenkomst met Polimeks op 27 september 2022 heeft opgezegd, waardoor de huurovereenkomst op 31 december 2022 is geëindigd. Volgens Polimeks brengt dit mee dat [X B.V.] geen belang meer heeft bij haar vorderingen in reconventie tot oplegging van een aanvullende dwangsom, aangezien zij geen belang meer heeft bij de klimaatinstallatie nadat de huurovereenkomst is geëindigd.

6.4.6.

Het hof acht deze aanvulling van de gronden van het verweer in reconventie toelaatbaar omdat de betreffende opzegging van de huurovereenkomst heeft plaatsgevonden nadat Polimeks in de appeldagvaarding haar grieven had geformuleerd. Polimeks kon deze aanvulling van de gronden van haar verweer in reconventie dus nog niet naar voren brengen in de appeldagvaarding. De huurders hebben in hun antwoordakte inhoudelijk op de aanvulling van het verweer kunnen reageren. Het hof zal hierna in rov. 6.13.2 over het aanvullende verweer oordelen.

De omvang van het hoger beroep

6.5.

De vorderingen die de huurders in het geding in eerste aanleg in reconventie hebben ingesteld, zijn ten dele afgewezen. De huurders hebben daartegen geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. De vorderingen in reconventie liggen dus in hoger beroep niet ter beoordeling voor aan het hof, voor zover zij in het beroepen vonnis zijn afgewezen.

Over de gevorderde verklaringen voor recht

6.6.1.

Polimeks heeft in het geding in eerste aanleg primair en meer subsidiair verklaringen voor recht gevorderd. De kantonrechter heeft in rov. 3.8 van het beroepen kortgedingvonnis geoordeeld dat die verklaringen voor recht niet toewijsbaar zijn omdat dit declaratoire beslissingen betreffen die niet stroken met de voorlopige aard van een kortgedingprocedure. Polimeks heeft tegen dat juiste oordeel terecht geen grief gericht. In punt 21 van de appeldagvaarding heeft Polimeks met zoveel woorden erkend dat de voorzieningenrechter terecht heeft overwogen dat de rechtsverhouding tussen partijen in een kortgedingprocedure niet definitief kan worden vastgesteld, hetgeen heeft geleid tot afwijzing van de gevorderde verklaringen voor recht.

6.6.2.

Desondanks heeft Polimeks in haar gewijzigde eis in hoger beroep drie verklaringen voor recht gevorderd. Het hof verwijst naar de vorderingen die hiervoor in rov. 6.4.1 onder a, c en f zijn weergegeven. Het hof tekent daarbij aan dat uit de stellingen van Polimeks niet blijkt dat zij met de onder a gevorderde “bepaling” niets anders bedoelt dan een “verklaring” voor recht. Het hof zal de in hoger beroep geformuleerde vorderingen a, c en f daarom afwijzen. Voor de reden daarvan verwijst het hof naar hetgeen hiervoor in rov. 6.6.1 is overwogen.

Over het verstekvonnis van 24 maart 2022

6.7.

Tussen partijen staat vast dat Polimeks voor of in elk geval op 8 april 2022 kennis heeft genomen van het verstekvonnis. Dit blijkt onder meer uit het gestelde in punt 51 van de conclusie van antwoord en met name ook uit het gestelde in punt 59 van de appeldagvaarding. Tevens staat vast dat Polimeks geen verzet tegen het verstekvonnis heeft ingesteld, dat de verzettermijn is verlopen en dat de in het verstekvonnis uitgesproken dwangsomveroordeling dus onherroepelijk is.

Over de grieven I en II: heeft Polimeks voldaan aan de veroordeling uit het verstekvonnis van 24 maart 2022 om te zorgen voor een deugdelijke en werkende klimaatbeheersingsinstallatie?

6.8.1.

Het hof zal de grieven I en II gezamenlijk behandelen. Door middel van deze grieven betoogt Polimeks naar de kern genomen dat de huurders aannemelijk hadden moeten maken dat Polimeks niet aan de veroordeling uit het verstekvonnis heeft voldaan, en dat de huurders dit niet aannemelijk hebben gemaakt.

6.8.2.

De huurders hebben deze grieven bestreden. Volgens de huurders ligt het op de weg van Polimeks om te bewijzen dat zij wel aan de veroordeling uit het verstekvonnis heeft voldaan, en hebben de huurders dat bewijs niet geleverd. Voor het geval het op de weg van de huurders zou liggen om te bewijzen dat Polimeks niet aan het vonnis heeft voldaan, menen de huurders dat zij dat bewijs hebben geleverd.

6.8.3.

Het hof treedt in dit kort geding bij de beoordeling van de door de grieven I en II aan de orde gestelde vraag of Polimeks dwangsommen heeft verbeurd, op als “executierechter”. Dit hoger beroep heeft in zoverre betrekking op een executiegeschil zoals bedoeld in artikel 438 lid 2 Rv. In een dergelijk executiegeschil over de vraag of dwangsommen zijn verbeurd, moet de rechter beoordelen of de voorwaarden waaronder de dwangsom is verschuldigd, zijn vervuld. In dat kader is het aan de rechter om de draagwijdte te beoordelen van de uitspraak waarbij de dwangsom is opgelegd, echter zonder dat de rechter de in die uitspraak vastgelegde rechten van de partijen mag wijzigen door met name de onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen in aanmerking te nemen (HR 22 september 2017, ECLI:NL:HR:2017:2455, rov. 3.5.3 met verwijzing naar BenGH 30 september 2010, ECLI:NL:XX:2010:BO2939, NJ 2013/350, rov. 11).

6.8.4.

In een kortgedingprocedure als deze ligt het op de weg van de beslaglegger om aannemelijk te maken dat de beslagen terecht zijn gelegd. Dat wil zeggen: uit kracht van verbeurde dwangsommen. De voorzieningenrechter moet dan beoordelen of de bodemrechter tot het oordeel zal komen dat de dwangsommen zijn verbeurd als in het executiegeschil een bodemprocedure wordt gevoerd. Dat vraagt om een inschatting van de kans dat de executant in een eventuele bodemprocedure er in zal slagen te bewijzen dat de geëxecuteerde niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan. Gelet op het feit dat de bewijslast op de executant rust, is een vordering tot schorsing van de executie in beginsel toewijsbaar wanneer niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat de geëxecuteerde inderdaad niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan.

De bewoordingen van rov. 3.13 van het beroepen vonnis wijzen erop dat de voorzieningenrechter is uitgegaan van een andere stelplicht en bewijslastverdeling. De daartegen gerichte grief II is terecht voorgedragen.

6.8.5.

Dat grief II terecht is voorgedragen, brengt echter op zichzelf niet mee dat de voorzieningenrechter tot een onjuist eindoordeel is gekomen. Het hof is namelijk van oordeel dat de huurders voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat zij er in een eventuele bodemprocedure in zullen slagen te bewijzen dat Polimeks niet (volledig) aan de veroordeling heeft voldaan. Het hof acht daarbij van belang dat de huurders in de conclusie van antwoord op gedetailleerde wijze hebben uiteengezet dat de warmtepomp, die door Polimeks van het dak van het U-gebouw is verplaatst naar het dak van het Hoofdgebouw en die moet zorgen voor koeling en verwarming, al twee jaar defect is. De huurders hebben onder verwijzing naar een gedeeltelijke transcriptie van een geluidsopname van een op 24 juni 2022 gehouden bespreking gesteld dat dit door [persoon A] van de voor Polimeks optredende vastgoedbeheerder MVGM is erkend. Polimeks heeft dat naar het voorshands oordeel van het hof onvoldoende betwist. Ook tijdens de bij de voorzieningenrechter op 3 augustus 2022 gehouden mondelinge behandeling is door MVGM (midden van zesde bladzijde van de aantekeningen van de zitting) en door de advocaat van Polimeks (zevende bladzijde onderaan van de aantekeningen van de zitting) erkend dat het koelsysteem niet werkt. De kantonrechter heeft dit ook als constatering opgenomen in rov. 3.13 van het vonnis. De huurders hebben voorts veel andere producties overgelegd waaruit op te maken is dat de koeling van het gebouw niet functioneert. Het hof concludeert dat de huurders dit voldoende aannemelijk hebben gemaakt en dat het door Polimeks binnen het kader van dit kort geding onvoldoende is bestreden.

6.8.6.

De stelling van Polimeks dat zij aan de huurders mobiele airco’s heeft aangeboden en dat die bij twee van de drie huurders zijn geplaatst, brengt het hof niet tot een ander oordeel. De huurders hebben in hun conclusie van antwoord (punt 73) en in hun ter zitting van 3 augustus 2022 aan de kantonrechter overgelegde pleitnota (blz. 11-12) voldoende aannemelijk gemaakt dat deze oplossing niet toereikend is aangezien deze apparaten hinderlijk geluid produceren en bij gebruik van deze apparaten het raam open moet blijven staan (voor de slang van de airco) hetgeen vanwege het geluid van het treinverkeer over het naastgelegen spoor onwerkbaar is. Polimeks heeft deze stellingen naar het voorlopig oordeel van het hof onvoldoende bestreden.

6.8.7.

Polimeks heeft evenmin voldoende bestreden dat het ontbreken van een deugdelijk koelsysteem meebrengt dat de temperatuur in de units op warme / zonnige dagen oploopt tot ver boven de in het verstekvonnis genoemde bovengrens van 26 graden Celsius. Het hof concludeert dat de huurders voldoende aannemelijk hebben gemaakt dat Polimeks niet heeft voldaan aan de bij het verstekvonnis tegen haar uitgesproken veroordeling.

6.8.8.

Of ook de verwarming onvoldoende functioneert, kan gelet op het bovenstaande in het midden blijven. Overigens hebben de huurders met de door hen overgelegde producties voorshands ook voldoende aannemelijk gemaakt dat de verwarming tijdens de koudere periode van het jaar niet toereikend is om de temperatuur in de units op 20 graden Celsius te brengen.

6.8.9.

De grieven I en II kunnen om de bovenstaande redenen niet leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis.

Over grief IV: bestaat aanleiding voor opheffing, opschorting of vermindering van de dwangsom op de voet van artikel 611d Rv

6.9.1.

Polimeks vorderde in het geding in eerste aanleg in conventie meest subsidiair matiging van de verbeurde dwangsommen. De kantonrechter heeft naar aanleiding van die vordering overwogen dat een opgelegde dwangsom op grond van artikel 611d lid 1 Rv kan worden opgeheven, opgeschort gedurende een nader te bepalen termijn of verminderd ingeval van blijvende of tijdelijke, gehele of gedeeltelijke onmogelijkheid voor de veroordeelde om aan de hoofdveroordeling te voldoen. De kantonrechter heeft vervolgens geoordeeld dat uit de stellingen van Polimeks geen (tijdelijke en/of gedeeltelijke) onmogelijkheid volgt om aan de hoofdveroordeling uit het verstekvonnis te voldoen, zodat geen aanleiding bestaat voor de gevorderde matiging van de dwangsommen.

6.9.2.

Grief IV is tegen dat oordeel gericht. Met die grief wil Polimeks klaarblijkelijk bereiken dat haar in hoger beroep geformuleerde vordering d wordt toegewezen: de vordering om de verbeurde dwangsommen te matigen tot € 100,-- per dag per huurder, met een maximum van € 10.000,-- per huurder. Tussen partijen is niet in geschil dat die vordering aan de hand van de in artikel 611d Rv neergelegde maatstaf moet worden beoordeeld. De betreffende beoordeling moet volgens dat artikel verricht worden door de rechter die de dwangsom heeft opgelegd. In dit geval is dat de kortgedingrechter. Het hof treedt bij de beoordeling van deze grief dus – anders dan bij de beoordeling van de grieven I en II – op als dwangsomrechter.

6.9.3.

In de toelichting op de grief stelt Polimeks dat zij redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling uit het verstekvonnis te voldoen en dat het onredelijk is om meer inspanning van haar te vergen. Ter onderbouwing van de stelling dat zij al het mogelijke heeft gedaan, heeft Polimeks in de toelichting op de grief gesteld dat zij:

direct het overleg met de huurders van 8 april 2022 heeft gepland;
aan de huurders heeft aangeboden om een mobiele airco in elk van de gehuurde units te plaatsen, van welk aanbod twee van de drie huurders gebruik hebben gemaakt;
aan de huurders alternatieve units heeft aangeboden;
een aanbestedingsprocedure heeft gestart om werkzaamheden aan de klimaatinstallatie te laten verrichten;
Enexis heeft verzocht de capaciteit van het elektriciteitsnetwerk te vergroten;
14 nieuwe warmtepompen heeft besteld.

6.9.4.

Het hof is voorshands van oordeel dat Polimeks onvoldoende heeft onderbouwd dat zij redelijkerwijs al het mogelijke heeft gedaan om aan de veroordeling uit het verstekvonnis te voldoen en dat het onredelijk is om meer inspanning van haar te vergen. Het hof overweegt daartoe het volgende.

De door Polimeks genoemde mobiele airco’s kunnen om de hiervoor in rov. 6.8.6 genoemde redenen niet als adequate oplossing worden gezien.
De huurders hebben gemotiveerd betwist dat Polimeks aan hen daadwerkelijk alternatieve units heeft aangeboden. Bovendien mochten de huurders op grond van het verstekvonnis verlangen dat de klimaatbeheersing voor de door hen gehuurde units goed zou werken.
Dat Polimeks een aanbestedingsprocedure heeft gestart om werkzaamheden aan de klimaatinstallatie te laten verrichten, en dat daarvoor een aanbestedingsprocedure noodzakelijk was, is door de huurders gemotiveerd betwist en door Polimeks op geen enkele wijze onderbouwd.
Ter onderbouwing van haar stelling dat zij 14 nieuwe warmtepompen heeft besteld, heeft Polimeks verwezen naar productie 26 bij de appeldagvaarding. Dit betreft een in de Turkse taal gesteld formulier waarvan geen Nederlandse vertaling is overgelegd. Op het formulier staat (kennelijk) de datum “16.06.2022”. Polimeks heeft niet duidelijk gemaakt waarom zij de veertien warmtepompen niet veel eerder, bijvoorbeeld direct na kennisname van het verstekvonnis van 24 maart 2022, heeft besteld.
Polimeks heeft bij gelegenheid van de mondelinge behandeling van 3 augustus 2023 bij de kantonrechter gesteld dat de veertien bestelde warmtepompen al twee weken vóór de mondelinge behandeling zijn ontvangen en op een termijn van anderhalve maand geïnstalleerd zouden kunnen worden. De huurders hebben echter in hun memorie van antwoord gesteld dat zij nog helemaal niets hebben gezien van enig begin van uitvoering van die werkzaamheden. Dit past bij het beeld dat ook over de voorafgaande periode uit het dossier blijkt: Polimeks belooft herhaaldelijk werkzaamheden te laten uitvoeren maar komt die beloften niet na.
Het klimaatsysteem functioneerde wel voldoende voordat Polimeks het U-gebouw op het terrein deels liet slopen, de op dat pand aanwezige warmtepomp voor het Hoofdgebouw liet verplaatsten naar het dak van het Hoofdgebouw en de in het U-gebouw aanwezige gasketels ten behoeve van het Hoofdgebouw liet vervangen door andere (en minder) ketels in de serverruimte van het Hoofdgebouw. Polimeks heeft onvoldoende betwist dat – voor zover er thans onvoldoende elektriciteit beschikbaar is om voor het Hoofdgebouw een deugdelijke klimaatinstallatie te realiseren – dit verband houdt met de grote stroombehoefte van het door Polimeks op de plaats van het gesloopte deel van het U-gebouw gerealiseerde hotel, en dat zij door dat hotel minder te bezetten, voldoende stroom beschikbaar kan krijgen voor de klimaatinstallatie die voor het Hoofdgebouw nodig is. Verder had het op de weg van Polimeks gelegen om op een eerder moment in overleg te treden met Enexis over een verruiming van de elektriciteitsleveringen. Polimeks heeft niet aannemelijk gemaakt dat zij op dit punt voldoende voortvarend heeft gehandeld.

6.9.5.

Het hof concludeert dat Polimeks onvoldoende heeft onderbouwd dat er aanleiding bestaat voor vermindering van de dwangsommen. Het hof verwerpt daarom grief IV. Dit brengt mee dat vordering d moet worden afgewezen.

Over grief III: leidt de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling uit het verstekvonnis tot een noodtoestand aan de zijde van Polimeks waardoor de tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard?

6.10.1.

Grief III is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat het executoriaal beslag ter inning van de verbeurde dwangsommen niet leidt tot een noodtoestand die meebrengt dat de tenuitvoerlegging van de dwangsomveroordeling misbruik van bevoegdheid oplevert. Bij de beoordeling van deze grief treedt het hof op als “executierechter”, ter beslechting van een executiegeschil zoals bedoeld in artikel 438 lid 2 Rv.

6.10.2.

In een kort geding over de tenuitvoerlegging van een uitspraak die in kracht van gewijsde is gegaan, geldt dat de schorsing van de tenuitvoerlegging alleen kan worden uitgesproken indien de (verdere) tenuitvoerlegging misbruik van bevoegdheid zou opleveren (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, rov. 5.8 sub e). De vraag of sprake is van misbruik van executiebevoegdheid moet worden beantwoord aan de hand van de navolgende maatstaf:

“In een dergelijk executiegeschil (…) kan de rechter slechts de staking van de tenuitvoerlegging van dat vonnis bevelen, indien hij van oordeel is dat de executant, mede gelet op de belangen aan de zijde van de geëxecuteerde die (…) zullen worden geschaad, geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij gebruikmaking van zijn bevoegdheid om in afwachting van de uitslag van het hoger beroep tot tenuitvoerlegging over te gaan. Dat zal het geval kunnen zijn indien het te executeren vonnis klaarblijkelijk op een juridische of feitelijke misslag berust of indien de ontruiming op grond van na dit vonnis voorgevallen of aan het licht gekomen feiten klaarblijkelijk aan de zijde van de geëxecuteerde een noodtoestand zal doen ontstaan, waardoor een onverwijlde tenuitvoerlegging niet kan worden aanvaard.”

(HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026, rov. 5.7.1 en rov. 5.3.3).

6.10.3.

Polimeks stelt in de toelichting op de grief dat zij, nu zij door de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis € 150.000,-- aan dwangsommen heeft moeten betalen, in een financiële noodtoestand is geraakt. Polimeks heeft dienaangaande in het geding in eerste aanleg gesteld dat de noodzakelijke aanpassingen aan het klimaatbeheersingssysteem vertraging oplopen doordat de dwangsommen een groot beslag leggen op de financiële middelen van Polimeks.

6.10.4.

De huurders hebben uitdrukkelijk betwist dat Polimeks door de tenuitvoerlegging van de bij het verstekvonnis uitgesproken dwangsomveroordeling in een financiële noodtoestand is geraakt. De huurders hebben daartoe al in eerste aanleg aangevoerd dat Polimeks het terrein met de panden heeft verworven zonder dat daarvoor een hypothecaire geldlening nodig was, en dat Polimeks in staat is gebleken tot omvangrijke investeringen ter zake onder meer de gedeeltelijke sloop van het U-gebouw en de realisatie op die locatie van onder meer een parkeerkelder, sauna, restaurant, atrium en een ongeveer 70 kamers tellend hotel met rooftopbar.

6.10.5.

Tussen partijen staat vast dat de op grond van het verstekvonnis verbeurde dwangsommen ten bedrage van in totaal € 150.000,-- reeds geheel zijn betaald. In zoverre is er geen aanleiding meer voor schorsing van de tenuitvoerlegging van het verstekvonnis en voor opheffing van de beslagen die op basis van het verstekvonnis zijn gelegd. De tenuitvoerlegging van dat vonnis is immers klaarblijkelijk voltooid. Reeds om deze reden kan grief III geen doel treffen.

6.10.6.

Bovendien heeft Polimeks onvoldoende onderbouwd dat zij, doordat zij de dwangsommen heeft moeten voldoen, ernstig belemmerd wordt in haar financiële mogelijkheden om de klimaatinstallatie in goede staat te brengen. Polimeks is in staat gebleken om het terrein met gebouwen aan te kopen en om op het terrein omvangrijke werkzaamheden uit te laten voeren waarmee aanzienlijke bedragen gemoeid moeten zijn geweest. Volgens de eigen stellingen van Polimeks heeft zij tientallen miljoenen euro’s moeten investeren (punt 33 inleidende dagvaarding). Polimeks heeft niet betwist dat zij daarvoor geen hypotheek op de onroerende zaak heeft hoeven te vestigen. Polimeks heeft in het geheel geen inzicht gegeven in haar financiële situatie en in de mate waarin zij in staat is om, eventueel door het aangaan van leningen, financiële middelen beschikbaar te krijgen voor de uitvoering van de noodzakelijke werkzaamheden aan de klimaatbeheersingsinstallatie. Ook om die reden verwerpt het hof grief III.

Volle omvang van het hoger beroep?

6.11.1.

In punt 3 van de dagvaarding in hoger beroep heeft Polimeks gesteld dat zij het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof wil voorleggen. Het hof overweegt daarover het volgende.

6.11.2.

Als grieven worden aangemerkt alle gronden die een appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd. Aan grieven moet volgens vaste rechtspraak de eis worden gesteld dat zij behoorlijk in het geding naar voren zijn gebracht, zodat zij voor de rechter en de wederpartij voldoende kenbaar zijn. Om deze reden is de enkele vermelding dat de appellant het geschil in volle omvang aan de appelrechter wenst voor te leggen, in beginsel niet voldoende om aan te nemen dat de appellant naast bepaalde door hem concreet aangevoerde grieven ook andere, door appellant niet vermelde geschilpunten in hoger beroep opnieuw aan de orde wil stellen (HR 05-12-2003, ECLI:NL:HR:2003:AJ3242 en HR 3 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU8278).

Het hof beperkt zich daarom tot een behandeling van de grieven die Polimeks tegen het beroepen vonnis heeft aangevoerd.

Geen grief tegen de bij het beroepen vonnis in reconventie opgelegde aanvullende dwangsom

6.12.1.

De kantonrechter heeft in de overwegingen 3.20 en 3.21 van het beroepen vonnis geoordeeld over de in reconventie door de huurders instelde vordering tot – kort gezegd – veroordeling van Polimeks om te zorgen voor een deugdelijke en werkende klimaatinstallatie zoals bedoeld in het verstekvonnis, op straffe van verbeurte van een aanvullende dwangsom.

De kantonrechter heeft die vordering in reconventie (ten dele) toegewezen.

6.12.2.

Het hof constateert dat Polimeks tegen die overwegingen en beslissing geen afzonderlijke grief heeft gericht.

Nadere grondslag voor het verweer in reconventie bij akte

6.13.1.

Polimeks heeft in haar akte als aanvullend verweer in reconventie aangevoerd dat [X B.V.] haar huurovereenkomst met Polimeks op 27 september 2022 heeft opgezegd en dat die huurovereenkomst daarom op 31 december 2022 zal eindigen (hof: en dus inmiddels is geëindigd). Volgens Polimeks brengt dit mee dat [X B.V.] geen belang meer heeft bij haar vorderingen in reconventie tot oplegging van een aanvullende dwangsom, aangezien zij geen belang meer heeft bij de klimaatinstallatie nadat de huurovereenkomst is geëindigd.

6.13.2.

Het hof overweegt over dit verweer het volgende. Tussen partijen staat vast dat de huurders het beroepen kortgedingvonnis van 17 augustus 2022 op (vrijdag) 19 augustus 2022 aan Polimeks hebben laten betekenen. Dit brengt mee dat Polimeks de aanvullende dwangsommen zes weken nadien, dus met ingang van (vrijdag) 30 september 2022 is gaan verbeuren. Het totaal van € 50.000,-- per huurder was 50 dagen daarna bereikt. Dit was in de loop van november 2022. Op dat moment was [X B.V.] nog steeds huurder en had zij nog steeds belang bij een deugdelijke klimaatinstallatie. Om die reden verwerpt het hof het bij akte door Polimeks aangevoerde nadere verweer in reconventie.

Gevolgen voor de vorderingen in conventie en in reconventie

6.14.1.

Het hof zal nu beoordelen welke gevolgen het bovenstaande heeft voor de vorderingen die in hoger beroep aan de orde zijn.

6.14.2.

Het hof heeft hiervoor in rov. 6.6.1 en 6.6.2 al geoordeeld dat de vorderingen a, c en f in conventie niet toewijsbaar zijn omdat dit declaratoire beslissingen betreffen die niet stroken met de voorlopige aard van een kortgedingprocedure. Daar komt bij dat – omdat de grieven van Polimeks zijn verworpen – er voorshands ook geen grondslag aanwezig is om de gevraagde verklaringen voor recht te geven.

6.14.3.

Polimeks vordert in conventie onder b en e veroordeling van de huurders tot opheffing van alle door hen gelegde executoriale (derden)beslagen. Die vorderingen zijn niet toewijsbaar omdat het hof in het voorgaande de grieven van Polimeks heeft verworpen. Daarom is er geen grondslag voor de gevorderde veroordeling van de huurders tot opheffing van de beslagen.

6.14.4.

In conventie resteert dan alleen nog vordering d tot matiging van de dwangsommen. Het hof heeft hiervoor in rov. 6.9.5 al geoordeeld dat die vordering moet worden afgewezen. De slotsom is dat de in hoger beroep door Polimeks geformuleerde gewijzigde eis in conventie geheel moet worden afgewezen.

6.14.5.

Uit hetgeen het hof hiervoor in rov. 6.12.1 tot en met 6.13.2 heeft overwogen, volgt dat het beroepen vonnis moet worden bekrachtigd voor zover daarbij de vordering in reconventie ten dele is toegewezen.

Conclusie en afwikkeling

6.15.1.

Het bovenstaande brengt mee dat het beroepen vonnis geheel moet worden bekrachtigd. Dat geldt ook voor de veroordeling van Polimeks in de proceskosten van de gedingen in conventie en in reconventie.

6.15.2.

De gewijzigde eis in conventie die Polimeks in hoger beroep heeft geformuleerd, moet geheel worden afgewezen.

6.15.3.

Omdat het hoger beroep geen doel heeft getroffen, zal het hof Polimeks veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de proceskosten van het hiervoor in rov. 6.1.1 genoemde incident.

6.15.4.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover daarom niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (vergelijk HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853, rov. 2.3).

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, rechtdoende als voorzieningenrechter, onder zaaknummer zaak-/rolnummer 9997942 / VV EXPL 22-70 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 17 augustus 2022;

wijst de in hoger beroep gewijzigde eis in conventie van Polimeks af;

veroordeelt Polimeks in de proceskosten van het hoger beroep, waaronder begrepen de proceskosten van het incident, en begroot die proceskosten tot op heden aan de zijde van de huurders op € 783,-- aan griffierecht en op € 2.957,50 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 maart 2023.

griffier rolraadsheer