ECLI:NL:GHSHE:2023:616

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Zaaknummer 200.303.697/01

arrest van 21 februari 2023

in de zaak van

[---] Design Consultancy B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

in eerste aanleg eiseres,

hierna aan te duiden als
[appellante],

advocaat: mr. P.P.A. Vroegrijk,

tegen

1.Comfortpat B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Medcomfort B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[XX] Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

4.
[geïntimeerde 4] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden 1 t/m 4,

in eerste aanleg gedaagden,

hierna afzonderlijk te noemen Comfortpat, Medcomfort, Holding en [geïntimeerde 4] en gezamenlijk aan te duiden als geïntimeerden 1 t/m 4,

advocaat: mr. T.T.P. van Tilburg,

5.
Futura Femina Holding B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

6.
[geïntimeerde 6] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden 5 en 6,

in eerste aanleg gedaagden,

hierna afzonderlijk te noemen Futura en [geïntimeerde 6] en gezamenlijk aan te duiden als geïntimeerden 5 en 6,

advocaat: mr. V.H.A. Griffioen,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 juli 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de rechtbank Limburg, Zittingsplaats Maastricht van 21 april 2021 gewezen tussen [appellante] als eiseres en geïntimeerden als gedaagden.

1.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord van geïntimeerden 1 t/m 4 met producties;
de memorie van grieven van geïntimeerden 5 en 6;
de akte van [appellante] ;
de antwoordakte van geïntimeerden.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

2.De feiten

2.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

2.2.

[geïntimeerde 4] is uitvinder van de "femiscope" en houdt zich vanaf 1996 bezig met die

uitvinding. [geïntimeerde 4] heeft de ontwikkeling van de femiscope en de daarmee verband houdende octrooien ondergebracht in Comfortpat B.V., terwijl hij de productie en verkoop van de femiscope heeft ondergebracht in Medcomfort B.V. [geïntimeerde 4] was directeur en grootaandeelhouder in beide vennootschappen.

2.3

De femiscope is een innovatief speculum dat gynaecologisch onderzoek vergemakkelijkt en minder belastend is voor de patiënt. Kenmerkend voor de werking van de femiscope is een inwendig scharnierpunt, dat gepatenteerd is. Tevens is de modulaire oplossing van de femiscope gepatenteerd. De modulaire oplossing die bestaat uit het deels hergebruiken van onderdelen (de handgreep) en deels eenmalig gebruik (het speculum) werd door deskundigen in de praktijk niet werkbaar geacht. Om die reden moest doorontwikkeling van de femiscope plaatsvinden.

2.4

[appellante] is een full service bureau op het gebied van productontwikkeling en innovatie.

Enig aandeelhouder en bestuurder van [appellante] is [persoon A] (hierna: [persoon A] ). [appellante] , in de persoon van [persoon A] , heeft in 2010 met [geïntimeerde 4] gesproken over de doorontwikkeling van de femiscope. [appellante] was bereid knowhow in te brengen in ruil voor aandelen in Comfortpat B.V, en Medcomfort B.V. Tot een samenwerking is het toen niet gekomen.

2.5

In 2012 informeerde [geïntimeerde 4] of [appellante] nog interesse heeft in het project en vinden

opnieuw besprekingen plaats. Op 21 december 2012 werd het "Femiscope contract,

[geïntimeerde 4] — [---] Design Consultancy BV" (hierna: de samenwerkingsovereenkomst,

productie 22 dagvaarding) getekend. In de samenwerkingsovereenkomst staat, voor zover

van belang, het volgende vermeld:

“partijen:

1. [geïntimeerde 4] , directeur van ComfortPat BV en MedComfort BV,

2. [---] Design Consultancy B V, rechtsgeldig vertegenwoordigd door [persoon A] ,

Spreken af dat een samenwerking wordt aangegaan tussen de bedrijven, hierbij partijen genoemd, met als doel de Femiscope productie gereed te maken en wereldwijd af te zetten, in drie verschillende varianten:

a. Een basis Femiscope, geschikt voor grootschalig gebruik als disposable Femiscope – NG (nextgeneration).

b. Een Femiscope die voldoet aan de hoogste eisen voor gynaecologische specialistische doeleinden Femiscope – NGG (nextgenerationgynaecologen),

c. Femiscope voor zelfdiagnostisch onderzoek: Femiscope-Home.

Partij 1 stelt alle noodzakelijke gegevens ter beschikking en kennis ten behoeve van partij 2 zowel gevraagd als ongevraagd voor doorontwikkeling en aanpassingen.

Partij 2 ontwerpt de types a, b en c, onder eigen verantwoordelijkheid en optimaliseert de producten zodanig dat de producten aan eisen voldoen die in teamverband worden gesteld met kennis uit de markt en met reacties uit de markt op de te ontwikkelen producten.

Femiscope- NG wordt zo snel mogelijk ontwikkeld, is naar streven uiterlijk na een half jaar doorontwikkeld, is daarbij uitvoerig getest en verbeterd. De productie voorbereiding volgt zo spoedig mogelijk daarna. Ontwikkeling van beide andere varianten vinden plaats in onderling overleg in de nakomende tijd.

De volgende afspraken worden nader genoemd:

- [persoon A] zal namens partij 2 de werkzaamheden, voortvloeiend uit dit contract uitvoeren. (…).

- Partij 2 declareert geen uren of onkosten die direct of indirect met zijn werkzaamheden te maken hebben, ook geen reis-, verblijf-en vergaderkosten voor zover in overleg noodzakelijk wordt geacht, binnen Nederland. (…).

(…)

- Partij 2 ontwerpt zodanig dat bescherming is onder de huidige octrooien, tenzij in teamverband anders wordt besloten.

(…)

- Partij 2 begeleidt projecten tot en met vrijgave productie.

- Partij 2 voegt waar mogelijk innovaties toe in zijn productontwerp/idee, in overleg met partij 1 en de teamleden die het project leiden.

(…)

- alle nieuwe octrooieerbare kennis is het eigendom van ComfortPat BV.

- Partij 2, [persoon A] en zijn andere bedrijven tekenen ervoor niet te gaan concurreren direct of indirect met ComfortPat of MedComfort BV.

(…)

Partij 1 vraagt niet aan partij 2 om een uren- en prestatie-verantwoording per week of per maand.

Betreffende honorering komen partijen overeen:

-Partij 2 verwerft vanaf ondertekening van het contract tien procent van de

aandelen van de bedrijven Comfortpat BV en Medcomfort BV.

(…)

-Partij 2 heeft het recht om zelf te bepalen of en hoe hij over zijn deel van de winst kan beschikken. Dit recht zal inmiddels de aandelenverwerving en type aandelen worden veiliggesteld.

(…)”

2.6

[appellante] is er na ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst niet in geslaagd de femiscope NG ‘uiterlijk na een half jaar’ door te ontwikkelen, te testen en te verbeteren. [appellante] heeft wel in de jaren 2013, 2014 en 2015 de doorontwikkeling van de femiscope ter hand genomen. In 2015 is een derde octrooi aangevraagd. Die aanvraag is afgewezen op grond van het ontbreken van nieuwheid en inventiviteit van het ontwerp.

2.7

[geïntimeerde 4] is in de loop van 2015 in contact gekomen met [persoon B] . Deze was geïnteresseerd om te investeren in de doorontwikkeling van de femiscope.

2.8

[geïntimeerde 4] en [persoon A] hebben in het kader van de samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk getracht aanvullende financiering te vinden en hebben verschillende investeerders benaderd. Deze inspanningen hebben niet tot een samenwerking met nieuwe investeerders geleid.

2.9

In februari 2016 hebben [appellante] en [geïntimeerde 4] een afspraak bij de notaris gemaakt met betrekking tot de levering van het overeengekomen aandelenbelang van 10% in Comfortpat B .V. en Medcomfort B.V. Het aandelenbelang van 10% is uiteindelijk niet geleverd, onder meer vanwege het ontbreken van een afstandsverklaring voorkeursrecht van de overige aandeelhouders.

2.1

Op 2 maart 2016 is Femiscope B.V. opgericht door (de holdings van) [geïntimeerde 4] ,

[geïntimeerde 6] en [persoon B] . [geïntimeerde 6] is bij die gelegenheid benoemd tot bestuurder. [persoon B] is op een

later moment bestuurder van die vennootschap geworden. Femiscope B.V. heeft onder meer tot doel de ontwikkeling, productie en het verkopen van medische producten en het beheer van octrooien, licenties, vergunningen, merken en andere rechten van intellectuele eigendom.

Door Femiscope B.V. is een femiscope op de markt gebracht die niet identiek is aan de door [appellante] ontworpen versie. Zo is de door Femiscope B.V. ontworpen versie, anders dan de door [appellante] ontworpen versie, voorzien van een blokkeerinrichting in de zogenoemde duwstang. Het bijbehorende octrooi komt toe aan Femiscope B.V.

2.11

Op 27 juli 2016 heeft [geïntimeerde 6] een aandelenbelang in Comfortpat verworven.

Op 4 augustus 2016 heeft [persoon B] een aandelenbelang in Comfortpat verworven.

2.12

In het kader van een door [appellante] verzocht voorlopig deskundigenbericht heeft De

Valck Business Valuation (hierna: "De Valck") op 10 juli 2018 de waarde van de aandelen

Comfortpat en Medcomfort beoordeeld. De waarde van 100% van de aandelen

van Comfortpat en Medcomfort is per 31 december 2012 vastgesteld op

€ 1.518.000,00 (productie 38 dagvaarding).

2.13

[appellante] heeft tot op heden geen aandelenbelang verworven in Comfortpat en

evenmin in Medcomfort.

3.De vordering en de beslissing in eerste aanleg

3.1

[appellante] heeft in eerste aanleg haar vorderingen ingesteld tegen zowel (thans) geïntimeerden 1 t/m 6, als tegen Femiscope B.V., Pantheon Management & Organisatie-Advies B.V., Sidoka B.V. en [persoon B] . Laatstgenoemde vier partijen zijn niet betrokken in het hoger beroep. [appellante] heeft bij de rechtbank gevorderd, samengevat:

hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van:

-
primair€ 255.500,00, te vermeerderen met primair wettelijke handelsrente en subsidiair

wettelijke rente,

-
subsidiair€ 191.673,00, te vermeerderen met primair wettelijke handelsrente en subsidiair wettelijke rente over dit bedrag, ten aanzien van een bedrag van € 151.800,00,

-
meer subsidiair€ 151.800,00, te vermeerderen met primair wettelijke handelsrente en

subsidiair wettelijke rente over dit bedrag,

alsmede de buitengerechtelijke kosten primair ad € 3.050,00, subsidiair ad € 2.691,73, meer

subsidiair ad € 2.293,00 en uiterst subsidiair een door de rechtbank ingoede justitie te

bepalen bedrag, te vermeerderen met wettelijke rente gerekend vanaf twee weken na het te

wijzen vonnis, tot aan de dag der algehele voldoening.

3.2

[appellante] legt aan haar vorderingen die strekken tot vergoeding van vervangende schade (art. 6:87 BW) ten grondslag dat Comfortpat en Medcomfort zijn tekort geschoten in de nakoming van hun uit de samenwerkingsovereenkomst voortvloeiende verplichting om het met [appellante] overeengekomen aandelenbelang van 10% in profijtelijke vorm te leveren. Comfortpat en Medcomfort kunnen dat niet meer, omdat zij de in de samenwerkingsovereenkomst bedoelde ontwikkeling van de Femiscope hebben ‘verhangen’ naar een andere rechtspersoon, Femiscope B.V. Daardoor kan [appellante] niet meeprofiteren van de opbrengsten van de exploitatie van de Femiscope en lijdt zij als gevolg daarvan schade. Het was de bedoeling van partijen bij het aangaan van de samenwerkingsovereenkomst dat [appellante] beloond zou worden voor haar werkzaamheden door middel van een aandelenbelang in plaats van door middel van facturatie.

3.3

[geïntimeerde 4] is aansprakelijk omdat hij in zijn hoedanigheid van bestuurder van Comfortpad en Medcomfort onrechtmatig heeft gehandeld doordat hij heeft toegelaten of bewerkstelligd dat Comfortpat en Medcomfort hun verplichtingen jegens [appellante] niet meer konden nakomen door de ontwikkeling van de femiscope te verhangen naar Femiscope B.V. [geïntimeerde 4] heeft geweten c.q. redelijkerwijs moeten begrijpen dat beide vennootschappen daardoor hun verplichtingen jegens [appellante] niet meer zouden kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zouden bieden. [geïntimeerde 4] treft daarvan persoonlijk een ernstig verwijt.

3.4

De aansprakelijkheid van [geïntimeerde 4] , Holding, Futura en [geïntimeerde 6] berust daarop, dat zij onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld door uitvoering te geven aan de overheveling van activiteiten naar, en het onderbrengen van intellectuele eigendomsrechten in, Femiscope B.V. Zij hebben daarmee bewerkstelligd dat Comfortpat en Medcomfort hun verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst jegens [appellante] niet meer kunnen of willen nakomen. Daarnaast hebben Holding, Futura en [geïntimeerde 6] onrechtmatig gehandeld door te

profiteren van de wanprestatie dan wel de onrechtmatige daad van Comfortpat en

Medcomfort jegens [appellante] . Ten slotte hebben deze partijen zich schuldig gemaakt aan verhaalsfrustratie door de oprichting van een parallelle structuur waardoor Comfortpat en

Medcomfort zijn verworden tot lege hulzen.

3.5

[appellante] vordert vervangende schadevergoeding (art. 6:87 BW) van Comfortpat en Medcomfort. Zij zijn in verzuim, omdat zij de overeengekomen prestatie niet meer kunnen of willen leveren in de overeengekomen vorm, althans is nakoming blijvend onmogelijk.

4.De vordering in hoger beroep

4.1

[appellante] vordert onder aanvoering van zeven grieven dat het hof het bestreden vonnis vernietigt en opnieuw recht doende de hiervoor onder 4.1 genoemde vorderingen tegen de geïntimeerden 1 t/m 6 alsnog zal toewijzen en hen veroordeelt in de kosten van beide instanties. Daarnaast vordert [appellante] dat geïntimeerden 1 t/m 6 tot terugbetaling worden veroordeeld van wat zij op basis van het bestreden vonnis hebben ontvangen (proceskostenveroordeling), te vermeerderen met wettelijke

Rente.

5.Beoordeling van het hoger beroep

5.1

Met grief 1 klaagt [appellante] erover dat de rechtbank onder 2.10 ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat door Femiscope B.V. een femiscope op de markt is gebracht die verschilt van de door [appellante] ontworpen versie, in die zin dat zij een ander bedieningsmechanisme heeft en voorzien is van een endoscoop. Volgens [appellante] is het enige verschil tussen beide versies de toevoeging van een blokkeerinrichting in de duwstang, wat door geïntimeerden wordt bestreden (MvA geïntimeerden 1 t/m 4 onder 9, MvA geïntimeerden 5 en 6 onder 17-21) Het hof heeft de feiten zelf opnieuw vastgesteld en daarbij met dit bezwaar rekening gehouden. Bij deze grief bestaat daarom geen belang.

5.2

Grief 2 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de vorderingen tegen Comfortpat en Medcomfort moeten worden afgewezen omdat zij niet zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun contractuele verplichtingen uit de samenwerkingsovereenkomst tot levering aan [appellante] van een aandelenbelang van 10% in beide vennootschappen (rov. 4.6 van het bestreden vonnis). Dat oordeel van de rechtbank berust op de volgende gedachtegang:

- Uit de samenwerkingsovereenkomst volgt slechts het bestaan van een verplichting aan de zijde van [geïntimeerde 4] als bestuurder van Comfortpat en Medcomfort het aandelenbelang van 10% aan [appellante] over te dragen, een verplichting die nog steeds kan worden nagekomen (rov. 4.3 van het bestreden vonnis);

- Volgens [appellante] zijn Comfortpat en Medcomfort verworden tot lege hulzen, omdat de activiteiten met betrekking tot de femiscope in Femiscope B.V. zouden zijn geconcentreerd, zodat [appellante] met het verkrijgen van een aandelenbelang van 10% niet langer kan profiteren van de opbrengsten van de femiscope. Die redenering gaat ten onrechte uit van de premisse dat de verkrijging van het aandelenbelang van 10% te allen tijde voor [appellante] profijtelijk zou zijn. Dat verhoudt zich niet met de in aard van de door [appellante] in de

samenwerkingsovereenkomst bedongen prestatie, een belang dat naar zijn aard sterk in waarde kan variëren. Daarnaast is in de samenwerkingsovereenkomst niet overeengekomen dat het aandelenbelang van 10% op het moment van het sluiten van die overeenkomst een bepaalde waarde heeft, noch dat een bepaalde waarde daarvan in de toekomst is gegarandeerd. Ook is niet gebleken van een alternatieve afspraak over honorering als het aandelenbelang van 10% niet zou worden geleverd of als de waarde daarvan op enig moment niet meer zou overeenkomen met de prognose en schattingen die blijken uit de voorafgaande aan het sluiten van de samenwerkingsovereenkomst aan [appellante] verstrekte documenten. Dat betekent dat bestaan van een verplichting voor Comfortpat en Medcomfort tot levering van een aandelenbelang van 10% in voor [appellante] profijtelijke vorm niet vast is komen te staan (rov. 4.4-4.5 van het bestreden vonnis).

Partijen bij de overeenkomst

5.3

Door Comfortpat en Medcomfort is niet bestreden dat zij (samen met [appellante] ) partij zijn bij de op 21 december 2012 gedateerde samenwerkingsovereenkomst. Aan de niet verder beargumenteerde opmerking van Futura en [geïntimeerde 6] dat ‘onduidelijk is wie partij bij de samenwerkingsovereenkomst is’ (MvA onder 24), gaat het hof daarom voorbij. Bij de beoordeling van de vraag of Comfortpat en Medcomfort jegens [appellante] zijn tekortgeschoten in de nakoming van hun verplichtingen uit die samenwerkingsovereenkomst dient de tussen partijen gesloten samenwerkingsovereenkomst te worden uitgelegd om vast te kunnen stellen welke de daaruit voor partijen voortvloeiende verlichtingen zijn nu partijen daarover verschillende opvattingen hebben. [appellante] meent dat de verplichting onder de samenwerkingsovereenkomst niet enkel bestond uit de levering van een aandelenbelang van 10% in beide vennootschappen, maar ook dat [appellante] hiermee een belang zou krijgen waarin de (waardevolle) octrooien zouden zitten en van waaruit de productie en verkoop van de femiscope zou plaatsvinden (MvG onder 6). Comfortpat en Medcomfort zijn het daarmee niet eens. Zij stellen zich op het standpunt dat de overeengekomen prestatie is het verwerven en aldus het leveren door [geïntimeerde 4] c.s. van 10% van de aandelen en niet het verwerven van een belang in vennootschappen waarin gegarandeerd bepaalde octrooien zitten of waar bepaalde activiteiten worden ontplooid (MvA onder 14).

Uitleg van de overeenkomst

5.4

Bij de uitleg van een overeenkomst als de onderhavige komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (art. 3:33-3:35 BW). Het hof oordeelt daarover als volgt.

5.5

Niet in geschil is dat partijen een samenwerking met elkaar zijn aangegaan met, zoals de aanhef van de samenwerkingsovereenkomst het beschrijft, als doel ‘de Femiscope productie gereed te maken en wereldwijd af te zetten’ in de drie onder (a), (b) en (c) genoemde varianten. Daarbij is afgesproken dat Comfortpat en Medcomfort de noodzakelijke gegevens aan [appellante] ter beschikking stelt teneinde haar in staat te stellen deze drie varianten te ontwikkelen, waarbij [appellante] zich verplichtte om de femiscope NG (variant a) zo snel mogelijk te ontwikkelen, naar streven uiterlijk na een half jaar. De octrooien van de door [appellante] te ontwikkelen varianten zouden worden ondergebracht bij Comfortpat, terwijl Medcomfort de productie en de verkoop van de femiscope ter hand zou nemen. Partijen hebben met het oog op de productontwikkeling van de drie varianten van de femiscope door [appellante] onder meer de hiervoor onder 3.5 genoemde nadere afspraken gemaakt die grotendeels betrekking hebben op de verplichtingen die in verband met de ontwikkeling van genoemde varianten op [appellante] zijn komen te rusten. Al in een vroeg stadium heeft [appellante] aan [geïntimeerde 4] laten weten dat zij voor haar werkzaamheden geen kosten in rekening zou brengen, maar in plaats daarvan opteerde voor een vergoeding door de verkrijging van een aandelenbelang (zie oa bij inleidende dagvaarding de prod. 8, 12 en 14) en zo is het ook in de samenwerkingsovereenkomst van 21 december 2012 terecht gekomen. Daaraan voorafgaande heeft [geïntimeerde 4] aan [appellante] inzage gegeven in de door IMDS in zijn opdracht in september 2009 opgestelde
business opportunity analyses(inleidende dagvaarding prod. 11), welk rapport ook ter sprake is gekomen tijdens de bespreking op 12 november 2012 (het verslag daarvan is als prod. 14 bij inleidende dagvaarding overgelegd). Bovendien heeft [geïntimeerde 4] in zijn e-mail van 7 december 2012 aan onder meer [persoon A] , veertien dagen vóór de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst, aandacht besteed aan de positie van de aandeelhouders van Comfortpat en Medcomfort (inleidende dagvaarding prod. 19). Hij schrijft daarin onder meer het volgende:

“De directeuren staan onder toezicht van de aandeelhouders en de aandeelhouders hebben

zeggenschap/stemrecht naar hoeveelheid aandeel. Het risico bestaat dat we in de

toekomst nog meer verwateren en dat de huidige eigenaren van aandelen waaronder ik

niet veel inbreng meer hebben. Om slechte praktijken te voorkomen heb ik twee

prioriteitsaandelen. De bedrijven kunnen alleen worden verkocht en aandelen worden

uitgegeven als ik dat voordraag aan de aandeelhouders die dat moeten goedkeuren zoals

in de statuten beschreven.
Op die manier hoeft niemand bang te zijn dat ze de aandelen

of waarde verliezen. Mijn vruchten zijn jullie vruchten en ik zou wel gek zijn om die

niet een keer te plukken als we allen denken dat ze rijp zijn.” (
cursief,hof).

en:

“Of er meer bescherming van de team leden moet komen via speciale aandelen weet ik

niet, maar ik sta ervoor open als mij dat ook betere bescherming geeft. Zo kan ik me

voorstellen dat er een percentage is van de aandelen die de teamleden hebben dat niet

verwatert. Misschien vijftig procent van hun deel. Nadeel is als je dat invoert dat

een grote investeerder dan ook zijn rechten zal opeisen en dan kom je er misschien

niet meer uit. Jibin vraagt aandelen die niet verwateren. Ik ben het daar niet mee

eens als de rest wel moet verwateren. Hij vraagt aandelen in MedComfort, maar ik voel meer voor gelijke monniken en kappen, dus aandelen in beide bedrijven en met iedereen

verwateren, gelijk op.
Het doel is immers om beide bedrijven goedlopend te krijgen en

dat iedereen de vruchten van beide bedrijven plukt.” (
cursief,hof).

5.6

Uit deze geschetste feiten volgt dat de honorering van [appellante] met een aandelenbelang van 10 % in Comfortpat en Medcomfort als beloning voor de door haar te verrichten werkzaamheden niet los kan worden gezien van de bedoeling van de samenwerking tussen partijen, namelijk de productie en verkoop van de femiscope binnen Medcomfort en de octrooiering van het [appellante] -ontwerp binnen Comfortpat teneinde daaruit gezamenlijk de financiële vruchten te plukken in de vorm van een aandelenbelang. Uitgaande van die partijbedoeling rust op beide partijen een inspanningsverplichting om de samenwerking met als doel de femiscope te ontwikkelen en ‘wereldwijd af te zetten’ winstgevend te doen zijn. Dat betekent dat [appellante] op grond van de samenwerkingsovereenkomst de redelijke verwachting mocht koesteren dat zij als tegenprestatie voor haar werkzaamheden een aandelenbelang zou verwerven waaraan een waarde is gekoppeld die samenhangt met de winst die in de toekomst gerealiseerd zou kunnen worden uit de productie en verkoop van de femiscope binnen Medcomfort. Het is dus niet zo, zoals Comfortpat en Medcomfort kennelijk menen, dat de overeengekomen prestatie van hun kant louter bestaat uit de levering van 10% van de aandelen, ongeacht de door beide partijen te leveren inspanningen om de samenwerking bij de ontwikkeling en verkoop van de femiscope binnen Medcomfort winstgevend te maken. Of de aandelen uiteindelijk profijtelijk blijken te zijn, zal afhangen van de toekomstige ontwikkelingen bij de productie en verkoop van de femiscoop.

Wat is er vervolgens gebeurd?

5.7

Na de ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst is [appellante] er
nietin geslaagd haar verplichting waar te maken om variant (a), de femiscope NG, zo snel mogelijk te ontwikkelen, naar streven uiterlijk na een half jaar. [appellante] heeft wel in de jaren 2013, 2014 en 2015 de (door)ontwikkeling van de femiscope ter hand genomen,. Op 2 maart 2016 is Femiscope B.V. opgericht door Holding, [geïntimeerde 6] en [persoon B] . Door Femiscope B.V. is vervolgens een femiscope op de markt gebracht die ook is geoctrooieerd. Die versie wijkt af van de eerder door [appellante] ontworpen versie in die zin dat deze is voorzien van een blokkeerinrichting in de zogenoemde duwstang. Het mag zo zijn dat de door Femiscope B.V. ontwikkelde en op de markt gebrachte femiscope een geheel nieuw ontwerp betreft, punt is dat daarmee de verdere ontwikkeling, productie en verkoop van de femiscope heeft plaatsgevonden binnen een nieuwe rechtspersoon Femiscope B.V. en niet op basis van de met [appellante] gesloten samenwerkingsovereenkomst binnen Comfortpat en Medcomfort. De opbrengsten van de femiscope strekken dus niet ten gunste van Comfortpat en Medcomfort, maar ten voordele van Femiscope B.V., als gevolg waarvan de aandelen in Comfortpat en Medfomfort geen waardestijging hebben kunnen ondergaan, zoals wel de bedoeling van partijen bij de samenwerkingsovereenkomst is geweest.

5.8

De omstandigheid dat aan [appellante] als tegenprestatie voor haar werkzaamheden niet een profijtelijk aandelenbelang geleverd kon worden is echter niet het gevolg van een ‘verhangen’ door Comfortpat en Medcomfort van de prestatie uit de samenwerkingsovereenkomst. [appellante] is er na ondertekening van de samenwerkingsovereenkomst niet in geslaagd de femiscope NG zoals was overeengekomen ‘uiterlijk na een half jaar’ door te ontwikkelen. De samenwerkingsovereenkomst is toen niet door Medcomfort en Comfortpat beëindigd en [appellante] is ook niet in gebreke gesteld om alsnog binnen een redelijke termijn de drie overeengekomen varianten (a t/m c) van de femiscope te ontwikkelen en productie gereed te maken. Integendeel, [appellante] is in de jaren 2013, 2014 en 2015 nog in de gelegenheid gesteld de doorontwikkeling van de femiscope ter hand te nemen en zij heeft uiteindelijk in 2015 een octrooi aangevraagd welke aanvraag is afgewezen. [appellante] is er kortom ook in de jaren 2013, 2014 en 2015 niet in geslaagd een octrooieerbare femiscope te ontwikkelen. Vervolgens hebben (de holdings van) [geïntimeerde 4] , [geïntimeerde 6] en [persoon B] besloten om op 2 maart 2016 Femiscope B.V. op te richten en de ontwikkeling, productie en verkoop van een eigen femiscope binnen die nieuw door hen opgerichte vennootschap Femiscope B.V. ter hand te nemen. Daarbij is niet zozeer voortgebouwd op de door [appellante] in de jaren 2013-2015 niet succesvol ontwikkelde versie, maar is een nieuwe versie ontwikkeld die, anders dan de door [appellante] ontworpen versie, is voorzien van een blokkeerinrichting in de zogenoemde duwstang. Deze versie is wèl geoctrooieerd. Gelet daarop deelt het hof niet de stelling van [appellante] dat sprake is van een ‘verhangen’ van de prestatie van Medcomfort en Comfortpat (in de zin van het overhevelen van de prestatie uit de samenwerkingsovereenkomst naar Femiscope B.V.) als gevolg waarvan zij toerekenbaar zouden zijn tekort geschoten in de nakoming van de samenwerkingsovereenkomst en in verzuim zouden zijn geraakt De vordering voor zover gericht tegen Comfortpat en Medcomfort moet dus falen, zodat grief 2 strandt.

Bestuurdersaansprakelijkheid van [geïntimeerde 4]

5.9

Met grief 3 wordt de vraag aan de orde gesteld of [geïntimeerde 4] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Comfortpat en Medcomfort aansprakelijk is. Indien een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is evenwel, naast aansprakelijkheid van die vennootschap, ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Nu het hof hiervoor bij grief 2 heeft vastgesteld dat van een wanprestatie van Comfortpat en Medcomfort geen sprake is, faalt een beroep op bestuurdersaansprakelijkheid. Daarop strandt grief 3.

Onrechtmatige daad van [geïntimeerde 4] , [XX] Holding, Futura en [geïntimeerde 6] ?

5.1

Hierop zien de grieven 4 en 5 van [appellante] . Deze grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Voor zover [appellante] de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 4] , Holding, [geïntimeerde 6] en Futura wegens onrechtmatige daad daarop baseert, dat zij misbruik maken van de wanprestatie van Comfortpat en Medcomfort kan dat evenmin slagen omdat, zoals hiervoor is geoordeeld, van een wanprestatie van Comfortpat en Medcomfort geen sprake is. In zoverre faalt de vordering tegen [geïntimeerde 4] , Holding, [geïntimeerde 6] en Futura.

5.11

Voor zover [appellante] de aansprakelijkheid van [geïntimeerde 4] wegens onrechtmatige daad daarnaast ook grondt op de stelling dat hij door het op- en inrichten van een parallelle structuur ervoor heeft gezorgd dat Comfortpat en Medcomfort hun verplichtingen niet konden nakomen en zonder dat daartoe noodzaak bestond en dat sprake is van verhaalsfrustratie en het ontnemen van een corporate opportunity, wordt als volgt overwogen.

5.12

[geïntimeerde 4] is bestuurder en grootaandeelhouder van Comfortpat en Medcomfort. Hij is ook de uitvinder van de “femiscope”. [geïntimeerde 4] heeft de ontwikkeling van de femiscope en de daarmee verband houdende octrooien ondergebracht in Comfortpat , en hij heeft de productie en verkoop van de femiscope ondergebracht in Medcomfort. In december 2012 heeft hij (als bestuurder namens Comfortpat en Medcomfort) de samenwerkingsovereenkomst met [appellante] gesloten. Doel van die samenwerkingsovereenkomst was, zoals hiervoor is vastgesteld, de productie en verkoop van (drie versies van) een femiscope binnen Medcomfort en de octrooiering van het ontwerp binnen Comfortpat teneinde daaruit gezamenlijk met de andere aandeelhouders de financiële vruchten te plukken in de vorm van een aandelenbelang en uitgaande daarvan rustte op beide partijen een inspanningsverplichting om de samenwerking met als doel de femiscope te ontwikkelen en ‘wereldwijd af te zetten’ winstgevend te doen zijn. Voor haar inspanningen zou [appellante] een aandelenbelang van 10% in Medcomfort en Comfortpat verwerven. [appellante] heeft vervolgens in de jaren 2013, 2014 en 2015 de (door)ontwikkeling van de femiscope ter hand genomen, daartoe door Medcomfort en Comfortpat in de gelegenheid gesteld. [geïntimeerde 4] daarentegen heeft na de niet succesvolle poging van [appellante] een octrooibare versie van een femiscope te ontwikkelen begin 2016 via zijn Holding, en samen met Futura, [geïntimeerde 6] en [persoon B] een nieuwe vennootschap, Femiscope B.V., opgericht en heeft er als bestuurder van Medcomfort en Comfortpat voor gekozen om zonder enig overleg met [appellante] en geheel buiten [appellante] om binnen Femiscope B.V. een femiscope te ontwikkelen en op de markt te brengen. Dat betekent dat wat
wellichtop basis van de met [appellante] gesloten samenwerkingsovereenkomst binnen Medcomfort en Comfortpat ontwikkeld en op de markt gebracht had kunnen worden (mede) door toedoen van [geïntimeerde 4] in het nieuw opgerichte Femiscope B.V. is ontwikkeld en op de markt gebracht. Daarmee zijn, zoals [appellante] terecht betoogt, potentiële vruchten van de ontwikkeling van een femiscope buiten bereik gebracht van Comfortpat en Medcomfort en is aan [appellante] als aankomend 10% aandeelhouder een kans om mee te profiteren van de verdere ontwikkeling van de femiscope ontnomen.

5.13

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde 4] , gelet op het voorgaande, in strijd gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer tussen zakelijke partners betaamt, en daarmee jegens [appellante] onrechtmatig, door in strijd met de bedoeling van de (mede door hem zelf tot stand gebrachte) samenwerkingsovereenkomst en zonder enig overleg met en geheel buiten [appellante] om de ontwikkeling en het op de markt brengen van een femiscope
nietbinnen Comfortpat en Medcomfort te doen plaatsvinden, maar in een mede door hemzelf, via zijn Holding, nieuw opgerichte rechtspersoon. Dat binnen Femiscope B.V. niet is voortgebouwd op het door [appellante] ontworpen ‘zichtmodel’, maar dat sprake is van een geheel nieuw ontwerp, doet niet ter zake. Van belang is dat de ontwikkeling van
eenfemiscope en de verkoop daarvan eenzijdig door [geïntimeerde 4] buiten de samenwerking om in Femiscope B.V. is ondergebracht. [geïntimeerde 4] diende zich te realiseren dat daarmee aan [appellante] een kans zou worden ontnomen om met het overeengekomen aandelenbelang te profiteren van de (verdere) ontwikkeling van de femiscope, terwijl [appellante] de redelijke verwachting daarop wel mocht hebben. Zij zou immers een aandelenbelang verwerven waaraan een waarde is gekoppeld die samenhangt met de potentiële winst die in de toekomst gerealiseerd zou kunnen worden met de productie en verkoop van de femiscope binnen Medcomfort (vgl rov. 6.6.).

Toerekening aan Holding?

5.14

Het voorgaande betreft het handelen van [geïntimeerde 4] persoonlijk. [appellante] grondt de aansprakelijkheid van Holding op grond van een onrechtmatige daad op toerekening aan haar van de wetenschap van [geïntimeerde 4] ‘van de aanspraken van [appellante] ’(CvR onder 81 e.v.). Het hof gaat er vanuit dat [appellante] bedoelt de kennis van [geïntimeerde 4] over ‘de aanspraken van [appellante] ’ en in het verlengde daarvan diens onrechtmatige gedragingen zoals hiervoor beschreven toe te rekenen aan Holding.

5.15

Beantwoording van de vraag naar de toerekening van de hiervoor besproken kennis en onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde 4] als bestuurder en grootaandeelhouder van Holding aan Holding vindt plaats aan de hand van het zogenaamde
Babbel-criterium(HR 6 april 1979, NK 1980/34). Daarbij moet beoordeeld worden of de kennis en gedragingen van de functionaris in de gegeven omstandigheden in het maatschappelijk verkeer hebben te gelden als kennis en gedragingen van de rechtspersoon. Daarbij zijn de concrete omstandigheden van het geval leidend. Toerekening van onrechtmatige gedragingen aan de rechtspersoon wordt mede gerechtvaardigd doordat de in feite handelende persoon en de rechtspersoon vanuit het perspectief van de benadeelde tot op zekere hoogte met elkaar zijn te vereenzelvigen (HR 11 november 2005, NJ 2007/213). Het hof oordeelt als volgt.

5.16

Het is [geïntimeerde 4] geweest die in zijn hoedanigheid van bestuurder/aandeelhouder van Comfortpat en Medcomfort in december 2012 met [appellante] de samenwerkingsovereenkomst heeft gesloten. Uit dien hoofde wist [geïntimeerde 4] van de hoed en de rand van de daaruit voor die partijen voortvloeiende rechten en verplichtingen, daaronder begrepen de aanspraak van [appellante] op een aandelenbelang waaraan een waarde is gekoppeld die samenhangt met de winst die in de toekomst gerealiseerd zou kunnen worden uit de voorgenomen ontwikkeling, productie en verkoop van de femiscope binnen Medcomfort en Comfortpat. [geïntimeerde 4] is tevens DGA van Holding en het is die vennootschap geweest die vervolgens samen met Futura Femiscope B.V. heeft opgericht. Daarop heeft in strijd met de bedoeling van de samenwerkingsovereenkomst de verdere ontwikkeling en verkoop van een femiscope niet langer binnen Comfortpat en Medcomfort plaatsgevonden maar uitsluitend binnen het mede (indirect) door [geïntimeerde 4] opgerichte Femiscope B.V. Gelet op deze feiten en omstandigheden hebben de geschetste kennis en onrechtmatige gedragingen van [geïntimeerde 4] in het maatschappelijk verkeer te gelden als kennis en onrechtmatige gedragingen van Holding. Toerekening daarvan aan Holding vindt mede zijn rechtvaardiging in het feit dat [geïntimeerde 4] en de rechtspersoon waarover alleen hij de volledige zeggenschap heeft, Holding, tot op zekere hoogte met elkaar zijn te vereenzelvigen.

Aansprakelijkheid [geïntimeerde 6] en toerekening aan Futura?

5.17

Wat betreft Futura en [geïntimeerde 6] ligt dat anders. Anders dan het geval is ten aanzien van [geïntimeerde 4] zijn zij niet betrokken geweest bij de in december 2012 gesloten samenwerkingsovereenkomst met [appellante] . De enkele omstandigheid dat zij daarvan later wel wetenschap hebben gekregen, betekent nog niet dat [geïntimeerde 6] en, via toerekening, haar persoonlijke Holding Futura onrechtmatig hebben gehandeld. Afzonderlijke feiten en omstandigheden waaruit hun onrechtmatig handelen jegens [appellante] kan worden afgeleid, anders dan dat zij een wanprestatie zouden hebben veroorzaakt, heeft het hof in de toelichting op de grieven niet aangetroffen. De vordering tegen [geïntimeerde 6] en Futura faalt daarom ook in zoverre.

5.18

De grieven 4 en 5 slagen, maar zoals hierna zal blijken leidt dat niet tot vernietiging van het bestreden vonnis.

Schade en causaal verband

5.19

Grief 6 heeft betrekking op de gevorderde schade. [appellante] heeft de oorspronkelijke verbintenis van Comfortpat en Medcomfort tot levering van 10% van de aandelen op de voet van art. 6:87 BW omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Hiervoor is geoordeeld dat van een toerekenbare tekortkoming van Comfortpat en Medcomfort geen sprake is, zodat de vordering jegens hen niet toewijsbaar is. Ook de vorderingen tegen Futura en [geïntimeerde 6] slagen niet, zo is hiervoor geoordeeld. Er resteert dus de vordering tegen [geïntimeerde 4] en Holding op grond van onrechtmatig handelen. Omdat [geïntimeerde 4] ervoor verantwoordelijk is dat Comfortpat en Medcomfort hun prestatie niet in de overeengekomen vorm kunnen nakomen dient volgens [appellante] de schade waarvoor hij aansprakelijk is – zo begrijpt het hof uit de MvG onder 53 – op het bedrag van de misgelopen prestatie te worden vastgesteld.

5.2

Bij de begroting van de schade dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de werkelijke waarde van 10% van de aandelen in Medcomfort en Comfortpat per maart 2016 – toen Femiscope B.V. is opgericht om daarin een femiscope te ontwikkelen - met de waarde van de aandelen in de hypothetische situatie zonder onrechtmatig handelen door [geïntimeerde 4] en Holding. Dat is de situatie dat de ontwikkeling van
eenfemiscope en de verkoop daarvan niet eenzijdig en zonder enig overleg door [geïntimeerde 4] en Holding buiten de samenwerking om in Femiscope B.V. zouden zijn ondergebracht, waardoor aan [appellante] de kans is ontnomen om als toekomstig aandeelhouder mee te profiteren van de ontwikkeling van een femiscope binnen Medcomfort en Comfortpat.

5.21

Vast staat in dat verband dat [geïntimeerde 4] en [persoon A] in het kader van de samenwerkingsovereenkomst gezamenlijk hebben getracht aanvullende financiering te vinden en verschillende investeerders hebben benaderd, maar dat deze inspanningen niet tot een samenwerking met nieuwe investeerders heeeft geleid. Geen enkele potentiële investeerder bleek bereid de femiscope door te ontwikkelen binnen Comfortpat en Medcomfort. Als door [appellante] niet (gemotiveerd) betwist staat verder vast dat de financiële positie van Medcomfort met een negatief eigen vermogen van ruim € 550.000 en een schuldenlast van € 700.000 een slechte was (CvD [geïntimeerde 4] /Holding onder 8). Tegen de achtergrond hiervan had het op de weg van [appellante] gelegen concreet te onderbouwen dat zij schade heeft geleden als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 4] en Holding, in die zin dat in de hypothetische situatie zonder die onrechtmatigheid er een kans zou zijn geweest op een waardeontwikkeling van die aandelen en in welke omvang. Dat heeft [appellante] in geen enkel opzicht gedaan. Het in opdracht van de rechtbank Gelderland op 10 juli 2018 door [persoon C] RA RV uitgebrachte voorlopig deskundigenbericht volstaat niet, want daarmee is niet de schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 4] en Holding begroot aan hand van de hiervoor genoemde maatstaf.

5.22

Het voorgaande betekent dat waar het betreft het causaal verband [appellante] niet heeft voldaan aan de op haar rustende verplichting een en ander in het licht van de feiten van een deugdelijke onderbouwing te voorzien. De vordering kan daarom niet slagen. Grief 6 faalt.

5.23

Grief 7 is een veeggrief en behoeft gelet op het voorgaande geen afzonderlijke bespreking.

Slotsom en kosten

5.24

De grieven kunnen niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd op de gronden waarop dit arrest is gewezen. Aan het bewijsaanbod wordt voorbijgegaan omdat geen zodanig concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellante] te worden veroordeeld in de proceskosten, in hoger beroep tot aan dit arrest aan de zijde van Comfortpat, Medcomfort, [geïntimeerde 4] en Holding begroot op:

-voor vast recht € 5.610

- salaris advocaat conform liquidatietarief:
€ 6.474(1,5 punt tarief VI)

Totaal: € 12.084

en aan de zijde van [geïntimeerde 6] en Futura begroot op:

-voor vastrecht € 5.610

- salaris advocaat conform liquidatietarief:
€ 6.474(1,5 punt tarief VI)

Totaal: € 12.084

6.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Limburg, Zittingsplaats Maastricht, van 21 april 2021;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van Comfortpat, Medcomfort, [geïntimeerde 4] en Holding begroot op € 12.084;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde 6] en Futura begroot op € 12.084;

verklaart de hiervoor uitgesproken proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af wat meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 februari 2023.

griffier rolraadsheer

Geschil over samenwerkingsovereenkomst en aandelenbelang in de ontwikkeling van de femiscope

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Comfortpat B.V.,

1.Het geding in hoger beroep

2.De feiten

3.De vordering en de beslissing in eerste aanleg

4.De vordering in hoger beroep

5.Beoordeling van het hoger beroep

6.De uitspraak