ECLI:NL:GHSHE:2023:531

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.316.628/01

arrest van 14 februari 2023

in de zaak van

[x] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [x] ,

advocaat: mr. M.C.J. Oonk-Pallandt te Breda,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[de B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. E.J.L. Mulderink te Breda,

op het bij exploot van dagvaarding van 21 september 2022 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 24 augustus 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [x] als eiseres en [geïntimeerden] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/399585 / KG ZA 22-346)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met grieven, tevens inhoudende een wijziging van eis, en producties 1 tot en met 20;
de memorie van antwoord, tevens antwoord op de gewijzigde eis, met producties 1 tot en met 6.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Het hof tekent daarbij aan dat de producties 1 tot en met 24 die genoemd worden in de spreeknotities van [geïntimeerden] van 10 augustus 2022, zich niet in het aan het hof overgelegde procesdossier bevinden. Deze producties zijn ook niet genoemd bij de opsomming van gedingstukken in overweging 1.1 van het beroepen vonnis. Het hof gaat er daarom vanuit dat de betreffende producties niet tot de gedingstukken behoren.

3.De beoordeling

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

3.1.1.

Het gaat in deze kortgedingprocedure naar de kern genomen om de vraag wie van partijen na een verbroken samenwerking voorlopig – tijdens de tussen partijen lopende bodemprocedure – gebruik mag maken van de websites, Facebookpagina en softwareapplicatie die in het kader van die samenwerking in de door de betrokkenen opgerichte B.V. gebruikt zouden worden.

3.1.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [geïntimeerde 1] is enig bestuurder van [de B.V.] .
b. [geïntimeerde 1] heeft sinds 2007 via [de B.V.] activiteiten ontplooid met betrekking tot het werven van klanten, via leads, ten behoeve van verzekeringstussenpersonen in [plaats] . [geïntimeerde 1] heeft daartoe een concept ontwikkeld. Dit concept bestaat onder meer uit drie websites ( [website 1] , [website 2] en [website 3] ), een Facebookpagina en een Google Agenda. Met het concept kunnen leads worden gegenereerd en omgezet in afspraken.
c. [geïntimeerde 1] is in het kader van zijn activiteiten in contact gekomen met de heren [persoon 1] en [persoon 2] , waarna zij spraken over de oprichting van een gezamenlijke vennootschap. Ook [persoon 3] werd daarbij betrokken. [persoon 3] had ook een website ontwikkeld ( [website 4] ) en een softwareapplicatie.
d. De genoemde personen hebben op 4 februari 2019 [x] opgericht, met als aandeelhouders [geïntimeerde 1] (24%), [de BVBA] (28%, bestuurder [persoon 1] ), [persoon 2] (24%) en [persoon 3] (24%). De activiteiten van [x] bestaan uit het genereren van leads voor haar klanten met behulp van de door [geïntimeerde 1] ontwikkelde drie websites, de door [persoon 3] ontwikkelde website en softwareapplicatie en de door [geïntimeerde 1] ontwikkelde Facebookpagina en Google Agenda.
e. De betrokkenen hadden de bedoeling om de samenwerking vast te leggen in een samenwerkings-/aandeelhoudersovereenkomst, maar daarover hebben zij uiteindelijk geen overeenstemming bereikt. Partijen hebben wel bepaalde deelafspraken gemaakt, waarna de activiteiten zijn gestart.
f. Tussen partijen is een geschil gerezen omtrent de samenwerking.
g. Op 22 juli 2019 is [geïntimeerde 1] als bezoldigd bestuurder ontslagen door de algemene vergadering van aandeelhouders, en is [persoon 2] als onbezoldigd bestuurder aangesteld.
h. Begin 2020 hebben de discussies tussen de betrokkenen geleid tot een verdere escalatie en tot een feitelijke beëindiging van de samenwerking.
i. Op enig moment zijn [x] , [de BVBA] en [persoon 2] (hierna: [x] c.s.) een bodemprocedure gestart tegen onder meer [geïntimeerde 1] , [de B.V.] en [persoon 3] . In die bodemprocedure hebben [x] c.s. op de voet van artikel 223 Rv enkele voorlopige voorzieningen voor de duur van het geding gevorderd. Dit heeft geleid tot een incidenteel vonnis van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 11 november 2020 met zaak-/rolnummer C/02/372406 / HA ZA 20-289. Bij dat vonnis heeft de rechtbank het [geïntimeerden] als voorlopige voorziening voor de duur van het geding op straffe van verbeurte van een dwangsom verboden om buiten [x] op concurrerende wijze voor de klanten van [x] werkzaam te zijn voor zover het gaat om (potentiële) [de BVBA] tussenpersonen, en de meer of anders gevorderde voorzieningen voor de duur van het geding afgewezen.
j. In dezelfde bodemprocedure heeft de rechtbank op 28 juli 2021 een eindvonnis gewezen. In dat vonnis heeft de rechtbank het volgende overwogen met betrekking tot de in conventie gevorderde verklaring voor recht dat de inbreng van [geïntimeerde 1] (en [persoon 3] ) bij de oprichting van [x] het volledige concept omvat:

“3.12 (…) Voorts is door [x] onvoldoende gemotiveerd onderbouwd dat (de eigendom van) de vier websites en de facebookpagina zouden worden ingebracht. Wel staat vast dat tussen partijen is afgesproken dat door [geïntimeerde 1] en [persoon 3] het exclusieve gebruiksrecht van de vier websites en de software zou worden ingebracht”.

Met betrekking tot de in conventie gevorderde verklaring voor recht en het verbod ten aanzien van concurrerende werkzaamheden van [geïntimeerden] heeft de rechtbank het volgende overwogen:

“3.35 (…) Er dient een redelijke balans te zijn tussen de gerechtvaardigde belangen van [x] om haar bedrijfsdebiet te beschermen tegen concurrentie van haar aandeelhouder [geïntimeerde 1] , die meer dan slechts aandeelhouder ook bestuurder is geweest en aan de wieg stond van de oprichting van [x] in samenwerking met [persoon 1] en [persoon 2] die daartoe hebben geïnvesteerd en het gerechtvaardigde belang van [geïntimeerde 1] om na zijn vertrek als bestuurder en de beëindiging van de rechtsrelatie op grond waarvan hij inkomsten genoot, weer activiteiten te kunnen verrichten in de lijn van hetgeen hij voorheen aan activiteiten ontplooide. (…) het verbod (…) zal worden beperkt tot een periode van 2 jaar en 6 maanden na 1 maart 2020, derhalve tot 1 september 2022. Waar de rechtbank 1 maart 2020 ziet als de datum waarop de samenwerking (en inkomsten) definitief stopten en [x] gelet op de wijze van beëindiging een periode van 6 maanden toekomt om zaken op orde te stellen, resteren dan nog 2 jaar waarin zij verschoont mag blijven van al te gerichte concurrentie van [geïntimeerde 1] en of [de B.V.] ”.

In het dictum van het vonnis heeft de rechtbank, voor zover thans van belang, het volgende beslist:

“4.1. verklaart voor recht dat onder deels nog overeen te komen voorwaarden de inbreng van [geïntimeerde 1] en [persoon 3] bij de oprichting van [x] zou omvatten het exclusieve gebruiksrecht van de vier websites ( [website 1] , [website 3] , [website 4] en [website 2] ) de Facebookpagina en software, middels welke leads worden gegenereerd die via online platformen bij de klanten van [x] , zijnde verzekeringstussenpersonen terecht komen;

(…)

4.5

verbiedt [geïntimeerden] tot 1 september 2022 om direct of indirect op een concurrente wijze voor de klanten van [x] werkzaam te zijn voor zover het gaat om (potentiële) [de BVBA] tussenpersonen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 2.500,- per overtreding met een maximum van € 20.000,-;

(…)”.

k. Tegen het vonnis is hoger beroep ingesteld (door [x] c.s.). Dit hoger beroep is bij dit hof bekend onder nummer 200.305.548/01. Volgens de administratie van het hof staat de zaak op de rol van 7 maart 2023 voor memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep.
l. Bij brief van 28 februari 2022 heeft [geïntimeerde 1] aan [x] het overeengekomen gebruiksrecht van de software en websites opgezegd per 1 april 2022.
m. [geïntimeerde 1] heeft [x] bij brief van 19 juni 2022 bericht per 1 september 2022 weer te starten met leadwerving en leadverkoop met “al onze eigen websites”.
n. [x] heeft daartegen bij brief van 30 juni 2022 bezwaar gemaakt. Tevens heeft zij [geïntimeerde 1] bij deze brief verzocht en gesommeerd de inloggegevens van de websites, de Facebookpagina, [de softwareapplicatie] en de Google Agenda binnen twee weken te verstrekken.
o. [geïntimeerde 1] heeft niet aan deze sommatie voldaan, waarna [x] bij inleidende dagvaarding van 4 augustus 2022 de onderhavige kortgedingprocedure aanhangig heeft gemaakt.

Het geding bij de voorzieningenrechter

3.2.1.

In de onderhavige kortgedingprocedure vorderde [x] in het geding bij de voorzieningenrechter als onmiddellijke voorziening bij voorraad in de zin van artikel 254 Rv, samengevat:

I. [geïntimeerde 1] en/of [de B.V.] te verbieden gebruik te maken van het exclusieve gebruiksrecht van [x] van de websites [website 1] , [website 3] , [website 4] , [website 2] , [de facebookpagina] , [de softwareapplicatie] en/of de Google Agenda van [het Google account] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. [geïntimeerde 1] en/of [de B.V.] te gebieden om [x] onbelemmerde toegang te verschaffen en te blijven verschaffen tot voormelde websites, Facebookpagina, softwareapplicatie en/of de Google Agenda, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan dat:

a. [x] de beschikking krijgt over de inloggegevens;
b. een (eventuele) tweetrapsverificatie bij het inloggen wordt gedeactiveerd of gewijzigd;
c. de Facebookpagina en de websites zichtbaar en toegankelijk worden en blijven op Facebook respectievelijk het internet;
d. de inloggegevens van voormelde websites, Facebookpagina, softwareapplicatie en/of de Google Agenda niet worden aangepast, tenzij [geïntimeerde 1] en/of [de B.V.] daartoe genoodzaakt zijn omwille van een zwaarwegend belang en zij het bestuur van [x] daarover per omgaande inlichten onder vermelding van de aangepaste inloggegevens;

met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten en in de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.2.2.

Aan deze vordering heeft [x] in het geding bij de voorzieningenrechter, samengevat, het volgende ten grondslag gelegd.

Tussen partijen staat vast dat het exclusieve gebruiksrecht van de vier websites, de Facebookpagina, de softwareapplicatie en de Google Agenda is ingebracht in [x] . Dat is ook beslist in het vonnis van 28 juli 2021 in de tussen partijen gevoerde bodemprocedure.

[geïntimeerden] hebben echter drie van de vier websites ontoegankelijk gemaakt, en zij weigeren om aan [x] de door hen gewijzigde inloggegevens te verstrekken van de drie websites, de Facebookpagina, de softwareapplicatie en de Google Agenda. Als gevolg daarvan kan [x] feitelijk geen gebruik meer maken van het ingebrachte exclusieve gebruiksrecht. [x] wordt daardoor in zeer ernstige mate belemmerd in de uitoefening van haar ondernemingsactiviteiten. Het handelen van [geïntimeerden] is onrechtmatig jegens [x] . Daarnaast dreigen [geïntimeerden] inbreuk te maken op het exclusieve gebruiksrecht door de drie websites, de Facebookpagina, de softwareapplicatie en de Google Agenda vanaf 1 september 2022 zelf te gaan gebruiken. Dat zou onrechtmatige concurrentie jegens [x] opleveren.

3.2.3.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het beroepen kortgedingvonnis van 24 augustus 2022 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

[x] heeft voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen om een beoordeling van die vorderingen in kort geding te rechtvaardigen (rov. 3.4).
[geïntimeerden] hebben het exclusief gebruiksrecht van de vier websites, de Facebookpagina, de software en de Google Agenda aan [x] verleend. Omdat partijen zich hebben verbonden tot een voortdurende prestatie gedurende een langere periode, is er sprake is van een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarin partijen niet hebben voorzien in opzegging (rov. 3.6).
Uit de omstandigheid dat in de statuten van [x] is opgenomen dat de gebruiksrechten niet aan derden verkocht mogen worden is niet af te leiden dat daarmee ook is afgesproken dat de overeenkomst tot inbreng niet kan worden opgezegd (rov. 3.8).
De overeenkomst kenmerkt zich door samenwerking en communicatie. Als een overeenkomst drijft op samenwerking en communicatie kan deze niet of nauwelijks worden voortgezet indien partijen niet meer samen door een deur kunnen, zoals in dit geval (rov. 3.9, eerste alinea).
Bij de beantwoording van de vraag of de opzegging door [geïntimeerde 1] tegen 1 september 2022 aanvaardbaar is, is van belang dat [geïntimeerde 1] vanaf de jaren ’90 bezig is geweest met de ontwikkeling van de websites, dat [geïntimeerde 1] aanvankelijk was aangesteld als de bezoldigd bestuurder van [x] en dat hij al kort na de oprichting van [x] op 4 februari 2019 in de aandeelhoudersvergadering van 22 juli 2019 als zodanig is ontslagen, dat de samenwerking tussen partijen dertien maanden na de oprichting van [x] is gestopt, en dat [x] slechts een geringe omzet heeft, namelijk € 3.526,-- over de periode van maart 2020 tot en met december 2021 (rov. 3.9, tweede alinea).
Gelet op de omstandigheden brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat opzegging slechts mogelijk is als daarvoor een voldoende zwaarwegende grond bestaat (rov. 3.10).
De door [geïntimeerde 1] in acht genomen opzegtermijn van 6 maanden is redelijk, gelet op het feit dat het [geïntimeerden] in het vonnis van 28 juli 2021 is verboden om tot 1 september 2022 direct of indirect op een concurrente wijze voor de klanten van [x] werkzaam te zijn. Dit brengt mee dat gelet op de datum van het onderhavige kortgedingvonnis nog één week resteert waarin [x] nog gerechtigd is om gebruik te maken van de ingebrachte gebruiksrechten. Dit is een verwaarloosbaar belang (rov. 3.11).
Of de opzegging gepaard moet gaan met het aanbod tot betaling van een vergoeding, kan in het midden blijven (rov. 3.12).
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen van [x] worden afgewezen (rov. 3.13).

Op grond van deze oordelen heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [x] afgewezen en [x] in de proceskosten veroordeeld.

Gebeurtenissen na het beroepen kortgedingvonnis

3.3.

Na het beroepen kortgedingvonnis van 24 augustus 2022 heeft zich op hoofdlijnen nog het volgende voorgedaan.

Op 1 september 2022 was het [geïntimeerden] volgens rov. 3.35 van het bodemvonnis van 28 juli 2021 en volgens onderdeel 4.5 van het dictum van dat vonnis weer toegestaan om op een concurrente wijze voor de klanten van [x] werkzaam te zijn.
Per e-mail van 15 september 2022 heeft [geïntimeerde 1] klanten van [x] benaderd. In die e-mail heeft [geïntimeerde 1] onder meer vermeld dat hij binnenkort weer zal starten met [website 1] , zijnde een van de drie websites die hiervoor in rov. 3.1.2 onder b zijn genoemd.

Het geding in hoger beroep

3.3.1.

[x] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd. Zij vordert nu, samengevat:

I. [geïntimeerde 1] en/of [de B.V.] te verbieden gebruik te maken van het exclusieve gebruiksrecht van [x] van de domeinnamen/websites [website 1] , [website 2] , [website 3] , [website 4] , het door [x] overgenomen klantenbestand van [de B.V.] , [de facebookpagina] , [de softwareapplicatie] en/of de Google Agenda van [het Google account] , zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom;
II. [geïntimeerde 1] en/of [de B.V.] te gebieden om [x] onbelemmerde toegang te verschaffen en te blijven verschaffen tot de websites [website 1] , [website 2] en [website 3] , de Facebookpagina, softwareapplicatie en/of de Google Agenda, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom, waaronder in ieder geval dient te worden verstaan dat:

a. [x] de beschikking krijgt over de inloggegevens;
b. een (eventuele) tweetrapsverificatie bij het inloggen wordt gedeactiveerd of zodanig wordt gewijzigd dat de verificatie steeds uitsluitend rechtstreeks wordt verzonden naar het bestuur van [x] ;
c. de Facebookpagina en de websites zichtbaar en toegankelijk worden en blijven op Facebook respectievelijk het internet;
d. de inloggegevens van voormelde drie websites, Facebookpagina, softwareapplicatie en/of de Google Agenda niet worden aangepast;

met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de buitengerechtelijke kosten, proceskosten en de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.3.2.

Deze eiswijziging heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de gewijzigde eis.

3.3.3.

[x] heeft in punt 3.18 van de appeldagvaarding aangekondigd dat zij bij wijziging van eis primair zal vorderen dat [geïntimeerde 1] de eigendom van de Facebookpagina, de Google Agenda en de drie door hem ontwikkelde websites inbrengt in [x] . Deze eis komt echter niet terug in het petitum van de appeldagvaarding in de onderhavige kortgedingprocedure. Het hof begrijpt daaruit, en uit het feit dat het voorafgaande punt 3.17 van de appeldagvaarding betrekking heeft op de bodemprocedure, dat dit een eiswijziging betreft die [x] in de bodemprocedure wil doorvoeren. Het hof zal volledigheidshalve in rov. 3.5.13 op deze eiswijziging terugkomen.

3.3.4.

[x] heeft 13 grieven aangevoerd tegen het beroepen kortgedingvonnis. Op basis van die grieven heeft [x] geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot, kort gezegd, toewijzing van haar gewijzigde vorderingen.

3.3.5.

[geïntimeerden] hebben de grieven en de gewijzigde eis bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis, met veroordeling van [x] in de proceskosten.

Over het spoedeisend belang als vereiste om toegang te krijgen tot de kortgedingrechter

3.4.1.

Volgens artikel 254 lid 1 Rv is de voorzieningenrechter in alle spoedeisende zaken waarin, gelet op de belangen van partijen, een onmiddellijke voorziening bij voorraad wordt vereist, bevoegd deze te geven. Het hof moet dus eerst onderzoeken of [x] een zodanig spoedeisend belang heeft bij de beoordeling van haar vorderingen, dat een beoordeling van die vorderingen in kort geding gerechtvaardigd is.

3.4.2.

Bij die beoordeling is van belang dat [x] in hoger beroep heeft gesteld dat de inbreng van [geïntimeerde 1] en [persoon 3] niet slechts het exclusieve gebruiksrecht van het concept zou omvatten, maar dat zij de volledige eigendom van het concept zouden inbrengen en dat die inbreng alleen teruggenomen zou kunnen worden indien 75% van de aandeelhouders daarmee zou instemmen, of in enkele andere gevallen die niet aan de orde zijn. [x] meent dus dat de websites, het klantenbestand, de Facebookpagina, de softwareapplicatie en de Google Agenda haar eigendom zijn (of zouden moeten zijn) en dat daarom de door haar gevorderde voorzieningen moeten worden toegewezen.

3.4.3.

Uitgaande van die stellingen, heeft [x] een voldoende spoedeisend belang bij haar vorderingen, om beoordeling van die vorderingen in kort geding te rechtvaardigen. Hiermee is overigens nog niet gezegd dat de vorderingen toewijsbaar zijn. Dat zal van de beoordeling van de door [x] aangevoerde grieven afhangen.

Over de grieven: moeten de gewijzigde vorderingen van [x] worden toegewezen?

3.5.1.

Het hof zal de 13 grieven die [x] heeft aangevoerd, gezamenlijk behandelen. Door die grieven wordt aan het hof de vraag voorgelegd of de gewijzigde vorderingen van [x] moeten worden toegewezen.

3.5.2.

Aan die vorderingen ligt naar de kern genomen het standpunt van [x] ten grondslag dat het hof hiervoor in rov. 3.4.2 heeft weergegeven, dus het standpunt dat de websites, het klantenbestand, de Facebookpagina, de softwareapplicatie en de Google Agenda haar eigendom zijn (of zouden moeten zijn), zodat [geïntimeerden] die onderdelen van het concept niet mogen gebruiken en het gebruik daarvan door [x] niet onmogelijk mogen maken.

3.5.3.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd betwist dat de genoemde onderdelen van het concept aan [x] toebehoren.

3.5.4.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze kwestie het volgende voorop. De rechter die in kort geding beslist op een vordering tot het geven van een voorlopige voorziening nadat de civiele bodemrechter een vonnis in de hoofdzaak heeft gewezen, dient in beginsel zijn vonnis af te stemmen op het oordeel van die bodemrechter, ongeacht of dit oordeel is gegeven in een tussenvonnis of in een eindvonnis, in de overwegingen of in het dictum van het vonnis, en ongeacht of het vonnis in kracht van gewijsde is gegaan. Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Dit zal het geval kunnen zijn indien het vonnis van de civiele bodemrechter klaarblijkelijk op een misslag berust, alsook indien sprake is van een zodanige wijziging van omstandigheden dat moet worden aangenomen dat de bodemrechter, ingeval hij daarvan op de hoogte zou zijn geweest, tot een andere beslissing zou zijn gekomen (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015, en HR 24 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1128).

3.5.5.

In het onderhavige geval heeft de rechtbank in rov. 3.12 van het vonnis van 28 juli 2021 in de bodemprocedure geoordeeld:

dat door [x] onvoldoende gemotiveerd is onderbouwd dat (de eigendom van) de vier websites en de facebookpagina zouden worden ingebracht;
dat tussen partijen wel is afgesproken dat door [geïntimeerde 1] en [persoon 3] het exclusieve gebruiksrecht van de vier websites en de software zou worden ingebracht.

De in rov. 4.1 van het vonnis gegeven beslissing en de afwijzing van het daaromtrent meer of anders gevorderde, sluit aan op dit oordeel. Er is niet gesteld of gebleken dat dit oordeel en de genoemde beslissing op een kennelijke misslag berusten. In zoverre strekt het oordeel van de rechtbank tot uitgangspunt voor het hof in de onderhavige kortgedingprocedure. Het hof moet er daarom in beginsel vanuit gaan dat tussen partijen slechts is afgesproken dat door [geïntimeerde 1] en [persoon 3] het exclusieve gebruiksrecht van de vier websites en de software zou worden ingebracht.

3.5.6.

In de toelichting op grief 3 heeft [x] een e-mail van 5 februari 2019 en twee e-mails van 6 februari 2019 genoemd die kennelijk niet of niet geheel aan de rechtbank in de bodemprocedure waren overgelegd. De rechtbank noemt in rov. 3.11 slechts een e-mail van 7 februari 2019 en, naar het hof begrijpt, een deel van een van de twee e-mails van 6 februari 2019. [x] stelt dat uit de nu door haar overgelegde e-mails blijkt dat de inbreng niet slechts een gebruiksrecht maar de volledige eigendom van het concept zou moeten betreffen. Het hof stelt voorop dat dit geen wijziging van omstandigheden betreft zoals bedoeld in de in rov. 3.5.4 genoemde arresten van de Hoge Raad. [x] noemt slechts enkele nadere (oude) e-mails die zij in de bodemprocedure kennelijk niet volledig in het geding heeft gebracht. Dat is op zichzelf onvoldoende om af te wijken van het uitgangspunt dat de kortgedingrechter zijn vonnis in beginsel moet afstemmen op het vonnis dat in de hoofdzaak is gewezen.

3.5.7.

Daar komt bij dat tussen partijen vast staat dat [geïntimeerde 1] op 22 juli 2019 door de algemene vergadering van aandeelhouders als bestuurder is ontslagen. Dit is een van de omstandigheden waaronder volgens de e-mail van [persoon 1] van 6 februari 2019 te 16:39 uur de inbreng van het concept door [geïntimeerde 1] en [persoon 3] uit [x] zou kunnen worden teruggehaald. Volgens die e-mail zou de inbreng onder meer kunnen worden teruggehaald bij ontslag van [geïntimeerde 1] als bestuurder “
om een andere reden dan het maken van grote bestuursfouten waarvoor hij persoonlijk aansprakelijk zou zijn”. [x] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde 1] grote bestuursfouten heeft gemaakt, maar [geïntimeerden] hebben dat gemotiveerd betwist, en uit het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van 22 juli 2019 blijkt niet dat enige bestuurdersfout van [geïntimeerde 1] de reden is geweest voor zijn ontslag als bestuurder. Het hof kan daarom binnen het kader van dit kort geding voorshands niet uitsluiten dat het [geïntimeerde 1] vrij stond om zijn inbreng uit [x] terug te halen.

3.5.8.

Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de door [x] gevorderde voorzieningen is verder van belang hoe spoedeisend het belang van [x] bij die voorzieningen is. Het gaat op dit punt niet om het begrip spoedeisend belang als vereiste om toegang te krijgen tot de kortgedingrechter, maar om het begrip spoedeisend belang als vereiste voor toewijzing van de verlangde voorziening. Als het gaat om een keiharde vordering, kunnen aan het spoedeisend belang minder hoge eisen worden gesteld. Als het gaat om een gemotiveerd betwiste vordering, waarvan nog niet zeker is hoe daar in de bodemprocedure over zal worden geoordeeld, moeten strengere eisen worden gesteld aan het spoedeisend belang bij de afweging of de door de eisende partij gevorderde voorlopige voorziening toewijsbaar is.

3.5.9.

[geïntimeerden] hebben in dit geval gemotiveerd betwist dat [x] een dringend spoedeisend belang heeft. Het hof is ook van oordeel dat het spoedeisend belang aan de zijde van [x] betrekkelijk gering moet worden geacht. Het hof acht daarbij de volgende feiten en omstandigheden van belang.

Tussen partijen staat vast dat hun samenwerking begin 2020 definitief is gestopt. De rechtbank heeft in rov. 3.35 van het vonnis van 28 juli 2021 in de bodemprocedure geoordeeld dat 1 maart 2020 moet worden gezien als datum waarop de samenwerking tussen partijen definitief is geëindigd. [x] heeft dus al bijna drie jaar geen gebruik kunnen maken van de onderdelen van het concept waaromtrent zij nu onder II een gebod vordert.
In het verlengde daarvan staat vast dat de omzet die [x] met de onderdelen van het concept heeft gemaakt, zeer gering is geweest.
Het hof neemt aan dat ook [geïntimeerden] in elk geval na het incidenteel vonnis van 11 november 2020, waarbij hun op straffe van verbeurte van een dwangsom is verboden om [x] te beconcurreren (welk verbod als gevolg van het eindvonnis van 28 juli 2021 is geëindigd op 1 september 2022), lange tijd geen gebruik hebben gemaakt van de betreffende onderdelen van het concept. Dit blijkt ook uit de hiervoor in rov. 3.3 genoemde e-mail van 15 september 2022, waarin [geïntimeerde 1] het voornemen uitspreekt om binnenkort weer met een van de websites te starten. Voorshands moet dus worden aangenomen dat de genoemde onderdelen van het concept lange tijd vrijwel niet zijn gebruikt (in elk geval van begin november 2020 tot medio september 2022) en dat in zoverre geen sprake is van een relevante naamsbekendheid bij potentiële klanten.
[x] heeft na het ontstaan van het geschil diverse websites en daaraan gekoppelde applicaties ontwikkeld waarmee zij actief is, en zij heeft voor de ontwikkeling van die vervangende software in de bodemprocedure een schadevergoeding van ruim € 11.424,-- van [geïntimeerde 1] en [persoon 3] gevorderd (aldus blz. 3 sub 2.2 van het vonnis van 28 juli 2021 in de bodemprocedure), welke vordering overigens is afgewezen in het genoemde vonnis.

Het hof gaat er op grond van het bovenstaande voorshands vanuit dat [x] de activiteiten waarvoor zij is opgericht, al geruime tijd verricht via de door haarzelf ontwikkelde websites, applicaties en dergelijke, zodat zij de door [geïntimeerde 1] ontwikkelde onderdelen van het concept, die zij al bijna drie jaar niet meer heeft gebruikt, niet dringend nodig heeft. Al met al is het hof van voorshands oordeel dat het spoedeisend belang van [x] – als vereiste voor toewijzing van de verlangde voorzieningen – te gering is om toewijzing van de door haar gevorderde voorzieningen, terwijl de juistheid van de daaraan ten grondslag gelegde stellingen nog niet vast staat, te rechtvaardigen.

3.5.10.

Het hof acht bij het bovenstaande voorts van belang dat het [geïntimeerde 1] op grond van het bodemvonnis van 28 juli 2021 sinds 1 september 2022 weer vrij staat om [x] te beconcurreren en om in dat kader klanten van [x] te benaderen. Ook tegen de achtergrond daarvan acht het hof toewijzing van de door [x] in dit kort geding gevorderde voorzieningen nu niet aangewezen. [x] heeft in de toelichting op de grieven nog gesteld dat [geïntimeerde 1] ten onrechte een opzeggingstermijn van slechts één maand heeft gehanteerd door bij brief van 28 februari 2022 het gebruiksrecht van de software en websites op te zeggen per 1 april 2022. Ook die stelling leidt niet tot toewijzing van de door [x] gevorderde voorzieningen, reeds omdat sinds die opzeggingsbrief inmiddels ongeveer één jaar is verstreken. Die termijn kan naar het voorlopig oordeel van het hof in elk geval niet te kort worden geacht.

3.5.11.

Of [x] ter zake van de gang van zaken nog een recht op schadevergoeding heeft jegens [geïntimeerden] , kan in de bodemprocedure worden beoordeeld. Een vordering tot schadevergoeding is in de onderhavige kortgedingprocedure niet aan de orde.

3.5.12.

[x] heeft in punt 5.7 van de appeldagvaarding nog aangeboden om [persoon 1] als getuige te laten horen. Het hof zal dat bewijsaanbod passeren omdat een kort geding zich in beginsel niet leent voor bewijslevering door getuigenverhoren, en het hof in deze zaak geen aanleiding ziet om een uitzondering te maken op dat uitgangspunt. Bovendien zijn de stellingen waar het bewijsaanbod op ziet, niet doorslaggevend voor de uitkomst van de onderhavige kortgedingprocedure.

3.5.12.

Om bovenstaande redenen zal het hof het beroepen kortgedingvonnis van 24 augustus 2022 bekrachtigen. Hetgeen [x] in de toelichting op de verschillende grieven heeft aangevoerd, brengt het hof niet tot een ander voorlopig oordeel. De grieven hoeven niet elk afzonderlijk nader besproken te worden.

3.5.13.

Het voorgaande brengt mee dat ook de in rov. 3.3.3 genoemde eiswijziging, voor zover [x] al heeft beoogd om die in het onderhavige kort geding door te voeren, in dit kort geding niet toewijsbaar is.

Conclusie en afwikkeling

3.6.

Het hof zal het beroepen kortgedingvonnis bekrachtigen, de gewijzigde eis van [x] afwijzen en [x] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer C/02/399585 / KG ZA 22-346 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 24 augustus 2022;

wijst de in hoger beroep gewijzigde eis van [x] af;

veroordeelt [x] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [geïntimeerden] tot op heden op € 783,-- aan griffierecht en op € 1.183,-- aan salaris advocaat.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, E.A.M. van Oorschot en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2023.

griffier rolraadsheer