Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.280.018/01
arrest van 14 februari 2023
in de zaak van
Talkaco Trading Co. Ltd.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (Cyprus),
appellante,
hierna aan te duiden als Talkaco,
advocaat: mr. A.F. Ammerlaan te Dordrecht,
tegen
1.[XX] Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerden,
hierna aan te duiden als [XX] , [geïntimeerde 2] en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,
advocaat: mr. E.J. Heijnen te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 mei 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen Talkaco als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/359807 / HA ZA 19-398)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met productie;
- de mondelinge behandeling op 13 september 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De beoordeling
Kern van de zaak
3.1.
Deze zaak gaat in de kern over de vraag of een kredietovereenkomst en een hypotheekovereenkomst tussen Talkaco en [XX] vernietigbaar zijn op grond van bedrog en/of dwaling.
De feiten
3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
i. [persoon A] (hierna: [persoon A] ) is verbonden aan de Liral Group, waartoe onder meer Talkaco behoort. De Liral Group houdt zich onder meer bezig met de ontwikkeling van industriële projecten, bouw, vastgoedbeheer, productieondernemingen, telecommunicatie en andere bedrijfssectoren.
[geïntimeerde 2] is (via de vennootschap FXX-K Holding B.V.) bestuurder van [XY] Investments B.V. (hierna: [XY] ) en [YY] Holding B.V., [YY] B.V. en [YY] Properties B.V. (hierna gezamenlijk: [YY] -vennootschappen).
[geïntimeerde 2] is bovendien met zijn broer [persoon B] (al dan niet via [XX] ) bestuurder van de zgn. Veka-vennootschappen.
[YY] -vennootschappen en de Veka-vennootschappen houden zich bezig met scheepsbouw.
In 2016 zijn [persoon A] en [geïntimeerde 2] met elkaar in gesprek gekomen over de bouw van een jacht ('de Violetta' genaamd) door [XY] en/of [YY] -vennootschappen en over een aandelenparticipatie van [persoon A] van 50% in [YY] -vennootschappen.
Op enig moment in 2017 heeft ABN AMRO de door haar verstrekte kredietfaciliteit aan de Veka-vennootschappen opgezegd en heeft [geïntimeerde 2] met [persoon A] gesproken over het lenen van een bedrag in verband met de door ABN AMRO aangeboden afkoopsom voor de kredietfaciliteit.
Op 21 augustus 2017 heeft [XX] met ABN AMRO een afkoopovereenkomst gesloten met als naam "Deed of Transfer of Contracts" voor € 32.000.000,-, welke afkoopsom in beginsel uiterlijk op 17 oktober 2017 diende te worden voldaan.
Bij brief van 3 november 2017 heeft Talkaco het volgende aan ABN AMRO medegedeeld:
"(. ..) Out of the proceeds of this transaction the loan to [XX] Holding B.V. of EUR 32 million (...) in order to pay the Consideration of the Deed of Transfer will have to be funded. We hereby confirm unconditionally that we will make the funds available to [geïntimeerde 2] as soon as our transaction is closed. Again, we expect that this will be effected within a couple of weeks. (...)"
Op 2 maart 2018 heeft Talkaco ten behoeve van ABN AMRO een recht van hypotheek gevestigd op een onroerende zaak in [plaats 1] (Duitsland) voor een maximumbedrag van € 10.000.000,-. Deze (derden)hypotheek dient tot zekerheid van de vordering van ABN AMRO op [XX] uit hoofde van de "Deed of Transfer of Contracts", in het bijzonder de verplichting van [XX] tot betaling van € 32.000.000,-.
Op 27 maart 2018 is er een notariële kredietakte opgemaakt tussen Talkaco en [XX] met betrekking tot een krediet voor een bedrag van € 10.000.000,- aan [XX] (hierna: de kredietovereenkomst). In de kredietovereenkomst staat (voor zover van belang) het volgende vermeld:
"( ...)
Considerans
De Veka Group, waartoe de schuldenaar behoort, heeft een kredietfaciliteit bij de ABN AMRO Bank N.V. (hierna te noemen: de ‘Bank’). Voor de afkoop hiervan is een overeenkomst gesloten tussen de schuldenaar en de Bank. De schuldeiser heeft zich bereid verklaard een deel ter grootte van maximaal tien miljoen euro (€ 10.000.000,00) van de tussen de Bank en schuldenaar overeengekomen afkoopsom te financieren aan de schuldenaar op de wijze zoals hierna blijkt
(…)
HOOFDSTUK 2. KREDIETOVEREENKOMST
1.
Overeenkomst en het bedrag van het krediet
Overeenkomst en het bedrag van het krediet
De schuldenaar en de schuldeiser sluiten hierbij een kredietovereenkomst.
De schuldenaar mag maximaal een bedrag van tien miljoen euro (€ 10.000.000,00) lenen van de schuldeiser.
De schuldenaar heeft vandaag nog geen bedrag geleend van de schuldeiser.
(…)
3.
Gebruik maken van het krediet
Gebruik maken van het krediet
Geen verplichting om leningen te verstrekken
Deze overeenkomst regelt alleen welke voorwaarden van toepassing zijn als de schuldenaar geld leent van de schuldeiser. De schuldeiser is niet verplicht om leningen te verstrekken aan de schuldenaar. Als de schuldenaar van het krediet gebruik wil maken, kan de schuldeiser het verstrekken van (verdere) leningen weigeren. Hij hoeft niet uit te leggen waarom hij weigert.
(…)
4.
Verplichting tot zekerheidstelling
Verplichting tot zekerheidstelling
De schuldenaar moet aan de schuldeiser zekerheid (laten) verlenen voor de nakoming van de verplichtingen uit deze overeenkomst.
De manier waarop deze zekerheid wordt verleend, is hierna omschreven.
Zekerheden
De volgende zekerheden worden met afzonderlijke akten verleend aan de schuldeisers:
Pandrecht
Een pandrecht op alle aandelen in het kapitaal van [YY] Holding B.V., voornoemd, verstrekt door [XY] Investments B.V. (…) Tevens een pandrecht op alle aandelen in het kapitaal van [YY] Properties B.V. (…)."
Op 27 maart 2018 is er bovendien een akte pandrecht op aandelen opgemaakt tussen Talkaco enerzijds en [YY] Holding B.V., [YY] Properties B.V. en [XY] anderzijds. Met deze akte zijn ten gunste van Talkaco pandrechten gevestigd op de aandelen in [YY] Holding B.V. en [YY] Properties B.V. In de considerans van deze akte wordt verwezen naar de hiervoor genoemde kredietovereenkomst waarin Talkaco zich bereid heeft verklaard de tussen ABN AMRO Bank en [XX] overeengekomen afkoopsom te financieren en staat verder het volgende vermeld:
“De gelden uit hoofde van genoemde kredietfaciliteit zijn echter thans nog niet beschikbaar.
Om de bank desondanks het genoemde comfort te bieden heeft Talkaco Trading Co. Limited, voornoemd, aan [XX] Holding B.V., voornoemd, een hypotheekrecht verleend op het bij haar in eigendom zijnde pand aan de [adres 1] te [plaats 1] am Main (Duitsland), waarvan blijkt uit de aan deze akte gehechte kopie van de akte van hypotheek. Gemeld hypotheekrecht is echter nog niet ingeschreven in de daartoe bestemde registers. Hiervoor en voor de verplichtingen uit hoofde van de voormelde kredietovereenkomst vraagt Talkaco Trading Co. Limited voornoemd, een contragarantie aan [XX] Holding B.V. Daartoe zijn [XY] Investments B.V., voornoemd, en Talkaco Trading Co. Limited, voornoemd, overeengekomen een pandrecht te vestigen op de aandelen die [XY] Investments B.V., voornoemd, houdt in het kapitaal van [YY] Holding B.V., voornoemd. Voorts is overeengekomen een pandrecht te vestigen op de aandelen die door [YY] Holding B.V., voornoemd, gehouden worden in [YY] Properties B.V., voornoemd.
(…)”
Op 29 mei 2018 hebben de Veka-vennootschappen ABN AMRO per e-mail verzocht om de termijn voor het betalen van de afkoopsom nogmaals uit te stellen:
“(…)
Following several calls, e-mail exchanges and the meeting on 14 May 2018, we hereby request you to postpone the closing date for the payment of the Consideration to 1 May 2019.
The financier ( [persoon A] ) of [geïntimeerde 2] ( [XX] Holding B.V.) has informed you during the meeting of 14 May that his company is actively selling all owned property (land and buildings) in Moscow and is expecting quite a significant amount of proceeds which will be free of any mortgage and liens. From these proceeds the financier will provide a loan to Mr. [geïntimeerde 2] that will enable him to pay the final amount of the Consideration.
(…)
In return for the postponement, Mr. Alex [persoon A] (and through his company Liral Group) is prepared to provide additional guarantees for an amount of USD 20 million.
(…) ”
Op enig moment heeft [persoon A] dan wel Talkaco opdracht gegeven aan de heer ir. E.M.M. Bilterijst (hierna: Bilterijst) voor onderzoek naar de voortgang van het onderhanden werk aan de Violetta en de financiële toestand van [YY] groep. Bilterijst heeft omstreeks eind november 2018 zijn werkzaamheden afgerond en zijn bevindingen gedeeld met [persoon A] .
Op 17 december 2018 heeft de advocaat van [persoon A] en Talkaco [geïntimeerden] en [XY] geïnformeerd over de bevindingen van Bilterijst en hen gesommeerd om openheid van zaken te geven.
[persoon A] is (mede naar aanleiding van de bevindingen van Bilterijst) een procedure gestart bij de rechtbank Amsterdam tegen [XY] en heeft daarin wegens bedrog en dwaling vernietiging gevorderd van afzonderlijk gesloten overeenkomsten ter zake de Violetta (van 22 november 2016 en van 13 februari 2017). In de procedure bij de rechtbank Amsterdam zijn partijen overeengekomen dat een gezamenlijk aan te wijzen deskundige de waarde zal taxeren van de in aanbouw zijnde Violetta en van de door ieder van partijen toegevoegde waarde aan de Violetta in de huidige staat.
De procedure bij de rechtbank
3.3.1.
In deze procedure heeft Talkaco in eerste aanleg kort gezegd gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat Talkaco de kredietovereenkomst van 27 maart 2018 en de overeenkomst op basis waarvan Talkaco een hypotheekrecht heeft verleend op haar pand in Bockenheim voor de schulden van [XX] aan ABN AMRO (hierna: de hypotheekovereenkomst), rechtsgeldig heeft vernietigd wegens bedrog althans dwaling. Talkaco heeft ook gevorderd dat wordt bepaald dat [XX] een dwangsom van € 10.000,- verbeurt voor iedere dag dat de hypotheek op het pand van Talkaco in Bockenheim niet is doorgehaald binnen tien dagen na betekening van het vonnis. Talkaco heeft voorts gevorderd dat [XX] en [geïntimeerde 2] worden veroordeeld voor de schade die zij heeft geleden en nog zal leiden door het bedrog althans de dwaling door [XX] , op te maken bij staat. Talkaco heeft ten slotte gevorderd dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de proceskosten, inclusief de nakosten en vermeerderd met de wettelijke rente.
3.3.2.
[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, bij de beoordeling aan de orde komen. [XX] heeft in reconventie gevorderd dat Talkaco wordt veroordeeld tot betaling aan haar van € 32.000.000,- ten titel van geldlening, te voldoen binnen veertien dagen na het te wijzen vonnis, en voor zover niet binnen deze termijn wordt betaald, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente, met veroordeling van Talkaco in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. Talkaco heeft verweer gevoerd in reconventie.
3.3.3.
In het bestreden vonnis heeft de rechtbank de vorderingen van Talkaco in conventie afgewezen, met veroordeling van Talkaco in de proceskosten in conventie. De rechtbank heeft voorts de vorderingen van [XX] in reconventie afgewezen, met veroordeling van [XX] in de proceskosten in reconventie.
De procedure in hoger beroep
3.4.1.
Talkaco heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Talkaco heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen, met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties. [XX] heeft geen incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de afwijzing van haar reconventionele vorderingen. Deze spelen dus in hoger beroep geen rol meer.
3.4.2.
Met de grieven legt Talkaco het geschil in conventie in volle omvang voor aan het hof. Het hof zal de grieven gezamenlijk behandelen.
Bevoegde rechter en toepasselijk recht
3.5.1.
Talkaco was ten tijde van de inleidende dagvaarding gevestigd in Cyprus. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Omdat [XX] in Nederland (Werkendam) is gevestigd en [geïntimeerde 2] in Nederland (Werkendam) woont, is de Nederlandse rechter op grond van artikel 4 lid 1 EEX Pro VO II bevoegd om van de vorderingen van Talkaco kennis te nemen.
3.5.2.
Beide partijen gaan uit van de toepasselijkheid van Nederlands recht. Het hof zal daarom ook van de toepasselijkheid van Nederlands recht uitgaan.
De achtergrond van het geschil
3.6.1.
Het geschil over de vraag of de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst vernietigbaar zijn vanwege bedrog dan wel dwaling speelt zich af tegen de achtergrond van de afspraken die [geïntimeerde 2] en [persoon A] hebben gemaakt over de bouw van de Violetta, de participatie van [persoon A] in [YY] -vennootschappen en de hulp die [persoon A] aan [geïntimeerde 2] zou bieden bij het oplossen van de problemen met ABN AMRO, die zijn ontstaan door de opzegging van het aan de Veka-vennootschappen verleende krediet.
3.6.2.
Partijen zijn het erover eens dat dat [geïntimeerde 2] en [persoon A] hebben afgesproken dat [persoon A] voor 50% zou participeren in [YY] Holding B.V. en dat [XY] en/of [YY] -vennootschappen de Violetta zouden bouwen. Zij zijn het er ook over eens dat [YY] B.V. niet over de financiële middelen beschikte om de bouw van de Violetta te financieren.
Volgens Talkaco zou [XY] de bouw van de Violetta uitbesteden aan [YY] B.V., en de koopprijs voor de aandelen van [YY] Holding B.V. aanwenden als eerste termijnbetaling aan [YY] B.V. voor de bouw van de Violetta. De financiering van de bouw van de Violetta zou voor het overige plaatsvinden doordat [persoon A] van [XY] de noodzakelijke installaties en materialen zou kopen. [XY] zou deze (laten) inkopen en vervolgens ter beschikking stellen aan [YY] B.V. voor de bouw van de Violetta.
Volgens [geïntimeerden] zou [persoon A] de bouw voorfinancieren via geldverstrekking aan [XY] .
3.6.3.
Tussen [persoon A] en [XY] is over de bouw van de Violetta een geschil ontstaan, dat heeft geleid tot de hiervoor in rov. 3.2. onder xiii genoemde procedure bij de rechtbank Amsterdam.
Volgens Talkaco komt [XY] de gemaakte afspraken niet na, en zijn de door [persoon A] verschafte gelden niet gebruikt voor de bouw van de Violetta, in het bijzonder niet voor wat betreft de Veth propulsion, de PM Generators en het telescopic anchoring system. Talkaco verwijst in dit verband naar het rapport van Bilterijst waaruit volgens haar blijkt dat de zaken die [persoon A] van [XY] heeft gekocht voor het overgrote deel niet zijn aangewend voor de bouw van de Violetta.
Volgens [geïntimeerden] zijn het juist [persoon A] en Talkaco die de gemaakte afspraken niet nakomen. Het verweer van [XY] komt erop neer dat er geen sprake is geweest van losse overeenkomsten, maar van één aannemingsovereenkomst die door [persoon A] niet wordt nagekomen, en heeft zij alle betalingen wel aangewend voor de bouw van Violetta. Bovendien komt [persoon A] zijn toezegging de afkoopsom van € 32.000.000,- voor ABN AMRO te financieren niet na waardoor [XX] in verzuim is jegens ABN AMRO met betrekking tot de Deed of Transfer, aldus [geïntimeerden]
Vernietiging wegens bedrog
3.7.1.
Op grond van artikel 3:44 lid 1 BW Pro is een door bedrog tot stand gekomen rechtshandeling vernietigbaar. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling beweegt door een opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep (artikel 3:44 lid 3 BW Pro).
Het hof begrijpt de stellingen van Talkaco in dit verband aldus dat [geïntimeerde 2] en/of [XX] en/of [XY] opzettelijk onjuiste mededelingen hebben gedaan dan wel opzettelijk hebben gezwegen over de wijze waarop de door [persoon A] in verband met de bouw van de Violetta aan [XY] verschafte gelden zijn aangewend en dat dit ertoe heeft geleid dat Talkaco de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst is aangegaan.
3.7.2.
Naar het oordeel van het hof heeft Talkaco haar stellingen onvoldoende onderbouwd.
De verwijzing naar een specificatie die volgens haar door [geïntimeerde 2] aan [persoon A] en Bilterijst is verstrekt en waarmee [geïntimeerde 2] het heeft doen voorkomen alsof in verband met de bouw van de Violetta door [YY] /Veka een bedrag van € 3.575.938,- is betaald, volstaat in dit verband niet. Ter zitting is door Talkaco verklaard dat Bilterijst deze specificatie in het kader van zijn onderzoek in het najaar van 2018 heeft ontvangen van [geïntimeerde 2] en in het kader van de onderhavige procedure aan (de advocaat van) Talkaco heeft gegeven. Nog daargelaten dat [geïntimeerden] betwisten dat zij deze specificatie aan [persoon A] en /of Bilterijst hebben verstrekt, geldt dat de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst dateren van 27 maart 2018 respectievelijk (kort voor) 2 maart 2018, dus vóórdat [geïntimeerde 2] de specificatie aan [persoon A] en/of Bilterijst zou hebben verschaft. Dit maakt dat het enkele verschaffen van de specificatie niet kan leiden tot vernietiging wegens bedrog. Daarvoor is immers vereist dat het bedrog heeft plaatsgevonden vóórdat de rechtshandeling is verricht.
3.7.3.
Voor het overige volstaat Talkaco met verwijzing naar de verwijten die [persoon A] [XY] in de Amsterdamse procedure(zie rov. 3.2. onder xiii hiervoor) maakt in verband met het geschil over de Violetta en beroept zij zich op het rapport van Bilterijst, waaruit zou blijken dat de door [persoon A] verschafte gelden niet zijn gebruikt voor de bouw van de Violetta. Zelfs al zou in de Amsterdamse procedure vast komen staan dat [XY] de door [persoon A] verschafte gelden niet heeft aangewend voor de bouw van de Violetta en haar verplichtingen in dat verband niet is nagekomen dan wel in dit verband bedrog heeft gepleegd, heeft dit op zichzelf echter niet tot gevolg dat er dus ook sprake is van bedrog ter zake de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst.
Talkaco heeft terecht aangevoerd dat voor een geslaagd beroep op bedrog, niet is vereist dat het bedrog ook door haar wederpartij is gepleegd: ook indien het bedrog is gepleegd door een ander dan de wederpartij, kan de overeenkomst immers vernietigbaar zijn wegens bedrog (zie artikel 3:44 lid 5 BW Pro). Dit baat haar echter niet. Voor een geslaagd beroep op bedrog is niet alleen vereist dat opzettelijk onjuiste mededelingen zijn gedaan en/of is gezwegen waar spreken plicht was, maar ook dat dit is gedaan met het oogmerk om de ander te bewegen tot het aangaan van een bepaalde rechtshandeling. Dit betekent dat voor een geslaagd beroep op bedrog moet komen vast te staan dat [XY] en/of [geïntimeerden] onjuiste mededelingen hebben gedaan dan wel hebben gezwegen waar spreken plicht was, met het oogmerk om Talkaco te bewegen tot het aangaan van de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst. Gesteld nog gebleken is dat dit laatste het geval is. In hoger beroep stelt Talkaco wel dat [XY] onjuiste mededelingen heeft gedaan met als doel [persoon A] te bewegen de financiering van het jacht voort te zetten (nr. 45 MvG), maar Talkaco stelt niet dat deze mededelingen zijn gedaan met als doel [persoon A] te bewegen om de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst aan te gaan. Integendeel, Talkaco stelt zelf dat zij de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst is aangegaan als vriendendienst, omdat zij [geïntimeerde 2] wilde helpen de problemen met ABN AMRO op te lossen.
3.7.4.
Het hof acht in dit kader verder van belang dat vaststaat dat de bouw van de Violetta op het moment dat de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst werden aangegaan al ruim zes maanden stil lag (sinds medio 2017), zonder dat [persoon A] [XY] daarop had aangesproken. Bij brief van 3 november 2017 heeft [persoon A] ABN AMRO onvoorwaardelijk toegezegd de voor de betaling van de afkoopsom noodzakelijke gelden te zullen verschaffen (zie rov. 3.2. onder viii). Op 14 mei 2018 is [persoon A] nog met [geïntimeerde 2] bij ABN AMRO geweest, waarbij hij deze toezegging heeft herhaald en zijn bereidheid heeft uitgesproken om, naast het hypotheekrecht, bepaalde garanties aan ABN AMRO te verschaffen (zie rov. 3.2. onder xii). Pas op 17 december 2018 heeft de advocaat van [persoon A] en Talkaco, [XY] en [geïntimeerden] geïnformeerd over het onderzoek van Bilterijst en zijn bevindingen (zie rov. 3.2. onder xiv). Dit maakt dat Talkaco haar stelling dat [XX] wist dat informatie over de gang van zaken rondom de Violetta voor Talkaco van evident belang was voor het aangaan van de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst had moeten onderbouwen. Uit de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden blijkt immers niet dat en in hoeverre de stand van zaken rondom de bouw van de Violetta van belang was voor de bereidheid van [persoon A] en Talkaco om [geïntimeerden] te helpen bij de financiering van de afkoopsom en de problemen met ABN AMRO, althans dat [geïntimeerden] daarvan uit moesten gaan.
3.7.5.
Dat Talkaco de overeenkomsten niet zou hebben gesloten indien zij zou hebben geweten dat de door [persoon A] verschafte gelden niet zijn aangewend voor de Violetta, is onvoldoende om tot vernietiging op grond van bedrog te komen. Hiermee staat immers niet vast dat [XY] en/of [geïntimeerden] opzettelijk onjuiste mededelingen hebben gedaan en/of hebben gezwegen waar spreken plicht was met de bedoeling om Talkaco te bewegen tot het aangaan van de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst. Talkaco heeft overigens geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit die bedoeling dan wel zou blijken.
3.7.6.
Dit alles maakt dat het beroep van Talkaco op vernietiging wegens bedrog van de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst niet slaagt.
Vernietiging wegens dwaling
3.8.1.
Volgens Talkaco zijn de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst vernietigbaar op grond van dwaling (artikel 6:228 BW Pro). Ter onderbouwing hiervan heeft Talkaco aangevoerd dat zij de overeenkomsten nooit gesloten zou hebben wanneer zij zou hebben geweten, anders dan [geïntimeerde 2] haar steeds voorhield, dat de tussen [persoon A] en [XY] gesloten overeenkomsten niet waren nagekomen, dat de substantiële bedragen die [persoon A] aan [XY] had betaald, niet waren gebruikt voor de bouw van de Violetta en dat met dat geld generatoren zijn gekocht die zonder medeweten van [persoon A] zijn gebruikt voor een ander schip. Het hof zal dus aan de hand van artikel 6:228 BW Pro moeten beoordelen of de door Talkaco gestelde onjuiste voorstelling van zaken van Talkaco grond is voor vernietiging van de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst.
3.8.2.
Het hof stelt voorop dat voor een succesvol op vernietiging wegens dwaling vereist is dat de dwaling te wijten is aan de wederpartij. Talkaco heeft de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst gesloten met [XX] . Het gaat er dus om of [XX] bij Talkaco voorafgaand aan de totstandkoming van deze overeenkomsten een onjuiste voorstelling van zaken heeft doen ontstaan doordat zij Talkaco niet of onjuist heeft ingelicht over, kort gezegd, de wijze waarop [XY] de van [persoon A] ontvangen gelden heeft aangewend. [XX] is echter geen partij bij de overeenkomsten met betrekking tot de Violetta. Dit maakt de vraag relevant of de kennis van [geïntimeerde 2] , als indirect bestuurder van [XY] , kan worden toegerekend aan [XX] . Het hof laat het antwoord op deze vraag echter in het midden. Zelfs al zou de kennis van [geïntimeerde 2] kunnen worden toegerekend aan [XX] , dan slaagt het beroep van Talkaco op dwaling niet, zoals hierna zal blijken.
3.8.3.
Voor zover Talkaco haar beroep op dwaling onderbouwt door de verwijzing naar de hiervoor in rov. 3.7.2. genoemde specificatie, geldt dat volgens de eigen stellingen van Talkaco deze specificatie in het najaar van 2018 door Bilterijst is ontvangen en door hem in het kader van de onderhavige procedure aan de advocaat van Talkaco is gegeven. De kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst dateren echter van daarvoor, namelijk 27 maart 2018 respectievelijk (kort voor) 2 maart 2018. De verwijzing naar deze specificatie kan reeds hierom niet leiden tot een succesvol beroep op dwaling. De dwaling moet immers bestaan ten tijde van het aangaan van de overeenkomst, en niet pas daarna.
3.8.4.
Voor het overige volstaat Talkaco met verwijzing naar de verwijten die [persoon A] [XY] in verband met het geschil over de Violetta maakt. Zelfs al zou in de Amsterdamse procedure vast komen staan dat [XY] de door [persoon A] verschafte gelden niet heeft aangewend voor de bouw van de Violetta en haar verplichtingen in dat verband niet is nagekomen dan wel in dit verband bedrog heeft gepleegd, heeft dit op zichzelf echter niet tot gevolg dat er dus ook sprake is van dwaling ter zake de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst. Voor een geslaagd beroep op dwaling is behalve causaal verband tussen de dwaling en het aangaan van de overeenkomst immers ook nodig dat de wederpartij moest begrijpen dat de aanwezigheid van een bepaalde eigenschap voor de dwalende van beslissende betekenis was (het kenbaarheidsvereiste, zie Hoge Raad 29 juni 2019, ECLI:NL:HR:2019:1046 rov. 3.7.3.). Aan dit kenbaarheidsvereiste is naar het oordeel van het hof niet voldaan. Het hof verwijst naar hetgeen het hof in rov. 3.7.4. heeft overwogen. Hierbij komt dat Talkaco zelf stelt dat zij de overeenkomsten is aangegaan als vriendendienst, omdat zij [geïntimeerde 2] wilde helpen de problemen met ABN AMRO op te lossen. Onder deze omstandigheden kan niet worden geconcludeerd dat [geïntimeerde 2] en [XX] moesten begrijpen dat de gang van zaken rondom de bouw van de Violetta van doorslaggevend belang was voor het aangaan van de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst. Talkaco heeft geen feiten of omstandigheden gesteld die tot een andere conclusie leiden.
3.8.5.
Dit alles maakt dat het beroep van Talkaco op vernietiging wegens dwaling van de kredietovereenkomst en de hypotheekovereenkomst niet slaagt.
Onrechtmatige daad
3.9.1.
Volgens Talkaco hebben [geïntimeerden] jegens haar onrechtmatig gehandeld door haar te bedriegen dan wel op het verkeerde been te zetten en zijn zij aansprakelijk voor de schade die daardoor ontstaat. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt echter dat Talkaco geen beroep op bedrog en/of dwaling toekomt. Dit betekent dat van onrechtmatig handelen zoals door Talkaco gesteld ook geen sprake is.
Conclusie en afwikkeling
3.10.1.
Uit het voorgaande volgt dat naar het oordeel van het hof geen sprake is van bedrog, dwaling en/of onrechtmatig handelen door [geïntimeerden] Dit betekent dat de grieven van Talkaco niet slagen, dan wel in het licht van het oordeel van het hof geen verdere bespreking behoeven. Het hof zal het vonnis waarvan beroep dan ook onder verbetering van gronden bekrachtigen. Talkaco zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep. Het hof begroot deze als volgt
griffierecht € 760,-
salaris advocaat € 2.366,- (2 punten x tarief II)
totaal € 3.126,-
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden. De door [geïntimeerden] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.
4.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder verbetering van gronden zoals hiervoor overwogen;
veroordeelt Talkaco in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 3.126,- en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, N.W.M. van den Heuvel en J. van der Beek en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2023.
griffier rolraadsheer