ECLI:NL:GHSHE:2023:521

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.238.494/01

arrest van 14 februari 2023

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats] , Duitsland

appellante,

advocaat: mr. G.F. Stelten te Steyl,

tegen

1.[de vennootschap] B.V., tevens handelend onder de naam [de kliniek voor plastische chirurgie] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [geïntimeerden] en geïntimeerde sub 1 als [de vennootschap] of de [de kliniek voor plastische chirurgie] en geïntimeerde sub 2 als [geïntimeerde 2] .

advocaat: mr. E.J.C. de Jong te Utrecht,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 19 mei 2020 en 23 maart 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer C/03/224855/HA ZA 16-495 gewezen vonnis van 22 november 2017.

8.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 23 maart 2021;
het deskundigenbericht van 30 september 2021;
de memorie na deskundigenrapport van [appellante] (met producties 25 en 26), tevens houdende wijziging van eis;
de antwoordmemorie na deskundigenbericht van [geïntimeerden]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

9.De verdere beoordeling

9.1.

Het hof heeft in het eerdere tussenarrest van 19 mei 2020 (samengevat) geoordeeld dat het feit dat de door partijen geconsulteerde deskundigen de vraag of [geïntimeerde 2] bij de uitvoering van de geneeskundige behandelingsovereenkomst adequaat heeft gehandeld verschillend beantwoorden, voor het hof aanleiding is om een deskundigenonderzoek door een plastisch chirurg te gelasten. Bij het tussenarrest van 23 maart 2021 is daarop prof. dr. B. van der Lei (hierna: de deskundige) benoemd tot deskundige.

9.2.

De deskundige heeft een concept-rapportage opgesteld, dat naar de advocaten van partijen is gestuurd met de uitnodiging om daarop te reageren (zie de bij het deskundigenbericht van 30 september 2021 gevoegde brieven van 10 en 13 september 2021 van mr. De Jong respectievelijk mr. Stelten). In het hoofdstuk ‘Beantwoording vragen naar aanleiding van response van beide partijen’ bij het definitieve rapport heeft de deskundige daarop gereageerd.

Uit het deskundigenrapport blijkt niet dat de deskundige het concept-rapport eerst alleen aan [appellante] heeft gestuurd om haar de gelegenheid te geven aan te geven of zij van haar inzage- en blokkeringsrecht gebruik wenst te maken. Namens [appellante] is evenwel geen bezwaar gemaakt tegen toezending van het concept-rapport ook aan (de raadsman van) [geïntimeerden]

9.3.

In zijn definitieve rapport heeft de deskundige de door het hof in rechtsoverweging 6.5 van het tussenarrest van 23 maart 2021 geformuleerde vragen – voor zover relevant en met verbetering van duidelijke taalfouten – als volgt beantwoord:

“
Vraag 1.

a.
Kunt u aangeven wat uw ervaring is met het verrichten van mastopexieën?

Met regelmaat voer ik mastopexieën uit, al dan niet met het gebruik van borstimplantaten voor extra vulling. Zeker een mastopexie van een borst
waarbij al eerder een mastopexie is verricht in het verleden(in deze casus zelfs al twee x) is een ingreep die wel de nodige aandacht vraagt en ook de nodige risico’s en complicaties kent. Door het
opnieuwliften en verplaatsen van de tepelhof/tepel is er altijd een verhoogd risico op doorbloedingsproblemen. Ook is het risico groter bij roken,
maar patiënte was wel minstens 6 week voor de ingreep gestopt met roken waardoor dit eventueel nadelig effect nihil is geworden.

Beschikt u over voldoende gegevens om de casus te beoordelen?

Ja, ik denk dat ik over voldoende gegevens beschik om de casus te beoordelen.

Bent u in staat de vragen zelf te beantwoorden of acht u daarvoor de inschakeling van een andere (medisch) deskundige nodig?

Vooralsnog acht ik de inschakeling van een ander (medisch) specialist (…) niet nodig.

Vraag 2.

(…)

Kunt u (…) beschrijven wat u op de foto’s van 15 augustus 2013 (productie 16 MvG) ziet?

Op de
originele kleuren foto’svan productie 16 MvG zie ik
een afgestorven tepel: zwart en grijze kleurpartijen wisselen zich af en wijzen op dood weefsel dat niet of hooguit nog uiterst minimaal in een wat dieper gelegen gebied beperkt doorbloed is. De omgevende huid is rood ten teken van afweerreactie van het lichaam op het dode weefsel (soort vorm van ontsteking). Daarnaast zien we beperkte wond dehiscentie (opengaan van de wond) met enig uitpuilend donker geel weefsel, waarschijnlijk ook slecht doorbloed of afstervend borst- en/of vetweefsel.

Kunt u aangeven wat de betekenis is van tepel(hof)necrose en tepelnecrose bij vetnecrose en wat het verschil is. Kunt u uitleggen wat de behandeling van een vetnecrose van de borst dient te zijn. Kunt u het verschil aangeven met de situatie dat er sprake is van een geïnfecteerde borst bij vetnecrose? Wat zou het beloop zijn geweest wanneer een geïnfecteerde borst bij vetnecrose onbehandeld zou zijn gebleven?

Tepel(hof)necrose is afsterven van de tepel(hof); de tepel(hof) wordt bij mastopexie verplaatst aan een steel waarmee de tepel nog verbonden is aan de borst en wat voor de doorbloeding zorgt: zowel de toevoer van bloed als de afvoer van bloed. De toevoer van bloed is meestal niet het probleem, maar kan wel indien in het verleden, zoals bij deze patiënte, reeds vaker een mastopexie is verricht, zelfs 2 x. Indien de toevoer van bloed gestoord is [is] de tepel bleek en blijft hij bleek en zit er geen spanning in (turgor) en geen refill (…); dit leidt uiteindelijk tot een initieel blijvend bleke tepel die later afsterft en dan pas donker/zwart wordt.

Meestal is de afvloed van bloed van de tepelhof/tepel de oorzaak van tepelhof/tepelnecrose, het bloed stuwt in de tepel en deze wordt heel langzaam donkerder van kleur totdat er helemaal geen afvloed meer is en de tepelhof/tepel afsterft en zwart wordt.

Afsterven van de tepel(hof) betekent vaak ook dat een deel van de steel afsterft en het vet wat hierin zit; dus ook vaak is er dan sprake van enig vetnecrose. Tepelhofnecrose bij vetnecrose is of afsterven van een deel van de steel (en daarmee het vet in de steel) en de tepel(hof) aan het einde van de steel of er is sprake van twee entiteiten: tepel(hof)necrose en daarnaast nog afsterven van separaat vetweefsel in de borst kan ook als gevolg van verminderde doorbloeding. De borst bestaat uit klier en vetweefsel; regelmatig versterft er na een mastopexie wel enig vetweefsel in de borst, vetnecrose, wat zich vervolgens ontlast via de wond of leidt tot een hard stuk weefsel in de borst.

Vetnecrose van de borst wordt expectatief behandeld: een deel van het vet vervloeid vaak en ontlast zich spontaan via een van de wonden van de operatie en er blijft soms een hard stuk fibrotisch weefsel over (…). Wanneer de borst bij necrose rood wordt en er tekenen van infectie zijn is antibiotica wel aangewezen om verspreiding van de infectie te voorkomen. Antibiotica geven bij alleen necrose zonder evidentie infectie is niet geïndiceerd (…) bij vetnecrose met infectie is antibiotica wel geïndiceerd; indien je dit niet behandelt wordt de patiënt zieker en kan zich de schade en eventuele necrose uitbreiden, kunnen er abcessen ontstaan etc.

(…)

Vraag 3

Bij de operatie op 5 augustus 2013 heeft de behandelend arts tumescente vloeistof gebruikt.

a.
Hoe beoordeelt u, gelet op de medische voorgeschiedenis van betrokkene (waaronder een borstlift in 1986, een borstvergroting in 2006, het feit dat betrokkende stelt te hebben gerookt tot kort voor de operatie) en het feit dat zij volgens het medisch dossier op 19 juni 2013 aan beide borsten een infectie had, het gebruik van tumescente vloeistof bij de ingreep aan de rechter borst?

Het gebruik van tumescente vloeistof bij een mastopexie, ook bij deze behorende voorgeschiedenis, is mijn inziens geen duidelijk beletsel: de tumescente vloeistof bestaat meestal uit fysiologisch zout aangevuld met Xylocaine en enig Adrenaline: de vloeistof is bedoeld om het bloedverlies peroperatief te beperken en daardoor het zicht en de operatie te vergemakkelijken. Door de adrenaline krijgt men vasoconstrictie: het samenknijpen van de toevoerende bloedvaten (slagaderen/slagadertjes) zodat het bloedverlies zeer beperkt wordt. Daardoor is het logisch dat de circulatie, d.w.z. toevoer van bloed tijdelijk minder is, maar dat leidt eigenlijk nooit tot enige definitief toevoerend bloed probleem: wel is de beoordeling, zolang de adrenaline zijn werking nog uitvoert, even niet goed mogelijk en kan de doorbloeding van de tepel tijdelijk verminderd zijn, lees de toevoer van bloed: maar het adrenaline effect is zeer tijdelijk (maximaal 1-2 uur) waardoor daarna de beoordeling wel goed mogelijk is: hierop zou, bij vaststellen van een perioperatief tijdelijk doorbloedingsprobleem, postoperatief goed op gelet dienen te worden; wat na de uitwerking van de adrenaline kan blijken is dat bijvoorbeeld de toevloed van bloed wel weer goed is maar de afvloed van bloed gestoord is (afvoer van bloed gaat via de aderen); dit laatste komt het meeste voor als doorbloedingsprobleem bij de tepelhof/tepel na mastopexie en/of na borstverkleining: er is dan sprake van een zogenaamd veneus probleem (bloedafvloed probleem) waardoor de tepelhof/tepel gestuwd raakt en steeds donkerder van kleur wordt;

indien dit per/post operatief het geval is kan hiervoor ingegrepen worden: zeker niet met 100% succes maar wel met wel degelijk meer kans om de tepel/tepelhof necrose te beperken dan wel te voorkomen: hiervoor geldt volgens de literatuur een tijdspanne van 6-8 uur na het ontstaan van de veneuze problemen: daarna kun je eigenlijk alleen nog maar afwachten.

Dat aan beide borsten een ontsteking is opgetreden staat los van de tumescente techniek: of er is aan beide borsten infectie opgetreden naar aanleiding van weefselnecrose in beide borsten met rechts meer necrose dan links of er is sprake geweest van een postoperatieve infectie.

Roken is altijd slechter voor wondgenezing en ook de doorbloeding van het weefsel: we raden dan de patiënten, die roken, sterk aan minimaal 3-6 weken van tevoren te zijn gestopt met roken;
dat heeft cliënte naar eigen zeggen ook gedaan: indien men toch niet met roken stopt of te laat verhoogt men bij zichzelf de kans op wondgenezingsstoornissen en doorbloedingsproblemen.

Is dat van invloed geweest op het ontstaan van de doorbloedingsproblemen in de rechter borst?

Het gebruik van Tumescente techniek heeft hoogst waarschijnlijk geen invloed gehad op het ontstaan van de doorbloedingsproblemen in de rechter borst: (…) het enige wat het gebruik van tumescente techniek met zich brengt is dat in aanvang de circulatie (toevloed van bloed) achter kan blijven (tepel blijft relatief wit met weinig kleur); hierdoor duurt het langer voor een goede beoordeling van de circulatie pas echt duidelijk is en wat men daarom in de vroeg postoperatieve fase goed dient te controleren om zo nodig aanvullende maatregelen te nemen, zeker bij dan eventueel tekenen van veneuze stuwing (wat bij patiënte is opgetreden). De bij patiënte toegepaste postoperatieve periode van twee uur is zeker te kort geweest.

Wat vindt u van het standpunt van de behandelend arts dat het gebruik van tumescent wel kan leiden tot verstoring van de doorbloeding maar dat dit snel herstelt en daarom niet de oorzaak kan zijn van de necrose?

Dit standpunt is geheel in lijn met bovenstaande beantwoording en beschrijving; echter des te meer dient men postoperatief goed vast te stellen wat er aan de hand is met de doorbloeding van de tepel (…)

Indien blijkt dat de afvoer van bloed van de tepel/tepelhof matig is zal deze relatief donker worden omdat er dan sprake is van zogenaamde veneuze stuwing: toevoer van bloed is ok maar de afvoer niet. Wanneer deze stuwing te lang blijft bestaan wordt de tepel/tepelhof steeds donkerder van kleur en zal deze uiteindelijk ook afsterven en zwart worden. Ingeval van veneuze stuwing (wat meestal het geval is bij circulatie problemen van de tepel/tepelhof) kunnen de volgende maatregelen worden getroffen: er kunnen in de tepel/tepelhof ontlastende incisies worden gemaakt, waardoor gestuwd bloed tijdelijk zo kan worden afgevoerd, al dan niet in combinatie met nitroglycerine zalf: een paar dagen zorgen voor extra afvloed via kleine steekgaatjes is vaak voldoende om (een groot deel van) de tepel/tepelhof te kunnen redden tegen afsterven door veneuze stuwing. Ook kan de tepel tijdelijk los worden gemaakt uit de ingehechte positie en kan ook nitroglyerine zalf worden gebruikt. Ook een dergelijke ontlasting van spanning voor een paar dagen kan de tepel/tepelhof redden.

Wanneer dit alles niet helpt en/of de veneuze stuwing bestaat al 6-8 uur bij een zeer donkere kleur van de tepel, dan is een afwachtend beleid aangewezen: de zojuist genoemde maatregelen helpen dan niet meer effectief: daarom zijn de eerste uren na een mastopexie van cruciaal belang om te concluderen of er wel of niet aanvullende maatregelen dienen [te] worden genomen om de tepel/tepelhof te kunnen redden tegen het probleem van veneuze stuwing. (…)

Hoe verklaart u het ontstaan van de doorbloedingsproblemen in de linker borst, terwijl bij de ingreep aan die borst geen Tumescente vloeistof is gebruikt?

De doorbloeding problemen zijn geen gevolg geweest van de tumescente techniek aan de rechter borst zoals al eerder genoemd, de doorbloeding problemen zijn beiderzijds te verklaren door de volgende aspecten: veneuze afvloed problemen door:

De twee eerdere ingrepen in het verleden (borstlift) waarbij de tepel ook al eens verplaatst is.

Mogelijk lange voorgeschiedenis van roken, welke nadelig is voor de bloedvoorziening; gelukkig was patiënte wel minimaal 6 weken voor de ingreep gestopt met roken waardoor een groot deel van de nadelige invloed van roken teniet is gedaan.

In hoeverre heeft, naar uw inschatting, het feit dat betrokkene stelt te hebben gerookt een rol gespeeld bij de ontstaan van de doorbloedingsproblemen in beide borsten?

Zoals reeds bij
ehierboven genoemd kan het roken, ook bij veneuze afvloedproblemen en veneuze stuwing van de tepel/tepelhof, wel degelijk een nadelig effect hebben gehad op de uiteindelijk circulatie van de tepel/tepelhof,
maar patiënte was reeds 6 weken voor de ingreep gestopt met roken waardoor een groot deel van het nadelig effect van roken reeds teniet was gedaan.

(…)

Vraag 4

Betrokkene is op 7 augustus 2013 voor controle gezien door een assistente van de behandelend arts. Deze heeft in het medisch dossier daarover het volgende genoteerd:

ex drains, li 20cc / re weinig. Borsten nog wel gespannen, tepels bdz goed doorbloed. Mevr. voelt zich prima.

Volgens betrokkene heeft zij toen tegen de assistente gezegd dat haar rechter tepel zwart zag. Zij verwijst in dat verband naar wat zij over dit bezoek in haar dagboek heeft geschreven: “Als die Kompressen entfernt wurden, um neu zu verbinden sah ich das die rechte burtstwarze komplett braun/schwarz war unt teilte meine besorgnis der Frieda (war mit im o.p. whol die assistentin) mit. Sie sagte dan konne passieren sei aber kein grund zur besorgnis die durchbluting konnte noch einsetzen.”

Nagekomen bericht via advocaat van [geïntimeerde 2] :

Cliënte, uw collega [geïntimeerde 2] , laat mij weten dat zij patiënte die dag zelf heeft gezien en zelf de doorbloeding van de tepels heeft onderzocht. Zij herinnert zich dat nog, juist vanwege de peri-operatieve bevindingen na het gebruik van Tumescent bij de operatie van de rechter borst.

a.
Wat is uw oordeel over de vermelding in het medisch dossier op 7 augustus 2013 dat de tepels goed doorbloed zijn?

Vooral gezien het verdere beloop van de casus met necrose van de tepel/tepelhof op basis van veneuze stuwing (bloed afvoer probleem) is het zeer onwaarschijnlijk dat de tepels goed doorbloed waren: er zal mogelijk refill zijn geweest maar zeker veneuze stuwing met veel donkerder kleur van de tepelhof/tepel dan normaal. Het is haast niet voor te stellen dat de tepels goed doorbloed waren 2 dagen na de ingreep en dat vervolgens deze plotseling verslechtert zonder specifiek moment van nabloeding of andere drukverhoging uiteindelijk leidend tot tepel necrose.

Vindt u dat als betrokkene, zoals zij stelt, gezegd zou hebben dat haar rechter tepel zwart zag, dit in het dossier had moeten worden vermeld?

Als betrokkene zegt dat haar rechter tepel zwart zag en we aannemen dat dit ook daadwerkelijk zo was/is zoals zij ervaren heeft, dan was de tepel/tepelhof op dat moment of 1. heel donker blauw op basis van ernstige veneuze en waarschijnlijk al irreversibele stuwing of 2. was er al sprake van een bijna necrotische tepel op basis van stolling van alle vaten als secundair gevolg van ernstige veneuze stuwing. Een dergelijke observatie had zeker in het dossier vermeld dienen te worden.

Acht u het plausibel, gelet op ontwikkelingen na 7 augustus 2013, dat er op 7 augustus 2013 al sprake was van de door betrokkene gestelde zwarte kleur van haar rechter tepel?

Gelet op de ontwikkelingen na 7 augustus 2013 is het meer dan aannemelijk dat betrokkene reeds zag dat haar rechter tepel een donkere (voor haar zwarte) kleur dan wel een echt zwarte kleur had.

Wat vindt u in dit verband van de opmerking van Meek in zijn rapport (p 5) dat hij de vermelding dat beide tepels goed doorbloed waren zeer onwaarschijnlijk acht gezien de ontwikkelingen daarna met de intra-operatieve ontwikkelingen?

Ik ben het eens met de opmerking van [plastisch chirurg niet praktiserend] in zijn rapport dat [hij] de vermelding dat beide tepels goed doorbloed waren zeer onwaarschijnlijk acht; ze waren in de zin van bloed toevoer waarschijnlijk nog wel goed maar de afvoer zal vanaf begin af aan gestoord zijn geweest met als gevolg steeds donkerder worden van de tepelhof/tepel.

Vraag 5

Betrokkene verwijt de behandelend arts, kort samengevat, dat zij op 12, 15 dan wel op 19 augustus 2013 met onderzoek dan wel behandeling had moeten starten en dat door dat na te laten haar een kans op een beter behandelresultaat is ontnomen.

U wordt gevraagd of de behandelend arts op genoemde data heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend, redelijk bekwaam plastisch chirurg in de gegeven omstandigheden mocht worden verwacht. Indien niet volgens de professionele standaard is gehandeld, kunt u dan aangeven in hoeverre dat niet is gebeurd en hoe er anders had moeten en kunnen worden gehandeld?

U dient uw antwoorden zoveel mogelijk te motiveren en indien u dat van belang acht, kunt u uw antwoorden op de vorige vragen daarbij betrekken.

U dient uw vragen zo feitelijk mogelijk, mede gelet op de medische voorgeschiedenis van betrokkene en de stand van de medische wetenschap in 2013, te beantwoorden.

a.
Wat had een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot behoren te doen als deze op 12 augustus 2013 had geconstateerd dat de tepel van de rechter borst beledigd d.w.z. blauw was volgens de behandelend arts, zwart volgens betrokkene?

Op 12 augustus 2013, 7 dagen na de ingreep, is de behandeling van een al waarschijnlijk 7 dagen geleden langzaam direct postoperatief ontstane veneuze stuwing als van die lange duur en al zodanig gestuwd, dat behandeling niet meer mogelijk is: er is al sprake van een onomkeerbare situatie met irreversibele schade: de tepel was toen al of al zeer donkerblauw (pre-necrotisch) of zwart (necrotisch): een afwachtend beleid of verwijderen van al bestaand necrotisch weefsel is dan nog het enige dat rest. Op deze wijze kan de uiteindelijke demarcatie van de necrose worden afgewacht (wat is dood en wat niet) waarna de necrose chirurgisch gepland (…) verwijderd kan worden.

Afhankelijk van de duur van wachten kan sterk overwogen worden antibiotica toe te dienen om een eventuele infectie te voorkomen.

Wat had een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot behoren te doen naar aanleiding van de twee op 15 augustus toegestuurde foto’s en de daarbij telefonisch kenbaar gemaakte zorgen van betrokkene?

Op de twee foto’s zien we al een necrotische tepel; goede uitleg aan de patiënte van de situatie en wat er aan de hand is [is] wat dan hoort te gebeuren. Ook had vervolgens bij de eerstvolgende poliklinische afspraak op korte termijn al een deel van de necrose verwijderd kunnen worden (kan op de polikliniek), immers dood weefsel is een uitstekende voedingsbodem voor bacteriën en dus infectie. Indien hierbij was vastgesteld dat er sprake was van een te uitgebreide necrose voor poliklinisch verwijderen, dan had op korte termijn een necrotectomie (verwijderen van dood weefsel) onder narcose gepland moeten worden.

Daarnaast wordt bij langer afwachten van de necrose vaak toch ook geadviseerd antibiotica te gebruiken om te voorkomen dat er een uitgebreide infectie secundair ontstaat.

Wat had een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot behoren te doen bij het controle bezoek op 19 augustus 2013?

Vaststellen en uitleggen wat de situatie is en vast gaan afspreken/plannen om het dode weefsel chirurgisch te verwijderen. Bij beperkte wachttijd hierop zou dan uitleg gegeven moeten worden dat, indien er tekenen van ontsteking ontstaan (koorts, roodheid etc.), direct contact opgenomen dient te worden om vervolgens met antibiotica te kunnen gaan behandelen en een eventueel chirurgische interventie om het dode weefsel te verwijderen te versnellen. Bij langer afwachten van de necrose (langer dan een week of meer) is het gebruik van antibiotica sterk te overwegen om eventuele infectie ontstaan vanuit dood weefsel te voorkomen.

Vraag 6.

Stel dat de arts eerder – op 12, 15 dan wel 19 augustus 2013 – had geacteerd op de wijze zoals door u aangegeven in uw antwoord op vraag 5:

a.
Wat zou daarvan het gevolg zijn geweest? Zouden bijvoorbeeld de op 23 en 29 augustus en op 2 september 2013 uitgevoerde operaties nodig zijn geweest?

Anders ingrijpen was meest waarschijnlijk al vanaf 12 september (het hof leest: 12 augustus 2013), 7 dagen na de oorspronkelijke situatie niet goed mogelijk: de veneuze stuwing (afvloed probleem van de tepel) was al over het punt van no return: deze had veel eerder opgemerkt dienen te worden en er had al veel eerder eventueel ingegrepen kunnen worden (ontlasting via sneetjes in tepel/tepelhof/nitroglycerine zalf en/of eventueel tijdelijk losmaken van de tepel/tepelhof vanuit zijn ingehechte positie om de spanning te verminderen en daarmee de bloedafvoer te verbeteren.

Ingeval op 12 en/of 15 en/of 19 augustus 2013 anders was gehandeld, hoe zou u dan de kans op een beter behandelresultaat waarderen? Kunt u deze kans in een percentage uitdrukken?

Zoals hierboven al genoemd is het meest waarschijnlijk dat we vanaf 12 augustus 2013, 7 dagen na de operatie, al te maken hadden met een onomkeerbare situatie: kans op behandeling en daarmee vergrote kans op een betere afloop moet eigenlijk binnen 8 uur na dreiging / ontstaan veneuze stuwing plaats vinden: mogelijk dat ook na 24-48 uur er nog wel enig effect kan zijn, maar daarna wordt de situatie onomkeerbaar en kan alleen via een afwachtend beleid worden vastgesteld tot hoever[..] de necrose zich definitief heeft uitgebreid (demarcatie afwachten heet dat) met hierop volgend necrotectomie (verwijderen van necrotisch weefsel, hetzij poliklinisch hetzij klinisch).

Vraag 7

Wat acht u verder nog van belang op te merken?

[geïntimeerde 2] is een ervaren plastisch chirurg die vele borstlift procedures en andere borst ingrepen jaarlijks uitvoert. Er zijn geen aanwijzingen dat de operatie door haar niet volgens de regelen der kunst is uitgevoerd. Peroperatief was er een doorbloedingsprobleem van de rechter tepel waar tumescente techniek is gebruikt; dit betekent dat de toevloed van bloed even niet geweldig was: dit zien we wel vaker bij mastopexie en meestal verbetert deze circulatie. Vaak zien we dan vervolgens dat de toevloed van bloed goed verbetert maar dat de afvoer dan moeizaam is: er vindt omkering plaats naar een bloed afvloed probleem: dat kun je zien door een zogenaamde versnelde refill en het donkerder worden van de tepel/tepelhof: deze situatie moet goed beoordeeld worden om vervolgens juiste keuzes te maken en eventueel aanvullende behandelingen uit te voeren: indien er dan inderdaad veneuze stuwing ontstaat is het zaak de tepel/tepelhof of enigszins te ontlasten middels puncties al dan niet in combinatie met nitroglycerine zalf en/of de tepel/tepelhof uit zijn ingehechte situatie los te maken om de spanning op het weefsel zodanig te verminderen dat de afvoer van bloed weer beter wordt: na een paar dagen kan dan de tepel/tepelhof weer worden aangehecht. Al deze zojuist genoemde maatregelen maken de kans op overleving van de tepel/tepelhof groter maar nooit 100% zeker: zeker gezien de voorgeschiedenis bij patiënte was /is er best wel een grotere statistische kans op doorbloeding problemen van de tepel/tepelhof.

Wat niet duidelijk is in het dossier is of doorbloedingsproblemen vroeg postoperatief/vlak voor ontslag wel zijn vastgesteld dan wel herkend: verder had bij twijfel hierop actie kunnen worden ondernomen. Bovendien is mijns inzien de postoperatieve observatieperiode van twee uur bij deze casus te kort voor het goed vaststellen van de juiste situatie postoperatief ten aanzien van de circulatie. Ook had de patiënte instructie mee kunnen krijgen dat als de tepel steeds donkerder zou worden, ze direct contact zou moeten opnemen. Helaas is ook dit niet gebeurd.

(…)

Indien direct na de ingreep niet geheel duidelijk was dat er sprake was van enige - ernstige veneuze stuwing, maar het mogelijk wel dreigde, had hierop ook geacteerd kunnen worden: langer observeren, instructies geven en/of preventief ontlasting prikken van gaatjes gecombineerd met het gebruik van nitroglycerine zalf. Indien direct duidelijk zou zijn geweest dat de tepel het nooit zou redden had het tepel areola complex direct als vrij tepel transplantaat verplaatst hebben kunnen worden.

Waarschijnlijk zijn de aanvankelijk lichte tekenen van veneuze stuwing beoordeeld als niet bedreigend: juist dan dient men alert te zijn en eventueel aanvullende maatregelen te treffen zoals eerder aangegeven of dient de patiënte langer geobserveerd te worden. Naar huis sturen met tekenen van veneuze stuwing zonder aanvullende maatregelen of instructies kan snel leiden tot een onomkeerbare situatie met uiteindelijk afsterven van de tepelhof/tepel.”

9.4.

[appellante] merkt in haar memorie na deskundigenbericht op dat zij zich kan vinden in de bevindingen en conclusies van de deskundige. Op basis van dit rapport staat volgens [appellante] vast dat [geïntimeerde 2] postoperatief niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend, redelijk bekwaam beroepsgenoot mocht worden verwacht en dat [appellante] daardoor een kans op een beter resultaat, zij het met behoud van (overleving) van haar rechter tepel/tepelhof, zij het door voorkoming van verdere schade door uitbreiding van necrose, is onthouden. [appellante] werd na de operatie onvoldoende geobserveerd en/of onderzocht en te vroeg uit de kliniek ontslagen waardoor er onvoldoende op veneuze stuwing kon worden gecontroleerd. Gezien het verloop tijdens de operatie en de medische voorgeschiedenis van [appellante] was er wel aanleiding om juist goed te controleren, hetgeen helaas niet is gebeurd, aldus [appellante] .

Hierna worden bij de beoordeling, voor zover relevant, de verdere opmerkingen van [appellante] besproken.

9.5.

[geïntimeerde 2] plaatst in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht een aantal kritische kanttekeningen bij het rapport.

[geïntimeerde 2] merkt allereerst op dat de deskundige met achteraf verkregen kennis een theoretisch kader schetst van hetgeen zich bij [appellante] na de operatie heeft voorgedaan. Volgens [geïntimeerde 2] heeft de deskundige met grote stelligheid de theorie ontwikkeld dat zich bij [appellante] postoperatief veneuze stuwing in de rechter borst heeft voorgedaan, waarbij hij aanneemt dat die veneuze stuwing direct operatief is ontstaan én eerder opgemerkt had kunnen en dienen te worden. [geïntimeerde 2] betwist de juistheid van deze theorie, althans dat zich bij [appellante] tot 12 augustus 2013 verschijnselen van veneuze stuwing hebben voorgedaan die door [geïntimeerde 2] hadden kunnen worden opgemerkt.

[geïntimeerde 2] merkt verder op dat de deskundige eveneens met achteraf verkregen kennis en ervan uitgaande dat sprake is geweest van veneuze stuwing de juistheid van de dossieraantekeningen van woensdag 7 augustus 2013 bestrijdt. [geïntimeerde 2] betwist ten zeerste dat die aantekeningen niet correspondeerden met de werkelijke situatie. Volgens [geïntimeerde 2] zal [appellante] zich in haar dagboek, waarin zij heeft geschreven op die dag door [persoon A] , een assistente van [geïntimeerde 2] , te zijn gezien, hebben vergist. Voor zover [appellante] daarmee [persoon B] (hierna: [persoon B] ) heeft bedoeld, wijst [geïntimeerde 2] erop dat deze nooit op woensdagen werkte. [geïntimeerde 2] zelf had daarentegen op woensdag altijd spreekuur. Zij wijst erop dat in de conclusie van antwoord (sub 10) naar voren is gebracht:

“Op 7 augustus 2013 heeft [geïntimeerde 2] [appellante] teruggezien en onderzocht. Er waren geen bijzonderheden. Meer concreet was er geen doorbloedingsprobleem van de tepels, laat staan necrose.”

[geïntimeerde 2] betwist dan ook de juistheid van de dagboekaantekeningen van [appellante] en zodoende ook de juistheid van r.o 3.9.1 van het arrest van 19 mei 2020, waarin het hof heeft overwogen dat vaststaat dat [geïntimeerde 2] [appellante] zelf op 7 augustus 2013 niet heeft gezien. Maar ook als het hof dit oordeel handhaaft, betwist [geïntimeerde 2] dat de dossieraantekeningen van 7 augustus 2013 onjuist zijn, omdat ook dan sprake is geweest van een controle door een zeer ervaren medewerker.

Ten aanzien van de gebeurtenissen op 5 augustus 2013 wijst [geïntimeerde 2] erop dat [appellante] in haar dagboek heeft genoteerd dat zij om 13.00 uur door een vriendin is opgehaald, maar dat in het dossier is genoteerd dat [appellante] om 14.20 uur nog op de verkoeverkamer is gecontroleerd (Operatiedossier, Veiligheidschecklist (p. 2), bijlage bij prod. 10 inl. dagv.). [appellante] is dus op zijn vroegst om 14.30 uur uit de kliniek ontslagen, aldus [geïntimeerde 2] .

De operatie heeft geduurd van 8.51 uur tot 11.04 uur. [appellante] is eerst aan de rechter borst geopereerd en dit betekent dat de doorbloeding in ieder geval tot het einde van de operatie links is geobserveerd. De deskundige is niet geheel duidelijk wanneer de veneuze stuwing is ontstaan en zo ja, wanneer die kenbaar was. [geïntimeerde 2] betwist dat er op 5 dan wel 7 augustus 2013 aanwijzingen waren voor het bestaan van veneuze stuwing dan wel voor een andere situatie die tot ingrijpen noopte.

9.6.

Het hof is van oordeel dat het rapport van de deskundige logisch, begrijpelijk en consistent is en goed onderbouwd en gelet op de door deze deskundige gebezigde motivering mede gebaseerd op bijzondere kennis, ervaring en/of intuïtie, als bedoeld in HR 08 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3519. Het verrichte onderzoek door de deskundige geeft blijk van voldoende breedte en diepgang en de mogelijkheid van rivaliserende antwoorden is voldoende onderkend. De conclusies van de deskundige komen het hof overtuigend voor. Het hof neemt deze dan ook over.

Op grond van het rapport staat vast dat de operatie door [geïntimeerde 2] goed is uitgevoerd en dat het gebruik van de Tumescente vloeistof bij de operatie hoogst waarschijnlijk geen invloed heeft gehad op het ontstaan van de doorbloedingsproblemen in de rechter borst.

Anders dan [geïntimeerde 2] is het hof van oordeel dat de conclusie van de deskundige dat bij [appellante] kort na de operatie sprake is geweest van veneuze stuwing en dat dit niet, althans te laat is onderkend goed te volgen is. De deskundige is gevraagd om op basis van het dossier de vragen te beantwoorden. Het is dan ook logisch dat de deskundige achteraf het handelen van [geïntimeerde 2] beoordeelt. De deskundige wijst er in zijn antwoord op vraag 1a in zijn algemeenheid op dat zeker ingeval er al twee keer eerder een mastopexie is verricht het wederom verrichten van deze ingreep de nodige risico’s en complicaties kent en dat door het opnieuw liften en verplaatsen van de tepel/tepelhof er altijd een verhoogd risico op doorbloedingsproblemen is. Vervolgens gaat de deskundige in zijn antwoorden op de vragen 3a, 3c, 3e, 4 en 7 meer specifiek in op de situatie van [appellante] . In zijn antwoord op vraag 4 geeft de deskundige aan het, gezien het verdere beloop van de casus,
zeer onwaarschijnlijkte achten dat de tepels op 7 augustus 2013 goed doorbloed waren. Gezien de ontwikkelingen na 7 augustus is het meer dan aannemelijk dat de rechter tepel een donkere kleur had, aldus de deskundige. De deskundige is dan ook van mening dat de observatie (en mededeling, toev. hof) van [appellante] dat haar rechter tepel zwart zag in het dossier vermeld had moeten worden, hetgeen niet is gebeurd.

Dat [geïntimeerde 2] in haar reactie op het concept deskundigenbericht (zie ook het nagekomen bericht dat door de deskundige is vermeld bij vraag 4) en in haar antwoordmemorie stelt dat zij en niet haar assistente [appellante] op die dag heeft gezien, is in het licht van de hiervoor weergegeven bevindingen van de deskundige niet van belang. De onjuiste c.q. onvolledige aantekening in het dossier wordt bovendien aan [geïntimeerde 2] toegerekend, of zij die nu zelf heeft gemaakt of haar assistente.

9.7.

De stelling van [geïntimeerde 2] dat zij [appellante] die dag zelf heeft gezien, wordt ook om de navolgende redenen gepasseerd.

[geïntimeerde 2] heeft op de comparitie van partijen bij de rechtbank het volgende verklaard:

“Het heeft mij verbaasd dat de doorbloeding na aanvankelijk herstel op enig later moment niet goed was. Op de dag dat de drains eruit werden gehaald, dat was op 7 augustus 2013, was de doorbloeding namelijk goed. Ik heb dat toen niet zelf geconstateerd, maar mevrouw(hof: naam assistente) (…)
heeft dit wel geconstateerd.”

Dit is een gerechtelijke erkentenis van de stelling van [appellante] dat zij op 7 augustus 2013 door de assistente is gezien. Mede op grond daarvan heeft het hof vervolgens in 3.1.7 van het tussenarrest van 19 mei 2020 vastgesteld dat [appellante] op 7 augustus 2013 door de assistente van [geïntimeerde 2] is gezien. Niet aannemelijk is dat [geïntimeerde 2] bij deze erkenning heeft gedwaald of dat deze niet in vrijheid is afgelegd.

Voor zover [geïntimeerde 2] bedoeld heeft het hof te verzoeken op deze in beginsel bindende eindbeslissing terug te komen, is dat onvoldoende onderbouwd.

9.8.

Het hof gaat op grond van het deskundigenrapport ervan uit dat de rechter tepel van [appellante] op 7 augustus 2013 donkerder van kleur was. Dit betekent dat er vanaf dat moment rekening had moeten worden gehouden met een daadwerkelijk doorbloedingsprobleem (een bloedafvoerprobleem, aldus de deskundige), althans met een ernstig vermoeden dat daarvan sprake zou kunnen zijn. Het rapport geeft naar het oordeel van het hof onvoldoende aanknopingspunten om ervan uit te gaan dat al op 5 augustus 2013 tijdens de postoperatieve observatieperiode met een dergelijk vermoeden rekening had moeten worden gehouden.

Op grond van de mededeling van [appellante] dat zij al om 13 uur de kliniek had verlaten, concludeert de deskundige op p. 13 dat een observatieperiode van twee uur bij deze casus te kort is voor het goed vast stellen van de juiste situatie ten aanzien van de circulatie. Naar het hof begrijpt doelt de deskundige daarbij op de voorgeschiedenis van [appellante] , meer in het bijzonder dat zij al twee keer eerder een dergelijke ingreep had ondergaan. [geïntimeerde 2] wijst er in haar antwoordmemorie terecht op dat in het medische dossier is vermeld dat [appellante] om 14.20 uur nog voor controle is gezien en dat zij daarom kort daarna de kliniek zal hebben verlaten. Het hof ziet geen aanleiding om niet van de juistheid van die aantekening uit te gaan. Daarin staat onder meer dat overige controles zijn vastgelegd (prod. 10 inl. dagv.), zodat ervan uit kan worden gegaan dat de rechter borst nog om 14.20 uur in de kliniek is geobserveerd. Het hof acht verder van belang dat er diezelfde dag nog telefonisch contact is geweest met [appellante] en dat zij toen heeft gemeld dat het goed met haar ging (zie r.o. 3.1.6 van het arrest van 19 mei 2020). Ook staat vast dat [appellante] op 6 augustus 2013 naar de kliniek heeft gebeld om te laten weten dat er uit de drain van de rechter borst een klein beetje vocht was gevloeid (r.o. 3.1.7 van genoemd arrest). Het is alleszins aannemelijk dat als [appellante] op 5 of 6 augustus 2013 had geconstateerd dat haar tepel wat donkerder van kleur was, zij ook dat (telefonisch) zou hebben gemeld, zoals zij dat ook op 7 augustus 2013 heeft gedaan. Bij deze stand van zaken behoeft het precieze moment van ontslag uit de [de kliniek voor plastische chirurgie] (omstreeks 13:00 uur – inl. dagv. sub 4, overgenomen in 3.1.6 van het tussenarrest – of na 14:20 uur, cf medisch dossier) geen nadere bespreking.

9.9.

Met het in 9.6 t/m 9.8 in aansluiting op het in het deskundigenbericht vermelde staat vast dat zich op 7 augustus 2013 bij [appellante] een complicatie, een doorbloedingsprobleem/ veneuze stuwing, heeft voorgedaan, althans dat daar mede gelet op haar voorgeschiedenis ernstig rekening mee moest worden gehouden. Het ontstaan van die complicatie kan [geïntimeerde 2] niet worden verweten, zoals zij terecht opmerkt. Daarentegen had zij als redelijk handelend, redelijk bekwaam plastisch chirurg vervolgens op zorgvuldige en deugdelijke wijze op de complicatie dienen te reageren. Uit het deskundigenrapport volgt dat dit noch op 7 augustus 2013 noch op 12, 15 en 19 augustus 2013 is gebeurd. Voor wat betreft het handelen van [geïntimeerde 2] op 12, 15 en 19 augustus 2013 verwijst het hof naar de antwoorden op de vragen 5 en 6.

9.10.

Dit alles leidt tot de conclusie dat op grond van het deskundigenrapport vast is komen te staan dat [geïntimeerde 2] ten aanzien van de postoperatieve fase niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend, redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht. Geheel ten overvloede merkt het hof op dat, anders dan [appellante] in nr. 39 van haar memorie na deskundigenbericht stelt, daarmee geen veiligheidsnorm is geschonden, maar een zorgvuldigheidsnorm.

9.11.

Zoals hiervoor reeds overwogen, moet ervan worden uitgegaan dat de tepel van [appellante] op 7 augustus 2013 zwart zag, althans donkerder van kleur was. Dit betekent dat daar op 7 augustus 2013 naar gehandeld had moeten worden op de wijze zoals aangegeven in het rapport (zie onder meer het antwoord op vraag 3c). Dat is niet gebeurd en door dit nalaten is aan [appellante] de kans op een beter behandelresultaat onthouden. Weliswaar merkt de deskundige op dat die kans nooit 100% zeker is, omdat gezien de voorgeschiedenis van [appellante] er bij haar best wel een grotere statische kans op doorbloedingsproblemen van de tepel/tepelhof was. Dat doet er evenwel niet aan af dat het hof uit het rapport afleidt, dat vanwege diezelfde voorgeschiedenis er juist alle reden was om in het postoperatieve traject extra oplettend te zijn.

Alhoewel hem dat wel is gevraagd (zie vraag 6b), noemt de deskundige geen concreet percentage waarop de kans op een beter resultaat kan worden gewaardeerd. Het door de deskundige genoemde percentage - geen 100% kans - impliceert naar het oordeel van het hof wel degelijk dat sprake was van het verlies van een kans op een beter resultaat in een rechtens relevante omvang. Daarmee staat het causaal verband, in de zin van het c.s.q.n-verband, tussen de beroepsfout van [geïntimeerde 2] en de schade van [appellante] vast. Dat betekent dat het hof volgens vaste jurisprudentie het percentage zal moeten schatten, eventueel na de deskundige daarover een nadere vraag te hebben gesteld of na verhoor van de deskundige ter zitting. Vgl. voor een en ander Hoge Raad 27 oktober 2017, ECLI:NL:HR:2017:2786, rov 3.4.2.

9.12.

De conclusie is dat de gevorderde verklaring van recht (kort gezegd) dat [geïntimeerde 2] toerekenbaar tekortgeschoten is in de nakoming van de behandelingsovereenkomst wat betreft het postoperatieve traject en de door [appellante] gevorderde verwijzing naar de schadestaat in beginsel toewijsbaar zijn.

Het verzoek van [appellante] tot het houden van een mondelinge behandeling

9.13.

Aan het slot van haar memorie na deskundigenbericht merkt [appellante] op dat de procesposities van partijen door het deskundigenrapport zijn beïnvloed en (mede) gezien het feit dat de laatste mondelinge behandeling op 10 oktober 2017 bij de rechtbank heeft plaats gehad, ziet zij aanleiding het hof in overweging te geven om een mondelinge behandeling te gelasten. Van de kant van [geïntimeerde 2] is opgemerkt het belang van een mondelinge behandeling niet in te zien, maar zich daartegen niet te verzetten.

Nu thans vaststaat dat [geïntimeerde 2] aansprakelijk is voor de door haar beroepsfout door [appellante] geleden schade, acht het hof het zinvol om een (meervoudige) mondelinge behandeling te gelasten, met name om te onderzoeken of partijen onderling tot een regeling kunnen komen over de te vergoeden schade.

[appellante] heeft zich over de (omvang van de) schade nog nauwelijks uitgelaten, maar naar het hof begrijpt, gaat het wat [appellante] betreft vooral om arbeidsvermogensschade en smartengeld. [geïntimeerde 2] betwist in haar antwoordmemorie evenwel dat de door [appellante] gestelde arbeidsvermogensschade aan haar valt toe te rekenen.

Zoals hiervoor is overwogen, gaat het bij de schade van [appellante] over leerstuk van het verlies van een kans. In dat verband wenst het hof ter zitting van partijen te vernemen welk gevolg zij verbinden aan het feit dat de deskundige in zijn rapport (zie vraag 6b) het verlies op een beter behandelbehandelresultaat niet in een (exact) percentage heeft uitgedrukt. Daarbij kunnen partijen zich uitlaten over de vraag hoe dit percentage volgens hen alsnog beantwoord kan worden.

[geïntimeerde 2] heeft in haar antwoordmemorie (nr. 18, p. 7) opgemerkt dat het feit dat de situatie van [appellante] - volgens [geïntimeerde 2] vanaf 12 augustus 2013 - ten negatieve was gewijzigd slechts kan worden verklaard doordat [appellante] wellicht toch gerookt heeft in de desbetreffende periode, misschien niet voorafgaande aan de operatie maar wellicht na de operatie. Ook dit is voor de omvang van de schade mogelijk van belang en daarom wil het hof met partijen bespreken hoe zij daar tegenaan kijken.

Om verder zinvol over de (omvang van de) te vergoeden schade met elkaar van gedachten te kunnen wisselen, dient [appellante] voorafgaande aan de mondelinge behandeling aan te geven en te onderbouwen hoe haar huidige medische situatie is en welke beperkingen voortvloeiende uit de beroepsfout van [geïntimeerde 2] zij op dit moment nog ervaart, bij voorkeur met een recente schriftelijke verklaring van een arts of plastisch chirurg. Voorts dient zij een (voorlopige) schadestaat te overleggen en deze van bewijsstukken te voorzien.

Teneinde een onderlinge regeling te bevorderen verzoekt het hof een schaderegelaar van de verzekeraar van [geïntimeerden] tijdens de mondelinge behandeling aanwezig te laten zijn.

9.14.

De zaak wordt naar de rol verwezen en iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

10.De uitspraak

Het hof:

bepaalt dat partijen – natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is – vergezeld van hun advocaten, zullen verschijnen voor dit hof, dat daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door het hof te bepalen datum, met de hiervoor onder 9.13 vermelde doeleinden;

verzoekt [geïntimeerden] te bevorderen een schaderegelaar van haar verzekeraar tijdens de mondelinge behandeling aanwezig te laten zijn;

verwijst de zaak naar de rol van
7 maart 2023voor opgave van de verhinderdata van partijen zelf en hun advocaten voor de dinsdagen, woensdagen en donderdagen in de periode van april tot en met juni 2023;

bepaalt dat het hof na genoemde roldatum dag en uur van de zitting zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] 3 weken voorafgaande aan de zitting de stukken dient over te leggen die het hof onder rechtsoverweging 9.13 heeft genoemd en deze tevens aan de advocaat van [geïntimeerden] dient toe te zenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.W. Vermeulen, J.W. van Rijkom en P.J. van Eekeren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 februari 2023.

griffier rolraadsheer