ECLI:NL:GHSHE:2023:4050 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Veroordeling voor witwassen opbrengsten WhatsAppfraude me...

Uitspraak

Parketnummer : 20-002540-22

Uitspraak : 15 september 2023

TEGENSPRAAK (ex art. 279 Sv Pro)

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 27 oktober 2022, in de strafzaak met parketnummer 01-020140-21 tegen:

[verdachte]

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 2000,

Zonder bekende woon- of verblijfplaats hier te lande.

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte vrijgesproken van het onder 1 tenlastegelegde en ter zake van het onder 2 tenlastegelegde, gekwalificeerd als ‘witwassen’, veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 1 maand voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren.

Tevens heeft de politierechter het niet inbeslaggenomen voorwerp, te weten: een geldbedrag van € 11.906,11, verbeurdverklaard.

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Ontvankelijkheid van het hoger beroep

De verdachte is door de politierechter vrijgesproken van hetgeen aan hem onder 1 is tenlastegelegd. Het hoger beroep is door de verdachte onbeperkt ingesteld en is derhalve mede gericht tegen de in eerste aanleg gegeven beslissing tot vrijspraak. Gelet op hetgeen is bepaald in artikel 404, vijfde lid, van het Wetboek van Strafvordering staat voor de verdachte tegen deze beslissing geen hoger beroep open. Het hof zal de verdachte mitsdien niet-ontvankelijk verklaren in het ingestelde hoger beroep, voor zover dat is gericht tegen de in het vonnis waarvan beroep gegeven vrijspraak.

Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat nog aan het oordeel van het hof is onderworpen.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

Door de raadsman is primair integrale vrijspraak bepleit. Subsidiair is een strafmaatverweer gevoerd, in die zin dat is verzocht om rekening te houden met de leeftijd van de zaak, de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en artikel 63 van Pro het Wetboek van Strafrecht.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

2.
hij op of omstreeks 6 mei 2020, te 's-Hertogenbosch, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen,

- van (een) voorwerp(en), te weten een of meer geldbedragen tot een totaalbedrag van € 11.906,11, althans een totaalbedrag van € 9.280,-, de werkelijke aard en/of de herkomst en/of de vindplaats en/of de vervreemding en/of de verplaatsing heeft verborgen en/of heeft verhuld, althans heeft verborgen en/of verhuld wie de rechthebbende(n) op dat/die voorwerp(en) was/waren, en/of dat/die voorwerp(en) voorhanden heeft/hebben gehad, terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) -onmiddellijk of middellijk- afkomstig was/waren uit enig misdrijf,

en/of

- ( een) voorwerp(en), te weten een of meer geldbedragen tot een totaalbedrag van € 11.906,11, althans een totaalbedrag van € 9.280,-, heeft verworven en/of voorhanden heeft gehad en/of heeft overgedragen en/of heeft omgezet, althans van voormeld(e) voorwerp(en) gebruik heeft gemaakt terwijl hij, verdachte, en/of zijn mededader(s) wist(en), althans redelijkerwijs moest(en) vermoeden, dat dat/die voorwerp(en) - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was/waren uit enig misdrijf;

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 6 mei 2020 te ’s-Hertogenbosch een voorwerp, te weten een geldbedrag tot een totaalbedrag van € 6480,00, heeft omgezet terwijl hij, verdachte wist dat dat voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

De raadsman van de verdachte heeft vrijspraak bepleit van het tenlastegelegde. Daartoe is samengevat aangevoerd dat de verdachte niet de persoon betreft zoals op de camerabeelden is te zien. Tevens is de herkenning van verbalisant [verbalisant] onvoldoende betrouwbaar om tot het bewijs te kunnen worden gebezigd. Verder zijn de verklaringen van [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] onbetrouwbaar, nu zij een groot belang hebben bij het afschuiven van de schuld op de verdachte, aldus de raadsman.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van de betrouwbaarheid van herkenningen staat steeds voorop dat daarbij behoedzaamheid betracht dient te worden. Factoren zoals intensiteit en frequentie van eerdere contacten met de verdachte, de vraag hoe recent die contacten zijn geweest, de vraag of bewegende beelden dan wel foto’s (stills) zijn bekeken, de kwaliteit van de beelden en wat daarop van de verdachte is te zien en de wijze waarop de herkenning tot stand is gekomen (in onderling overleg of onafhankelijk van elkaar en met of zonder voorinformatie) zijn in dit verband van belang.

Herkenning van een persoon op beeld vindt plaats op basis van een in het geheugen opgeslagen beeld en niet slechts op basis van een gezicht, maar ook op grond van andere kenmerken zoals haardracht, lengte, postuur, houding, kleding en accessoires en – wanneer het bewegend beeld betreft – de manier van bewegen. Aldus spelen verschillende elementen daarbij een rol, waarbij steeds sprake is van een ‘holistisch’ proces, dat naar zijn aard moeilijk in objectief verifieerbare elementen is op te delen en niet altijd onder woorden is te brengen. Dat moeilijk te rationaliseren holistische karakter maakt ook dat het enkele feit dat de kwaliteit van de camerabeelden te wensen overlaat of dat de verdachte daar maar ten dele op valt te zien, niet hoeft te betekenen dat de herkenning onbetrouwbaar is. Een van de factoren die de betrouwbaarheid van een herkenning positief kunnen beïnvloeden, is de mate van bekendheid met de waargenomen persoon. Hoe meer men van de betrokken persoon een beeld heeft/hoe beter men de betrokken persoon kent, des te minder visuele informatie nodig is voor een betrouwbare herkenning. Wie iemand goed kent, heeft immers maar weinig nodig om hem of haar te herkennen. Het is niet zo dat een opsporingsambtenaar beter in staat is om personen te herkennen dan een rechter, het is wel zo dat een opsporingsambtenaar die de verdachte goed kent, een completer herinneringsbeeld heeft van de verdachte dan de rechter die de verdachte niet of alleen op de zitting heeft gezien.

Het hof stelt vast dat uit het onderzoek ter terechtzitting en het procesdossier volgt dat op 6 mei 2020 in ’s-Hertogenbosch diverse bedragen zijn gepind van de rekening van [medeverdachte 2] , waaronder bij een geldautomaat aan de Pettelaarseweg in ‘s-Hertogenbosch. Van de verschillende pintransacties zijn met behulp van beveiligingscamera’s opnamen gemaakt.

Verbalisant [verbalisant] heeft in zijn proces-verbaal van bevindingen gerelateerd dat hij deze camerabeelden heeft bekeken en dat hij op de camerabeelden zag dat een blanke man, gekleed in lichtkleurig trainingspak met een pet op zijn hoofd met een oranje pas bedragen heeft gepind bij de geldautomaat de Pettelaarseweg in ’s-Hertogenbosch. Op pagina 472 van het procesdossier heeft de verbalisant gerelateerd dat [verdachte] zijnde de verdachte, gelet op het gelaat, kleur haar, gezichtsbeharing, neus en ogen, gelijkenissen vertoont met de persoon op de bovengenoemde beelden van de Pettelaarseweg . De kleding en het signalement op de beelden komen volgens de verbalisant overeen met die van de persoon die op diezelfde dag pintransacties heeft uitgevoerd aan de Kerkstraat en de Sint Teunislaan in ’s-Hertogenbosch.

Het hof heeft de stills van de camerabeelden bekeken en stelt vast dat de kwaliteit daarvan goed is. Hoewel de persoon op de stills een pet draagt, waardoor zijn gelaat daarop niet volledig in beeld is, zijn specifieke kenmerken van het gelaat – zoals de neus, gezichtsbeharing en kleur haar daarop wel zichtbaar. Het hof neemt hierbij nog in aanmerking dat de verbalisant niet de stills, maar de bewegende camerabeelden heeft bekeken.

Bovendien is de herkenning door de verbalisant niet het enige bewijsmiddel dat naar de verdachte leidt. Het hof overweegt hierover het volgende.

[medeverdachte 2] heeft in zijn verhoor bij de politie verklaard dat [medeverdachte 1] op 5 mei 2020 samen met een vriend genaamd ‘ [verdachte] ’ de kamer van [medeverdachte 2] binnenkwam met de vraag of zij de bankpas van de [medeverdachte 2] konden lenen. [medeverdachte 2] heeft toen geweigerd het bankpasje mee te geven. Echter, de volgende dag stond [verdachte] weer aan de deur. Deze [verdachte] wilde de bankpas en de inloggegevens van [medeverdachte 2] hebben. [medeverdachte 2] heeft toen het bankpasje aan [verdachte] afgegeven. Op 7 mei 2020 heeft [medeverdachte 2] de bankpas teruggekregen van deze [verdachte] . [medeverdachte 2] heeft verklaard dat hij deze [verdachte] vaker heeft gezien en heeft bij zijn verhoor van de politie het uiterlijk van [verdachte] beschreven.

De politie heeft in het verhoor van [medeverdachte 2] afdrukken van de foto’s die zijn gemaakt bij de geldautomaat aan de Pettelaarseweg te ’s-Hertogenbosch op 6 mei 2020 om 20.12 uur getoond en aan [medeverdachte 2] gevraagd wie de man op deze foto’s was. Daarop heeft [medeverdachte 2] verklaard dat dit ‘ [verdachte] ’ is. [medeverdachte 2] verklaart dat dit de man is waar hij eerder in het verhoor over heeft verklaard en dat dit de persoon is die de bankpas heeft opgehaald en heeft gekoppeld aan zijn telefoon.

Op 31 maart 2020 werden verdachte en [medeverdachte 1] door de politie samen in een personenauto gezien en aangehouden op verdenking van een ander strafbaar feit. [medeverdachte 1] heeft daarover verklaard dat hij samen met [verdachte] (het hof begrijpt: de verdachte) aan het rijden was en dat [verdachte] al een paar dagen bij hem sliep. Tevens heeft [medeverdachte 1] verklaard dat het klopt dat de persoon waarmee hij begin mei 2020 bij [medeverdachte 2] om de bankpas van [medeverdachte 2] te verkrijgen [verdachte] was en dat de politie voor de bedragen die op 6 mei 2020 te ’s-Hertogenbosch gepind zijn bij [verdachte] moet zijn.

Dat [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] ook aangemerkt zijn als verdachten, maakt naar het oordeel van het hof niet dat hun verklaringen onbetrouwbaar zijn. De verklaringen die zij hebben afgelegd komen in hoofdlijnen met elkaar overeen, namelijk dat [medeverdachte 1] samen met [verdachte] was om de bankpas van [medeverdachte 2] te verkrijgen. De verklaring van [medeverdachte 1] dat de ‘ [verdachte] ’ waarover hij spreekt, verdachte [verdachte] is, vindt bovendien steun in de bevindingen van verbalisanten die [medeverdachte 1] en verdachte op 31 maart 2020 samen hebben aangehouden. [medeverdachte 2] heeft uitgebreid en gedetailleerd verklaard over hoe [verdachte] en [medeverdachte 1] hebben geprobeerd dat bankpas van [medeverdachte 2] te verkrijgen. Bovendien vindt de herkenning van [medeverdachte 2] van [verdachte] steun in het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door [verbalisant] . Gelet op het voorgaande ziet het hof geen aanleiding om de verklaringen van [medeverdachte 2] en [medeverdachte 1] als onbetrouwbaar terzijde te schuiven vanwege het enkele feit dat zij ook als verdachten zijn aangemerkt in onderhavige zaak.

Het hof acht de verklaringen daarom betrouwbaar en gebruikt ze voor het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan.

Naar het oordeel van het hof is genoegzaam komen vast te staan dat de verdachte de persoon is die op de camerabeelden bij de geldautomaat aan de Pettelaarseweg in ’s-Hertogenbosch is te zien alsook op de camerabeelden van de pintransacties aan de Kerkstraat en de Sint Teunislaan in ’s-Hertogenbosch.

Het hof verklaart het onder feit 2 tenlastegelegde bewezen en verwerpt het verweer van de verdediging.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het onder 2 bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als:

witwassen.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen sanctie

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het witwassen van de opbrengsten van zogenaamde Whatsappfraude. Met zijn handelen heeft verdachte deze geraffineerde vorm van fraude, waarbij ernstig misbruik wordt gemaakt van het vertrouwen en de behulpzaamheid van anderen, lonend gemaakt. Daarnaast heeft de verdachte ervoor gezorgd dat de opbrengst van de Whatsappfraude aan het zicht werd onttrokken en niet meer kon worden teruggehaald. Witwassen tast in zijn algemeenheid de integriteit van het financiële en economische verkeer aan. Het hof rekent dit verdachte ernstig aan.

Bij het bepalen van de strafmaat ziet het hof verder als strafverzwarende omstandigheid dat de verdachte blijkens het dossier geen kleine speler was in de keten van de Whatsappfraude. Verdachte hield zich bezig met het ronselen van een bankpas van een zogenaamde geldezel en voerde vervolgens van de rekening van deze persoon – waarop bedragen van de Whatsappfraude werden gestort – zelf pintransacties uit.

Het hof heeft bij de strafoplegging ten nadele van de verdachte acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 5 juli 2023, betreffende het justitieel verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij eerder meermalen onherroepelijk is veroordeeld ter zake van vermogensdelicten. Het hof weegt die omstandigheid ten nadele van de verdachte mee bij de strafoplegging.

In het bijzonder gelet op de aard en ernst van het strafbare feit en de rol die de verdachte daarbij heeft gehad, kan naar het oordeel van het hof niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die een onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt. De door de eerste rechter opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde geheel voorwaardelijke gevangenisstraf doet in geen enkel opzicht recht aan de aard en ernst van het bewezenverklaarde. Bovendien is het hof van oordeel dat in generaal en speciaal preventieve zin het plegen van Whatsappfraude moet worden ontmoedigd met een straf waarvan een voldoende afschrikwekkende werking uitgaat. Het hof acht een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden passend en geboden en zal deze aan de verdachte opleggen.

Het beroep van de verdediging op artikel 63 Sr Pro brengt daarin geen verandering. Artikel 63 Sr Pro schrijft de strafrechter niet meer voor dan de verplichting om het toepasselijke strafmaximum in acht te nemen dat aan de orde zou zijn geweest indien strafzaken tegelijkertijd en gevoegd zouden zijn behandeld. Niets meer en niets minder. Met de strafoplegging in deze zaak is het ingevolge artikel 63 geldende Pro strafmaximum niet overschreden, terwijl voorts in het recht geen steun is te vinden voor de stelling dat artikel 63 Sr Pro dwingt tot oplegging van een lagere straf dan zou zijn opgelegd indien die bepaling niet van toepassing was.

De vordering tot verbeurdverklaring

De advocaat-generaal heeft de verbeurdverklaring gevorderd van het geldbedrag van € 11.906,11, dat de verdachte op enig moment voorhanden heeft gehad bij het plegen van feit 2. Dit betreft geld dat door het Openbaar Ministerie niet op grond van artikel 94 van Pro het Wetboek van Strafvordering (Sv) in beslag is genomen.

De politierechter heeft dit geldbedrag verbeurd verklaard. De raadsman heeft het hof verzocht niet dezelfde beslissing als de politierechter te nemen. Het toewijzen van het gehele bedrag zou disproportioneel zijn. Tevens is door de raadsman aangevoerd het totaalbedrag van de pintransacties uitkomt op een bedrag van € 9.280,00. Derhalve kan er hoogstens tot een bedrag van € 9.280,00 worden verbeurdverklaard, aldus de raadsman.

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Op grond van artikel 34 van Pro het Wetboek van Strafrecht (Sr) kunnen voorwerpen die vatbaar zijn voor verbeurdverklaring en die niet in beslag zijn genomen verbeurd worden verklaard. Uit de wet en uit de jurisprudentie (ECLI:NL:HR:2015:3689) volgt echter dat verbeurdverklaring slechts mogelijk is ten aanzien van een voorwerp waarop geen beslag rust indien dit een voorwerp betreft dat door de verdachte kan worden uitgeleverd (tweede lid van artikel 34 Sr Pro). Kort gezegd, het voorwerp moet “fysiek” (elektronisch inbegrepen) nog aanwezig zijn.

Uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte in totaal € 6.480,00 heeft opgenomen. Het is het hof niet gebleken dat de verdachte niet langer de feitelijke macht heeft over dit geldbedrag. Het hof gaat er dus van uit dat verdachte het geld nog onder zich heeft. Het geldbedrag is vatbaar voor verbeurdverklaring, nu het een voorwerp is met betrekking tot hetwelk het onder feit 2 bewezenverklaarde is begaan.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 24c, 33, 33a, 34, 63 en 420bis van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissing ter zake van het onder 1 tenlastegelegde.

Vernietigt het vonnis waarvan beroep – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het onder 2 bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
3 (drie) maanden.

Verklaart verbeurd het niet in beslag genomen voorwerp, te weten:

- een geldbedrag geschat – en de betalingsverplichting daartoe vastgesteld op – € 6.480,00, bij geen volledige voldoening te vervangen door 67 dagen vervangende hechtenis.

Aldus gewezen door:

mr. F. van Es, voorzitter,

mr. C.P.J. Scheele en mr. R.G.A. Beaujean, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. C.M. Jutte, griffier,

en op 15 september 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken.