ECLI:NL:GHSHE:2023:3687

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.322.602/01

arrest van 7 november 2023

in de zaak van

Kemkens B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als Kemkens,

advocaat: mr. M.J. Keuss te Amsterdam,

tegen

Sociale Verzekeringsbank (SVB),

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als SVB,

advocaat: mr. A.J. Van te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 6 januari 2023 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 13 oktober 2022, door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats
's-Hertogenbosch, gewezen tussen Kemkens als gedaagde en SVB als eiseres (hierna: het bestreden vonnis).

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer 9698775 /22-878)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het bestreden vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
het exploot van anticipatie van 31 januari 2023;
de memorie van grieven met twee producties;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Kern van de zaak en de beslissing

3.1.

In deze zaak gaat het om het volgende. SVB procedeert namens [persoon A] (hierna: [persoon A] ). [persoon A] was in de periode 1989 tot en met 1996 werkzaam bij Kemkens als verwarmingsmonteur. In maart 2019 is bij [persoon A] een asbestziekte, mesothelioom, geconstateerd. SVB stelt dat deze ziekte is ontstaan door asbestblootstelling ten gevolge van de door [persoon A] bij Kemkens verrichte werkzaamheden en heeft Kemkens aangesproken de door [persoon A] geleden en nog te lijden materiële en immateriële schade te vergoeden. De kantonrechter heeft de vorderingen van SVB toegewezen.

Kemkens stelt in hoger beroep dat de vorderingen jegens haar moeten worden afgewezen, omdat er onvoldoende zekerheid bestaat dat [persoon A] ziek is geworden door asbestblootstelling tijdens zijn werkzaamheden voor Kemkens. [persoon A] is op andere werkplekken, voorafgaand aan en volgend op zijn dienstverband bij Kemkens, ook aan asbest blootgesteld, zodat zijn ziekte eveneens veroorzaakt kan zijn door asbestblootstelling op een andere plek.

3.2.

Het hof komt tot het oordeel dat Kemkens onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [persoon A] in de periode voorafgaand aan zijn dienstverband bij Kemkens en in de periode na beëindiging van zijn dienstverband bij Kemkens, op andere werkplekken is blootgesteld aan asbest. De ziekte van [persoon A] wordt vermoed veroorzaakt te zijn door asbestblootstelling tijdens de werkzaamheden bij Kemkens. Het hof bekrachtigt het vonnis.

De feiten

3.3.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. SVB treedt in deze procedure op als eiser uit hoofde van een volmacht als bedoeld in artikel 6A sub D en E van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers (TAS). Deze volmacht is aan SVB gegeven door [persoon A] .

In de periode van 1989 tot 1996 is [persoon A] als verwarmingsmonteur in dienst geweest bij Kemkens. In maart 2019 heeft een longarts bij [persoon A] de longziekte 'maligne mesothelioom' (kanker van het longvlies, hof) vastgesteld. Naar aanleiding daarvan heeft [persoon A] zich gemeld bij het Instituut Asbestslachtoffers (IAS). Het IAS heeft deze diagnose laten toetsen door het Nederlands Mesothelioompanel (NMP). Het NMP heeft bij verslag van 18 april 2019 de diagnose bevestigd (productie 2 bij inleidende dagvaarding).

Bij brief van 8 juli 2019 heeft [persoon A] Kemkens aansprakelijk gesteld voor het ontstaan van zijn ziekte en de gevolgen daarvan (productie 3 bij inleidende dagvaarding). Kemkens heeft de aansprakelijkheid betwist.

Op 30 juli 2019 heeft [persoon A] op grond van de TAS van SVB een uitkering ontvangen van € 20.730,-. Deze uitkering dient aan SVB te worden terugbetaald in het geval [persoon A] uit anderen hoofde van een derde een vergoeding ontvangt voor het ontstaan van zijn ziekte. Met toestemming van [persoon A] heeft het IAS contact opgenomen met Kemkens om te vragen of zij bereid is mee te werken aan bemiddeling over een schadevergoeding voor [persoon A] . Bij brief van l6 juli 2019 heeft Kemkens aan het IAS laten weten daarin niet te zijn geïnteresseerd (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Naar aanleiding daarvan heeft het IAS het dossier van [persoon A] overgedragen aan SVB voor verhaal van de aan [persoon A] betaalde TAS-uitkering. Het is in dit kader dat SVB deze procedure aanhangig heeft gemaakt.

SVB noch [persoon A] heeft andere (rechts)personen aansprakelijk gesteld voor het ontstaan van de longziekte van [persoon A] . Evenmin bestaat naar aanleiding daarvan voor [persoon A] recht op een uitkering uit een verzekeringsovereenkomst.

Voorafgaand aan deze procedure heeft SVB bij de rechtbank Oost-Brabant een verzoek ingediend tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. Dit verzoek is gehonoreerd en vervolgens is een aantal personen gehoord over de arbeidsomstandigheden waaronder [persoon A] bij Kemkens heeft gewerkt.

De vorderingen en de procedure in eerste aanleg

3.4.

In de procedure bij de kantonrechter heeft SVB – samengevat – gevorderd dat de kantonrechter, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

voor recht verklaart dat Kemkens aansprakelijk is voor alle huidige en toekomstige materiële en immateriële schade die voortvloeit uit de asbestblootstelling van [persoon A] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Kemkens;

Kemkens veroordeelt tot betaling aan SVB van:

a. smartengeld van € 58.989,--;

b. de overigens door [persoon A] geleden en te lijden schade en verwijzing van de zaak naar de schadestaatprocedure om die schade nader op te maken;

c. de wettelijke rente over de hiervoor genoemde schade vanaf 18 april 2019, de datum van het ontstaan van de ziekte van [persoon A] ;

d. de proceskosten en de wettelijke rente daarover;

e. de nakosten.

3.5.

Kemkens heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

3.6.

Op de stellingen van partijen in eerste aanleg wordt hierna, voor zover van belang in hoger beroep, nader ingegaan.

3.7.

In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat is komen vast te staan dat [persoon A] tussen 1989 en 1995 tijdens zijn werkzaamheden voor Kemkens is blootgesteld aan niet-hechtgebonden asbest, dat hij zijn werkzaamheden heeft verricht zonder persoonlijke beschermingsmiddelen en lijdt aan de ziekte mesothelioom, die aan asbestblootstelling te wijten is. Naar het oordeel van de kantonrechter is niet komen vast te staan dat Kemkens heeft voldaan aan haar zorgplicht als werkgever.
Met toepassing van de zogenoemde 'arbeidsrechtelijke omkeringsregel' heeft de kantonrechter geoordeeld dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de ziekte van [persoon A] en de asbestblootstelling tijdens de werkzaamheden bij Kemkens. Nu Kemkens onvoldoende heeft onderbouwd dat [persoon A] ook op andere (werk)plekken is blootgesteld aan asbest, is dit oorzakelijk verband voorts niet te onzeker of onbepaald.

3.8.

Op grond daarvan heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat Kemkens aansprakelijk is voor alle materiële en immateriële schade die is voortgevloeid en in de toekomst nog zal voortvloeien uit de asbestblootstelling van [persoon A] tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Kemkens. Voorts heeft de kantonrechter Kemkens veroordeeld tot betaling van € 58.989,-- aan smartengeld en de zaak voor de overige schade verwezen naar de schadestaatprocedure. Tot slot is Kemkens in de proceskosten met rente en de nakosten veroordeeld. Voor wat betreft de veroordelingen tot betaling is het bestreden vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

De vorderingen en de procedure in hoger beroep

3.9.

Kemkens heeft in hoger beroep zeven grieven aangevoerd. Kemkens heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van SVB. Verder heeft Kemkens gevorderd dat SVB, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, zal worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen Kemkens ter uitvoering van het bestreden vonnis aan SVB heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling en dat SVB zal worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten.

3.10.

SVB heeft de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Kemkens in de kosten van (het hof begrijpt:) het hoger beroep, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en de nakosten.

De bespreking van de grieven

3.11.

Kemkens heeft geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat [persoon A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Kemkens is blootgesteld aan asbest en tegen het oordeel dat Kemkens haar zorgplicht jegens Kemkens niet is nagekomen. In hoger beroep gaat het om de vraag of er sprake is van een causaal verband (in de zin van condicio sine qua non) tussen de blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden bij Kemkens en de ziekte van [persoon A] . Kemkens stelt zich op het standpunt dat er een reële kans bestaat dat de ziekte van [persoon A] niet is veroorzaakt in de uitoefening van zijn werkzaamheden bij Kemkens, maar door ofwel een andere oorzaak dan blootstelling aan asbest, ofwel door blootstelling aan asbest op een andere werkplek, althans dat het causaal verband te onzeker is om (volledige) aansprakelijkheid van Kemkens aan te nemen. De kantonrechter heeft geoordeeld dat [persoon A] tijdens zijn hobbymatige activiteiten niet is blootgesteld aan asbest. Het hof stelt vast dat Kemkens daartegen geen grief heeft gericht, zodat dit in hoger beroep niet meer aan de orde is.

3.12.

De grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De grieven zijn slechts algemeen en niet afzonderlijk toegelicht, maar komen in de kern – zo begrijpt het hof – neer op het volgende.

De kantonrechter heeft ten onrechte de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toegepast en causaal verband aangenomen. Nu het waarschijnlijk is dat [persoon A] ook op andere werkplekken aan asbest is blootgesteld, is het vermoeden dat de ziekte van [persoon A] is ontstaan door asbestblootstelling bij Kemkens te onzeker of te onbepaald om de omkeringsregel toe te passen.

Zelfs als de arbeidsrechtelijke omkeringsregel terecht is toegepast en uitgegaan moet worden van het vermoeden van causaal verband, dan geldt dat dit rechtsvermoeden weerlegd kan worden. Kemkens heeft voldoende naar voren gebracht om dit vermoeden te ontzenuwen, dan wel heeft de kantonrechter Kemkens ten onrechte niet toegelaten tot tegenbewijs.

Er is een niet te verwaarlozen kans bestaat dat de door [persoon A] geleden schade is ontstaan door een omstandigheid die buiten Kemkens ligt, zodat er aanleiding bestaat om het leerstuk van proportionele aansprakelijkheid toe te passen. Er moet een deskundige worden benoemd om het percentage te schatten waarin de asbestblootstelling tijdens de werkzaamheden bij Kemkens – in verhouding tot andere oorzaken – aan de schade van [persoon A] heeft bijgedragen.

Ad a: ten onrechte toepassing arbeidsrechtelijke omkeringsregel?

3.13.

De kantonrechter heeft de zogenoemde 'arbeidsrechtelijke omkeringsregel' toegepast. Deze houdt volgens vaste rechtspraak het volgende in.

Indien (na voldoende onderbouwd stellen en eventueel bewijslevering) vaststaat dat:

de werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden bij de werkgever aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld;
de gezondheidsklachten van de werknemer door deze blootstelling kunnen zijn veroorzaakt;
de werkgever niet aan zijn zorgplicht heeft voldaan;

dan wordt in beginsel aangenomen dat de gezondheidsschade bij de werknemer is veroorzaakt door de blootstelling aan gevaarlijke stoffen tijdens de uitoefening van de werkzaamheden bij de werkgever en is het aan de werkgever aannemelijk te maken dat dit oorzakelijk verband ontbreekt.
De werknemer kan echter geen beroep doen op deze aanname (rechtsvermoeden van causaal verband), als het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. In dat geval blijft het – volgens het uitgangspunt van artikel 150 van het Wetboek van burgerlijke Rechtsvordering (Rv) – aan de werknemer om te stellen en eventueel te bewijzen dat de gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door de werkzaamheden bij de werkgever.

3.14.

Kemkens stelt zich op het standpunt dat te onzeker en te onbepaald is dat de ziekte van [persoon A] is veroorzaakt door blootstelling aan asbest tijdens de werkzaamheden voor Kemkens, zodat de kantonrechter niet had mogen uitgaan van het rechtsvermoeden van causaal verband.

3.15.

Kemkens stelt daartoe ten eerste dat er ook andere oorzaken voor het ontstaan van mesothelioom kunnen zijn dan blootstelling aan asbest.

3.15.1.

Het hof sluit zich aan bij het oordeel van de kantonrechter, dat hoewel er – in
theorie – andere oorzaken voor mesothelioom mogelijk zijn, er geen enkele aanwijzing is dat dit bij [persoon A] het geval is. Hetgeen Kemkens in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Kemkens noemt weliswaar, onder verwijzing naar het door haar overgelegde RIVM rapport 609330003/207 (hierna: het RIVM-rapport), als alternatieve oorzaken blootstelling aan erioniet, straling, borstletsel en het "SV40-virus"; zij onderbouwt echter op geen enkele wijze dat, en zo ja hoe, deze alternatieve oorzaken van toepassing zijn op [persoon A] . Dit kan dan ook niet leiden tot de conclusie dat het causaal verband te onzeker of onbepaald is. Het feit dat het RIVM benoemt dat er bij 13 tot 20% van de patiënten met mesothelioom geen relatie kan worden gelegd met asbest is vervolgens irrelevant, nu vaststaat dat [persoon A] – in ieder geval (ook) bij Kemkens – is blootgesteld aan asbest, zodat bij hem deze relatie juist wel gelegd kan worden.

3.16.

Kemkens stelt daarnaast dat [persoon A] ook op andere werkplekken is blootgesteld aan asbest, zodat met onvoldoende zekerheid kan worden gezegd dat de ziekte van [persoon A] is ontstaan door de asbestblootstelling bij Kemkens. Kemkens onderbouwt deze stelling als volgt.

3.16.1.

Voorafgaand aan zijn dienstverband bij Kemkens is [persoon A] werkzaam geweest bij:

[Bouwbedrijf X] (hierna: het bouwbedrijf)
[Autoschade X] (hierna: het autoschadeherstelbedrijf).

Kemkens acht zeer aannemelijk dat [persoon A] ook daar in de uitoefening van zijn werkzaamheden in aanraking is gekomen met asbest, nu het volgens haar een feit van algemene bekendheid is dat in het verleden zowel in de bouwsector als in de schadeherstelbranche veelvuldig asbestblootstelling heeft plaatsgevonden.

3.16.2.

Volgend op zijn dienstverband bij Kemkens is [persoon A] werkzaam geweest bij:

[X Techniek B.V.] (hierna: [X Techniek B.V.] )
als zelfstandige in opdracht van Kemkens en andere opdrachtgevers.

[persoon A] heeft tijdens het getuigenverhoor zelf verklaard dat hij in dienst bij [X Techniek B.V.] (mogelijk veelvuldig) in aanraking is gekomen met asbest. Dit is bevestigd door de getuigen [getuige 1] en [getuige 2] . Hij heeft ook verklaard dat hij als zelfstandige bij diverse opdrachtgevers installatiewerkzaamheden heeft verricht, zoals het vervangen van cv-ketels en leidingwerk en dat hij toen mogelijk ook in aanraking is gekomen met asbest. Dit maakt volgens Kemkens dat er niet aan voorbij gegaan kan worden dat [persoon A] ook na zijn dienstverband bij Kemkens mogelijk aan asbest is blootgesteld.

3.17.

Het hof overweegt dat het RIVM-rapport vermeldt:

"Asbest is een kankerverwekkende stof waarvoor geen drempelwaarde geldt."

en:

"De kans op het ontstaan van mesothelioom is afhankelijk van de concentratie en de duur van de blootstelling aan asbestvezels. Naarmate de blootstelling aan asbestvezels groter is, neemt de kans om mesothelioom te krijgen toe."

Hoewel het inademen van slechts één asbestvezel voldoende kan zijn om de ziekte te doen ontstaan, is de kans dat de ziekte zich ontwikkelt groter naarmate de duur/frequentie en het niveau van de blootstelling toenemen. Hieruit volgt dat het verband tussen de blootstelling bij de aangesproken werkgever en de gezondheidsschade te onzeker of te onbepaald kan zijn, wanneer de werknemer ook buiten deze werkzaamheden aan asbest blootgesteld is geweest.

Daarom komt, gelet op hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte mesothelioom en haar oorzaak, betekenis toe aan (i) de duur en de intensiteit van de blootstelling bij deze werkgever, en in voorkomend geval aan (ii) de duur en de intensiteit van andere blootstelling(en) aan asbest gedurende de latentieperiode en (iii) de verhouding tussen (i) en (ii).

3.18.

Het hof is van oordeel dat de mate van blootstelling aan asbest bij Kemkens en de verhouding met de duur en mate van (mogelijke) blootstelling aan asbest tijdens andere werkzaamheden, niet tot de conclusie leidt dat het oorzakelijk verband tussen ziekte van [persoon A] en de blootstelling aan asbest bij Kemkens te onzeker of te onbepaald is. Daartoe is het volgende redengevend.

Duur en intensiteit asbestblootstelling bij Kemkens

3.19.

[persoon A] is van 1989 tot 1996, derhalve gedurende een periode van zeven jaar, bij Kemkens in dienst geweest. De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis overwogen dat [persoon A] in dienst van Kemkens projectmatig werk deed voor een woningbouwbedrijf, dat hij in dat verband "hele asbestwijken heeft gehad" en dat hij in deze wijken, waar asbest in het dakbeschot zat, bestaande gaten in het dak moest vergroten. Samen met een collega verving [persoon A] ongeveer twee ketels per dag. Kemkens heeft hiertegen geen grief gericht, zodat daarvan in hoger beroep wordt uitgegaan.

Hoewel Kemkens zich op het standpunt stelt dat de meeste dakbeschotten van de woningen waaraan [persoon A] heeft gewerkt van hout waren, heeft zij ter mondelinge behandeling bij het hof erkend dat er ook typen huizen waren met dakbeschotten die waren uitgevoerd met asbest.

3.20.

Op grond van het voorgaande staat vast dat [persoon A] tijdens zijn dienstverband bij Kemkens hele wijken heeft voorzien van nieuwe verwarmingsketels en dat deze wijken steeds bestonden uit hetzelfde type huizen, met hetzelfde type dakbeschot. Daarbij waren ook wijken waarbij in de hele wijk asbest in het dakbeschot was verwerkt. Nu [persoon A] dagelijks meerdere ketels verving, kwam [persoon A] tijdens de werkzaamheden in deze 'asbestwijken' in ieder geval dagelijks op intensieve wijze met asbest in aanraking. Ondanks dat er daarnaast mogelijk ook werd gewerkt in wijken met woningen met een houten dakbeschot, komt het hof daarom tot het oordeel dat [persoon A] tijdens zijn werkzaamheden bij Kemkens
gedurende een lange periode regelmatig op intensieve wijzeis blootgesteld aan asbest.

3.21.

Hieruit volgt dat niet gezegd kan worden dat de duur en mate van asbestblootstelling bij Kemkens zo gering is geweest, dat het oorzakelijk verband reeds daarom te onzeker of te onbepaald is. Zoals hiervoor overwogen dient echter ook gekeken te worden naar de verhouding tussen de duur en intensiteit van de blootstelling bij Kemkens en de duur en intensiteit van blootstelling elders. Dit brengt mee dat, voor de conclusie dat het causaal verband tussen de blootstelling bij Kemkens en de ziekte van [persoon A] te onzeker of te onbepaald is, ten minste nodig is dat [persoon A] ook buiten zijn dienstverband bij Kemkens gedurende lange tijd regelmatig en intensief aan asbest is blootgesteld.

Het hof is van oordeel dat daarvan geen sprake is en overweegt daartoe het volgende.

Asbestblootstelling voorafgaand aan het dienstverband bij Kemkens

3.21.1.

Het hof is allereerst van oordeel dat Kemkens haar stelling dat [persoon A] voorafgaand aan zijn dienstverband bij Kemkens aan asbest is blootgesteld, onvoldoende heeft onderbouwd.

De enkele omstandigheid (hetgeen volgens Kemkens als feit van algemene bekendheid heeft te gelden) dat in de bouwsector en in de autoschadeherstelbranche veelvuldig blootstelling aan asbest plaatsvond, is onvoldoende als concrete onderbouwing van de stelling dat [persoon A] bij het bouwbedrijf en/of het schadeherstelbedrijf ook daadwerkelijk aan asbest is blootgesteld. [persoon A] heeft ter mondelinge behandeling bij de kantonrechter verklaard dat hij bij het bouwbedrijf slechts werkzaamheden heeft uitgevoerd bij nieuwbouwprojecten, waarbij hij als hulp-verwarmingsmonteur onderdelen moest klaarleggen om buizen te buigen. Hoewel Kemkens dit in hoger beroep heeft betwist, heeft zij dit op geen enkele wijze gemotiveerd. Het had op haar weg gelegen te stellen welke werkzaamheden [persoon A] bij het bouwbedrijf heeft verricht – anders dan het klaarleggen van onderdelen voor het buigen van buizen – en op welke wijze hij daarbij (ten minste) regelmatig en intensief aan asbest is blootgesteld. Nu zij dat heeft nagelaten verwerpt het hof deze stelling als onvoldoende onderbouwd en wordt aan bewijslevering niet toegekomen.

3.21.2.

Hetzelfde geldt voor de werkzaamheden die [persoon A] bij het autoschadeherstelbedrijf heeft verricht. De kantonrechter heeft overwogen dat [persoon A] bij het autoschadeherstelbedrijf nooit in aanraking is gekomen met asbest, omdat hij slechts voorbereidend werk verrichtte voor het spuiten van auto's, zoals schuren en afplakken en dat de werkzaamheden waarbij mogelijk wel blootstelling aan asbest plaatsvond, zoals werkzaamheden aan de remmen of bekleding, plaatsvonden in een andere ruimte dan de ruimte waarin [persoon A] werkzaam was. Kemkens heeft ter mondelinge behandeling in hoger beroep – ongemotiveerd – gesteld dat auto's destijds 'asbestbommen' waren, dat er ook asbest verwerkt zat in de motorkap, dat aannemelijk is dat [persoon A] bij het autoschadeherstelbedrijf motorkappen heeft uitgedeukt en dat hij daarbij asbesthoudend materiaal moet hebben verwijderd. SVB heeft dit betwist. Kemkens heeft enkel veronderstellingen geuit en deze op geen enkele wijze met concrete feiten en/of stukken onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbij gaat. Aan getuigenbewijs wordt niet toegekomen. Het feit dat Kemkens heeft aangeboden oud-eigenaren van het autoschadeherstelbedrijf als getuige te laten horen, zodat zij kunnen verklaren "op welke wijze met auto's werd omgegaan", maakt dit niet anders. Het hof verwerpt dit aanbod omdat het geen bewijsaanbod van concrete feiten inhoudt en daarmee, zeker in hoger beroep, onvoldoende specifiek en relevant is; in feite komt dit bewijsaanbod neer op een zogenoemde 'fishing expedition'.

Asbestblootstelling volgend op het dienstverband bij Kemkens

3.21.3.

De kantonrechter heeft overwogen dat er vanaf november 1995 brancherichtlijnen bestonden met betrekking tot het omgaan en werken met asbest (brancherapport van Intechnium "Handboek Asbest, verantwoord omgaan mét en veilig werken aan asbesthoudende installaties", november 1995). Vanaf die tijd werd asbest volgens Kemkens echt serieus genomen en werden alle in dat handboek genoemde maatregelen direct en onmiddellijk opgevolgd.

Kemkens heeft daartegen geen grief gericht, zodat het hof als uitgangspunt neemt dat de branche waarin [persoon A] werkzaam was (in ieder geval) vanaf 1995 richtlijnen hanteerde met betrekking tot het veilig werken met asbest. Dit komt overeen met de eigen verklaring van Kemkens, dat zij werkte volgens de brancherichtlijnen met betrekking tot asbest en de – niet betwiste – verklaring van [persoon A] dat bij [X Techniek B.V.] , zodra er asbest werd geconstateerd, het werk werd stilgelegd en er een gespecialiseerd bedrijf werd ingeschakeld om het asbest te verwijderen voordat de werkzaamheden hervat werden. Kemkens heeft niet onderbouwd dat [persoon A] desondanks na zijn dienstverband bij Kemkens aan asbest is blootgesteld. Het had op haar weg gelegen te stellen en onderbouwen bij welke werkgever/opdrachtgever en bij het verrichten van welke concrete werkzaamheden [persoon A] met asbest in aanraking is gekomen. In het licht daarvan heeft Kemkens onvoldoende onderbouwd dat [persoon A] na het einde van zijn dienstverband bij Kemkens bij [X Techniek B.V.] , alsook als zelfstandige bij Kemkens en bij andere werkgevers, in relevante mate (regelmatig en intensief) is blootgesteld aan asbest.

De conclusie

3.22.

De conclusie van het voorgaande is dat [persoon A] bij Kemkens gedurende zeven jaar regelmatig intensief aan asbest is blootgesteld en dat niet is komen vast te staan dat [persoon A] op andere werkplekken aan asbest is blootgesteld, laat staan regelmatig en intensief gedurende een langere periode. Dit leidt tot het oordeel dat het causaal verband tussen de ziekte van [persoon A] en de blootstelling aan asbest tijdens zijn werkzaamheden bij Kemkens, niet te onzeker of te onbepaald is. Dit brengt mee dat, met toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, wordt vermoed dat de asbestblootstelling tijdens de werkzaamheden voor Kemkens de oorzaak is geweest van de ziekte van Kemkens.

Ad 2: rechtsvermoeden ontzenuwd?

3.23.

Het hiervoor genoemde rechtsvermoeden kan worden weerlegd ('ontzenuwd') door het leveren van tegenbewijs. Voor het leveren van tegenbewijs geldt in dit verband dat Kemkens aannemelijk moet maken dat de ziekte ook zou zijn ontstaan als [persoon A] in de uitoefening van zijn werkzaamheden voor Kemkens niet zou zijn blootgesteld aan asbest.

3.23.1.

Voor zover Kemkens daartoe stelt dat er een andere oorzaak is voor het ontstaan van de ziekte dan de asbestblootstelling bij Kemkens of de ziekte van [persoon A] is ontstaan door asbestblootstelling op een andere werkplek, verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 3.21.1 tot en met 3.21.3 is geoordeeld.

3.23.2.

Kemkens verwijst ook nog naar het RIVM-rapport, waaruit blijkt dat de latentietijd (de tijd tussen asbestblootstelling en de diagnose 'mesothelioom') gemiddeld 41 jaar is. Nu de diagnose bij [persoon A] 30 jaar na aanvang van het dienstverband bij Kemkens is gesteld, is het volgens Kemkens aannemelijker dat de ziekte van [persoon A] is ontstaan voorafgaand aan zijn dienstverband bij Kemkens.

Het hof overweegt dat uit het RIVM-rapport waarnaar Kemkens verwijst, volgt dat
"De latentietijd vanaf het begin van de blootstelling tot de manifestatie van het mesothelioom varieert van twintig tot vijftig jaar. Beschreven is echter dat de ziekte zich soms sneller, soms binnen tien jaar kan openbaren (…)."Reeds daarom maakt het enkele feit dat de ziekte bij [persoon A] zich 30 jaar na aanvang van zijn dienstverband bij Kemkens heeft geopenbaard, niet dat voldoende aannemelijk is dat de ziekte van [persoon A] al is ontstaan in de periode voorafgaand aan het dienstverband bij Kemkens.

3.24.

Kemkens betoogt vervolgens dat zij, voor zover zij het rechtsvermoeden niet reeds heeft ontzenuwd, moet worden toegelaten tot tegenbewijs. Het hof gaat daarin niet mee, nu Kemkens onvoldoende feiten en/of omstandigheden heeft gesteld waaruit, indien bewezen, kan worden afgeleid dat de ziekte ook zou zijn ontstaan als [persoon A] bij Kemkens niet zou zijn blootgesteld aan asbest.

Ad 3: proportionele aansprakelijkheid

3.25.

Kemkens heeft ten slotte nog betoogd dat er aanleiding bestaat om het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid toe te passen, omdat er een niet te verwaarlozen kans bestaat dat de ziekte van [persoon A] is veroorzaakt door asbestblootstelling op een andere werkplek en er daarnaast ook andere oorzaken van mesothelioom kunnen zijn dan blootstelling aan asbest.

3.26.

Hiervoor is reeds geoordeeld dat niet is komen vast te staan dat [persoon A] op een andere werkplek aan asbest is blootgesteld, zodat dit op deze plaats geen verdere bespreking meer behoeft.

3.27.

Het hof sluit voorts aan bij het oordeel van de kantonrechter, dat hoewel er – in theorie – andere oorzaken voor mesothelioom mogelijk zijn, er geen enkele aanwijzing is dat dit bij [persoon A] het geval is. Hetgeen Kemkens in hoger beroep heeft aangevoerd, leidt niet tot een ander oordeel. Kemkens noemt weliswaar, onder verwijzing naar het RIVM-rapport, als alternatieve oorzaken blootstelling aan erioniet, straling, borstletsel en het "SV40-virus"; zij onderbouwt echter op geen enkele wijze dat, en zo ja hoe, deze alternatieve oorzaken van toepassing zijn op [persoon A] . Het feit dat het RIVM benoemt dat er bij 13 tot 20% van de patiënten met mesothelioom geen relatie kan worden gelegd met asbest is vervolgens irrelevant, nu vaststaat dat [persoon A] – in ieder geval (ook) bij Kemkens – is blootgesteld aan asbest, zodat bij hem deze relatie juist wel gelegd kan worden.

3.28.

Nu er – naast de asbestblootstelling bij Kemkens – geen andere mogelijke oorzaak voor het ontstaan van de ziekte van [persoon A] is komen vast te staan, ziet het hof geen aanknopingspunten voor toepassing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid en het in dat kader benoemen van een deskundige.

Slotsom

3.29.

De slotsom is dat de grieven falen. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Kemkens als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof begroot deze aan de zijde van SVB op € 6.449,-- (€ 2.135,-- aan griffierecht, € 131,43 aan kosten anticipatie-exploot en € 4.314,-- aan salaris advocaat (2 punten x € 2.157,-- per punt)), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na dagtekening van dit arrest.

6.6.2.

SVB heeft gevraagd om de gemeente te veroordelen in de nakosten. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden, omdat een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel oplevert (HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853). De wettelijke rente over de nakosten zal worden toegewezen vanaf veertien dagen na de betekening van dit arrest. De nakosten en de wettelijke rente daarover zullen niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling worden vermeld.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Kemkens in de proceskosten van het hoger beroep, begroot die kosten tot op heden aan de zijde van SVB op € 6.449,-- en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. Schoenmakers, F.C. Alink-Steinberg en H.A.W. Vermeulen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 november 2023.

griffier rolraadsheer