ECLI:NL:GHSHE:2023:363 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Geen schending post-contractuele zorgplicht bouwkundig ad...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.290.309/01

arrest van 31 januari 2023

in de zaak van

[appellante],

gevestigd te ' [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. Z.H. van Dorth tot Medler te Rotterdam,

tegen

1.[Beheer B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [Beheer B.V.] , [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. K.W.H. Albert te 's-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 19 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 28 oktober 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen [appellante] als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [geïntimeerden] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/364791 / HA ZA 19-681)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 6 april 2021, waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is gelast;
de akte overlegging producties van [appellante] met producties 25 en 26;
het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 14 juli 2021;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord met productie;
de akte overlegging producties van [appellante] met producties 27 tot en met 32;
de mondelinge behandeling van 4 november 2022, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

In deze zaak gaat het in hoger beroep in de kern om de vraag of [geïntimeerden] in strijd hebben gehandeld met een op hen rustende (post-contractuele) zorgplicht door ten behoeve van de verhuurder verklaringen op te stellen die zijn gebruikt in civiele procedures tegen [appellante] als huurder. [appellante] stelt dat daardoor sprake is van tekortschieten c.q. onrechtmatig handelen door [Beheer B.V.] en [geïntimeerde 2] . Volgens [geïntimeerden] is dat niet het geval omdat de verklaringen geen onjuiste informatie betreffen en geen nadeel hebben opgeleverd voor [appellante] .

Feiten en omstandigheden

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1.

[appellante] exploiteert onder de naam Caesar Fitness + Spa Resort een health-, zwem- en fitnessgelegenheid in een gebouw in [plaats] (hierna: het gebouw).

3.2.2.

[Beheer B.V.] (hierna: [Beheer B.V.] ) exploiteert een bureau voor bouwkundig advies voor de realisatie van sportaccommodaties. [geïntimeerde 3] is statutair bestuurder van [Beheer B.V.] . [geïntimeerde 2] is als bouwkundige verbonden aan [Beheer B.V.] .

3.2.3.

[appellante] was eigenaar van het gebouw. In verband met een grootschalige herontwikkeling van het gebouw (kort gezegd: slopen en opnieuw opbouwen) is [appellante] in 2006 een ‘sale and lease back/buy back’-overeenkomst aangegaan met [persoon A] (hierna: [persoon A] ). In opdracht van [persoon A] is een nieuw gebouw gebouwd (hierna: het bouwproject). [appellante] is het bovenste deel gaan huren en exploiteert daarin haar activiteiten. [persoon A] heeft op enig moment de eigendom van het gebouw overdragen aan de aan hem gelieerde vennootschap Lirema B.V. (hierna: Lirema).

3.2.4.

[appellante] en [Beheer B.V.] zijn twee overeenkomsten van opdracht, te weten een mondelinge overeenkomst en daaropvolgend een schriftelijke overeenkomst van 5 april 2013, aangegaan tot het verlenen van adviesdiensten in het kader van de realisatie van het bouwproject. [geïntimeerde 2] , bouwkundig adviseur, heeft deze adviesdiensten (namens [Beheer B.V.] ) verleend.

3.2.5.

De samenwerking tussen [appellante] en [Beheer B.V.] is per januari 2014 geëindigd. In datzelfde jaar is tussen partijen een geschil ontstaan over meerwerkfacturen. [Beheer B.V.] heeft [appellante] in rechte betrokken teneinde betaling van de meerwerkfacturen te verkrijgen. Op 8 juli 2015 hebben partijen een schikking getroffen, inhoudende een betaling door [appellante] aan [Beheer B.V.] van een bedrag van € 15.000,- (de derde overeenkomst).

3.2.6.

[appellante] heeft op enig moment (in de zomer van 2014) diverse kosten in mindering gebracht op de huurprijs die zij aan [persoon A] was verschuldigd, omdat [persoon A] volgens [appellante] weigerde diverse gebreken aan het gebouw te herstellen. [persoon A] heeft vervolgens een kort geding aanhangig gemaakt tegen [appellante] tot betaling van de huur.

3.2.7.

In dit kort geding, waarvan de zitting op 18 mei 2016 plaatsvond, heeft [persoon A] bij zijn producties een brief met bijlagen van [Beheer B.V.] overgelegd (in de onderhavige procedure productie 15, bij dagvaarding eerste aanleg). Namens [Beheer B.V.] verklaart [geïntimeerde 2] in deze brief (d.d. 13 mei 2016) over de gang van zaken rondom het taakstellend budget. Tevens heeft [geïntimeerde 2] opmerkingen geplaatst over de door [appellante] gestelde gebreken aan/in het gebouw. De verklaringen/opmerkingen van [geïntimeerde 2] zijn door de rechter niet in het in die procedure gewezen vonnis betrokken.

3.2.8.

Op 22 december 2017 heeft [appellante] [persoon A] gedagvaard in een bodemprocedure, waarin [appellante] onder andere een vordering tot huurvermindering en een vordering tot herstel van gebreken in het gebouw heeft ingesteld. Ook in die procedure heeft [persoon A] de brief van 13 mei 2016 als productie in het geding gebracht. Daarnaast heeft [persoon A] in die procedure bewijs aangeboden en daarbij [geïntimeerde 2] als getuige voorgedragen. Ten tijde van de mondelinge behandeling in hoger beroep had er nog geen inhoudelijke behandeling plaatsgevonden.

3.2.9.

De bodemprocedure tussen [appellante] en [persoon A] is van rechtswege geschorst, omdat [persoon A] op 30 april 2019 failliet is verklaard. Het faillissement is onherroepelijk. Vooruitlopend op dit faillissement heeft de moedermaatschappij van [appellante] op 4 januari de eigendom van het bovenste deel van het gebouw verworven.

3.2.10.

Op 22 oktober 2019 heeft [appellante] ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] conservatoir beslag gelegd op de onroerende zaak gelegen aan de [adres] te [plaats] .

De procedure bij de rechtbank

3.3.1.

In de onderhavige procedure vorderde [appellante] - verkort weergegeven - bij vonnis, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
a) (primair) de overeenkomsten zoals gesloten tussen [Beheer B.V.] en [appellante] , betrekking hebbende op het verstrekken van bouwadvies door [Beheer B.V.] aan [appellante] , ontbonden te verklaren;

b) (primair) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van € 82.086,98, althans (subsidiair) een bedrag dat de rechtbank redelijk voorkomt, met betaling van wettelijke rente door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] (hoofdelijk) vanaf 17 mei 2016 en met betaling van de wettelijke handelsrente door [Beheer B.V.] vanaf 26 mei 2019;
c) (primair en subsidiair) te verklaren voor recht dat [geïntimeerden] jegens [appellante] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die [appellante] lijdt of zal lijden ten gevolge van het opstellen van de verklaringen voor [persoon A] door [Beheer B.V.] , zoals overgelegd onder productie 15;
d) (primair en subsidiair) [geïntimeerden] hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [appellante] van de kosten van het geding, de kosten van de deurwaarder daaronder begrepen, te vermeerderen met nakosten en wettelijke rente.

3.3.2.

Aan deze vordering heeft [appellante] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [Beheer B.V.] haar (postcontractuele) zorgplicht als opdrachtnemer jegens [appellante] als opdrachtgever heeft geschonden. [Beheer B.V.] heeft ten behoeve van [persoon A] verklaringen opgesteld, die door [persoon A] in het geding zijn gebracht in procedures tussen [appellante] en [persoon A] . Daarmee heeft [Beheer B.V.] - als voormalig bouwadviseur van [appellante] - de belangen van [persoon A] behartigd en de belangen van [appellante] geschaad. Volgens [appellante] levert dit een tekortkoming op, die ontbinding van de overeenkomsten rechtvaardigt. Verder heeft [appellante] drie gronden aangevoerd op basis waarvan [Beheer B.V.] volgens haar gehouden is om het loon voor een totaalbedrag € 82.086,98 terug te betalen. Ten eerste vloeit dit voort uit de door de ontbinding ontstane ongedaanmakingsverbintenissen. Daarnaast heeft [Beheer B.V.] onder analoge toepassing van art. 7:417 lid 3 BW Pro geen recht op loon en dient zij dit terug te betalen. Tot slot heeft [Beheer B.V.] geen recht op loon vanwege het onzorgvuldig vervullen van de opdracht, aldus nog steeds [appellante] . Ten aanzien van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] heeft [appellante] gesteld dat zij op grond van een onrechtmatige daad gehouden zijn om het gehele loon terug te betalen.

3.3.3.

[geïntimeerden] hebben gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in conventie. Dit verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, bij de beoordeling aan de orde komen. Tevens hebben [geïntimeerden] een eis in reconventie ingesteld. Daarbij hebben zij gevorderd - verkort weergegeven - bij vonnis:
i. voor recht te verklaren dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] en jegens hen schadeplichtig is als gevolg van de conservatoire beslaglegging op 22 oktober 2019 (zoals vermeld onder rov. 3.2.10.);

ii. [appellante] te veroordelen om binnen twee dagen na betekening van het vonnis het conservatoir beslag (zoals vermeld onder rov. 3.2.10.) op te heffen op verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- per dag tot een maximum van € 100.000,-, althans een in goede justitie te bepalen bedrag per dag en maximum, voor iedere dag dat [appellante] nalaat aan deze veroordeling te voldoen;

iii. [appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te vergoeden de schade, die opgemaakt bij staat en vereffend volgens de wet dient te worden, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 16 november 2019, althans vanaf de datum van het instellen van deze eis tot de dag der algehele voldoening;
iv. voorwaardelijk, in het geval dat de overeenkomsten van opdracht en de vaststellingsovereenkomst ontbonden verklaard worden en de vordering in conventie tot terugbetaling van een bedrag van € 82.086,98 wordt toegewezen:
[appellante] te veroordelen om aan [geïntimeerden] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 82.086,98, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag als waarde voor de door [geïntimeerden] aan [appellante] geleverde prestatie, bestaande uit de in het lichaam van de conclusie van antwoord genoemde bouwmanagementwerkzaamheden, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de datum van de reconventionele vordering, althans vanaf de datum waartegen genoemd bedrag van € 82.086,98 in conventie terugbetaald moet worden tot aan de dag der algehele voldoening,
in alle gevallen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en nakosten, vermeerderd met wettelijke rente.

3.3.4.

Aan de vorderingen in reconventie hebben [geïntimeerden] ten grondslag gelegd dat [appellante] onrechtmatig heeft gehandeld door ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] conservatoir beslag te leggen en te handhaven. [appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen in reconventie.

3.3.5.

Bij tussenvonnis van 29 januari 2020 is een mondelinge behandeling gelast.

3.3.6.

Bij eindvonnis van 28 oktober 2020 heeft de rechtbank Zeeland-West-Brabant

de vorderingen van [appellante] in conventie afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie is het ten laste van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] gelegde conservatoire beslag opgeheven. De overige vorderingen in reconventie zijn daarbij afgewezen. [appellante] is veroordeeld in de proceskosten in reconventie, vermeerderd met de wettelijke rente.

De procedure in hoger beroep

3.4.

[appellante] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellante] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen die in hoger beroep zijn gewijzigd. Na wijziging van eis in hoger beroep vordert [appellante] bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad:
i) [Beheer B.V.] te veroordelen tot betaling aan [appellante] van een bedrag van
€ 82.086,98, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, binnen 14 dagen na arrest, te vermeerderen met wettelijke rente;

ii) te verklaren voor recht dat [Beheer B.V.] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens [appellante] hebben gehandeld door de verklaringen onder productie 15 (bij dagvaarding, eerste aanleg) aan [persoon A] te verstrekken;

iii) [geïntimeerden] te veroordelen in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.

Grief 1: feitenvaststelling

3.5.

Met grief 1 komt [appellante] op tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Deze vaststelling is volgens [appellante] niet volledig omdat de rechtbank in rov. 2.8 van het vonnis ten onrechte niet heeft vermeld dat de verklaringen van [geïntimeerde 2] (zoals opgenomen in productie 15 bij dagvaarding eerste aanleg) ook in de bodemprocedure tussen [appellante] en [persoon A] als productie in het geding zijn gebracht. Ter toelichting wijst [appellante] op een fragment van het verweerschrift van [persoon A] waaruit dit zou volgen.

3.6.

[geïntimeerden] betwisten niet dat de bewuste verklaringen door [persoon A] in de bodemprocedure als productie in het geding zijn gebracht. Dit maakt dat tussen partijen dus vaststaat dat de verklaringen in de bodemprocedure in het geding zijn gebracht. Het hof heeft dit bij de feitenvaststelling onder rov. 3.2.8. ook opgenomen. Dit betekent dat grief 1 slaagt. Tot vernietiging van het bestreden vonnis leidt dit echter niet.

Wijziging van eis en ontvankelijkheid jegens [geïntimeerde 3]

3.7.

[appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd zoals weergegeven onder rov. 3.4. [geïntimeerden] hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [appellante] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis. De gewijzigde vorderingen zijn niet gericht tegen [geïntimeerde 3] . Dit betekent dat [appellante] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep voor zover dat tegen haar is ingesteld.

Grieven 2 tot en met 6

3.8.

Grieven 2 tot en met 6 komen er in de kern op neer dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat geen sprake is van schending van een post-contractuele zorgplicht en evenmin sprake van enige aansprakelijkheid tot vergoeding van schade en / of terugbetaling van loon. Het hof zal deze grieven bespreken aan de hand van de beoordeling van de gewijzigde vorderingen van [appellante] .

Terugbetaling van loon?

3.9.

Het hof zal eerst de gewijzigde vordering sub i) beoordelen zoals weergegeven onder rov. 3.4. Aan de orde is de vraag of [Beheer B.V.] gehouden is tot terugbetaling van het aan haar betaalde loon van € 82.086,98 (exclusief btw). [appellante] heeft aan dit deel van haar vordering ten grondslag gelegd dat [Beheer B.V.] ongeoorloofd twee heren heeft gediend. [appellante] doelt daarmee op enerzijds het verrichten van advieswerkzaamheden door [Beheer B.V.] ten behoeve van [appellante] op grond van een overeenkomst van opdracht eindigend per eind december 2013 en anderzijds het door [Beheer B.V.] in 2016 verstrekken van verklaringen ten behoeve van [persoon A] in een procedure tegen [appellante] . Volgens [appellante] is [Beheer B.V.] gehouden tot terugbetaling van loon op grond van een analoge toepassing van art. 7:417 lid 3 BW Pro, althans onverschuldigde betaling.

3.10.

Het hof stelt het volgende voorop. Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de lasthebber, zich jegens de andere partij, de lastgever, verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten (art. 7:414 lid 1 BW Pro). Art. 7:417 lid 1 BW Pro bepaalt dat een lasthebber slechts tevens als lasthebber van de wederpartij mag optreden, indien de inhoud van de rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen belangen van beide lastgevers is uitgesloten. In lid 3 van art. 7:417 BW Pro is vervolgens bepaald dat een lasthebber geen recht heeft op loon jegens een lastgever ten opzichte van wie hij in strijd hiermee handelt, onverminderd door die lastgever geleden schade.

3.11.

Tussen partijen staat vast dat geen sprake is van lastgeving aangezien tussen [Beheer B.V.] en [appellante] geen overeenkomst is gesloten waarbij [Beheer B.V.] zich heeft verbonden om voor rekening van [appellante] een of meer rechtshandelingen te verrichten. Tussen [Beheer B.V.] en [appellante] was sprake van een overeenkomst van opdracht tot het verrichten van werkzaamheden bij de begeleiding van het bouwproject. Artikel 7:417 BW Pro is derhalve niet van toepassing. Een met artikel 7:417 BW Pro vergelijkbare bepaling of rechtsregel geldt niet voor de overeenkomst van opdracht. In zijn algemeenheid geldt dat een opdrachtnemer werkzaamheden mag verrichten ten behoeve van meerdere opdrachtgevers. Er kunnen zich evenwel omstandigheden voordoen waarin het handelen ten behoeve van de ene opdrachtnemer in strijd komt met de verplichting om de belangen van de andere opdrachtnemer te behartigen, waardoor er aanleiding is de bepalingen van lastgeving (artikel 7:416-418 BW) analoog toe te passen. Dit is met name het geval indien de opdracht ertoe strekt bepaalde belangen van de opdrachtgever te behartigen of te bevorderen.

3.12.

Naar het oordeel van het hof voert [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aan die nopen tot een dergelijke conclusie. De werkzaamheden van [Beheer B.V.] hielden naar de kern genomen in om in opdracht van [appellante] als toekomstige gebruiker van het gebouw de bouwkundige werkzaamheden te begeleiden gedurende het bouwproject. Zoals het hof onder rov. 3.17. nader toelicht liepen de belangen van [appellante] als huurder en gebruiker van het gebouw in zekere zin gelijk met de belangen van [persoon A] c.q. Lirema als eigenaar en verhuurder. Louter de omstandigheid dat sprake was van een complex bouwproces, waarbij de belangen van [appellante] zorgvuldig moeten worden bewaakt is niet voldoende voor analoge toepassing van de bepalingen van lastgeving. Het hof neemt verder de volgende omstandigheden in aanmerking. [appellante] stelt ter onderbouwing van haar vordering tot terugbetaling van loon dat [Beheer B.V.] haar vertrouwenspersoon was en haar vertegenwoordigde en dat daarom analoge toepassing van art. 7:417 lid 3 BW Pro aan de orde is. [geïntimeerden] hebben dit gemotiveerd betwist. Uit de schriftelijke opdrachtbevestiging van 27 maart 2013 (productie 7, bij dagvaarding eerste aanleg) valt dit evenmin af te leiden. In deze opdrachtbevestiging zijn ook geen afspraken gemaakt over geheimhouding, exclusiviteit of vertrouwelijkheid. De werkzaamheden van [Beheer B.V.] en [geïntimeerde 2] zijn voorts – anders dan [appellante] suggereert – niet op één lijn te stellen met de werkzaamheden van advocaten op wie een wettelijke en tuchtrechtelijke geheimhoudingsplicht rust. Daarnaast waren de werkzaamheden van [Beheer B.V.] ten behoeve van [appellante] al geruime tijd geëindigd op het moment van de verklaring van [geïntimeerde 2] in mei 2016. Het gebouw was al vanaf januari 2014 in gebruik genomen. Tussen het einde van de werkzaamheden door [Beheer B.V.] (eind december 2013) en de verklaring van [geïntimeerde 2] van mei 2016 was inmiddels circa 2,5 jaar verstreken. Van het gelijktijdig verrichten van werkzaamheden door [Beheer B.V.] voor zowel [appellante] als [persoon A] c.q. Lirema was aldus geen sprake. Verder heeft [geïntimeerde 2] ter zitting in hoger beroep verklaard niet te hebben geweten van het geschil met [persoon A] , hetgeen onvoldoende is weersproken door [appellante] . In deze omstandigheden is naar het oordeel van het hof van ongeoorloofde belangenverstrengeling door [Beheer B.V.] c.q. [geïntimeerde 2] , geen sprake. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden zijn gesteld noch gebleken.

3.13.

De conclusie luidt dat het hof naar aanleiding van het door [appellante] gestelde geen aanleiding ziet om naar analogie van art. 7:417 lid 3 BW Pro een bedrag van € 82.086,98, althans een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag, toe te wijzen. Hetzelfde geldt voor de subsidiair door [appellante] aangevoerde grondslag van onverschuldigde betaling. Onweersproken is dat [Beheer B.V.] en [geïntimeerde 2] voor [appellante] de overeengekomen werkzaamheden hebben verricht en de aan [Beheer B.V.] verstrekte opdracht hebben uitgevoerd. Over de betaling van het voor deze werkzaamheden verschuldigde loon hebben [appellante] en [Beheer B.V.] een schikking getroffen, waarbij over en weer finale kwijting is verleend. De vordering uit hoofde van onverschuldigde betaling zal hierom eveneens worden afgewezen.

Onrechtmatig handelen?

3.14.

Het hof komt nu toe aan de vordering sub ii) van [appellante] zoals weergegeven onder rov. 3.4. [appellante] vordert een verklaring voor recht dat [Beheer B.V.] en [geïntimeerde 2] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld door de verklaringen onder productie 15 (bij dagvaarding, eerste aanleg) aan [persoon A] te verstrekken. Volgens [appellante] heeft [Beheer B.V.] jegens haar onrechtmatig gehandeld doordat zij de op haar rustende post-contractuele zorgplicht van een goed opdrachtnemer heeft geschonden. Dit handelen kan ook aan [geïntimeerde 2] worden toegerekend. Hij heeft volgens [appellante] onrechtmatig jegens haar gehandeld in de uitoefening van zijn beroep als bouwkundig adviseur. [geïntimeerde 2] heeft op 13 mei 2016 op briefpapier van [Beheer B.V.] op verzoek van [persoon A] een verklaring opgesteld ter zake het taakstellende budgetoverzicht van 27 december 2013. Daarnaast heeft hij opmerkingen geplaatst op een op 21 september 2015 door [appellante] in het kader van het kort geding opgesteld overzicht van de gebreken ter zake de verbouwing van het gebouw. [appellante] stelt dat deze stukken voor haar nadelig zijn, doordat de positie van [appellante] jegens [persoon A] is ondermijnd en doordat gebreken aan het pand zijn ontkend en gebagatelliseerd. Door het - zonder overleg en zonder onderzoek ter plaatse - afleggen van deze verklaringen is een postcontractuele zorgplicht geschonden en niet de zorg van een goed opdrachtnemer in acht genomen. [geïntimeerde 2] heeft als bouwkundig adviseur onzorgvuldig gehandeld door het verstrekken van de verklaringen, aldus [appellante] . [geïntimeerden] hebben dit gemotiveerd betwist.

3.15.

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden voor voren gebracht om aan te nemen dat [Beheer B.V.] een op haar rustende post-contractuele zorgplicht jegens [appellante] heeft geschonden en / of [geïntimeerde 2] jegens [appellante] onzorgvuldig heeft gehandeld. Het volgende is hiervoor redengevend.

3.16.

Het hof neemt bij de beoordeling van deze vordering van [appellante] het volgende tot uitgangspunt. Art. 7:401 BW Pro bepaalt dat de opdrachtnemer bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht moet nemen. Dit betekent van [Beheer B.V.] verwacht mag worden dat zij handelt zoals een redelijk handelend en redelijk bekwaam vakgenoot in de gegeven omstandigheden zou hebben gehandeld. De verwijten die [appellante] maakt zien op een moment waarop de werkzaamheden van [Beheer B.V.] ten behoeve van [appellante] al geruime tijd geëindigd waren. De maatschappelijke betamelijkheid kan vereisen dat een opdrachtnemer ook na afloop van de contractuele relatie zich bij zijn handelen de belangen van zijn voormalige opdrachtgever aantrekt (Hoge Raad 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6759). Of daarvan sprake is hangt af van de omstandigheden van het geval.

3.17.

Het hof overweegt allereerst dat door [appellante] aan [Beheer B.V.] verstrekte opdracht inhield dat [Beheer B.V.] belast was met de begeleiding van de bouwkundige werkzaamheden van het bouwproject. De belangen van [appellante] als huurder en gebruiker van het gebouw en de belangen van [persoon A] , althans Lirema, als eigenaar/verhuurder van het pand waren in zekere zin gelijkluidend. Zij hadden immers beiden belang bij het welslagen van de verbouwing van het pand, het bouwproject. Door [geïntimeerde 2] is ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij geen wetenschap had van het geschil tussen [appellante] en [persoon A] en dat hij, indien hij dit had geweten, anders zou hebben gehandeld. Door [appellante] zijn geen feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit volgt dat [geïntimeerde 2] indertijd wel kennis had van het huurgeschil. Dit maakt, mede gezien hetgeen hiervoor in rov. 3.12. is overwogen, dat naar het oordeel van het hof op [geïntimeerden] niet de plicht rustte om af te zien van het verstrekken van de verklaringen op 13 mei 2016 aan [persoon A] . Dat vanuit het oogpunt van de communicatie tussen voormalige contractspartijen en het voorkomen van problemen wellicht voorafgaand overleg hierover met [appellante] verstandig zou zijn geweest, en dat [appellante] hierin is teleurgesteld, maakt het voorgaande niet anders.

3.18.

Voorts is van belang dat niet voldoende is gesteld of gebleken om aan te nemen dat de verklaringen van [geïntimeerde 2] inhoudelijk onjuist zijn, en om die reden in strijd zijn met een post-contractuele of andere zorgvuldigheidsverplichting. De verklaring van [Beheer B.V.] betreft haar visie op het definitieve eindsaldo van het taakstellende budget van het bouwproject en de door [appellante] gestelde gebreken. De inhoudelijke bezwaren van [appellante] tegen de verklaringen van [Beheer B.V.] c.q. [geïntimeerde 2] spitsen zich toe op een aantal opmerkingen over de gebreken, zoals: ‘
geen negatieve invloed op exploitatie’, ‘is probleem van huurder en niet van verhuurder’, ‘terras is geen onderdeel van het gehuurde’, ‘valt onder klein onderhoud’, ‘gebrek door huurder zelf veroorzaakt’en
‘tijdens oplevering geen opmerking over geweest’.[appellante] stelt dat deze opmerkingen onjuist zijn, maar zij onderbouwt dit niet, althans niet voldoende concreet, gelet op de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerden] [appellante] volstaat met name met algemene opmerkingen die er op neer komen dat ‘het niet aan [Beheer B.V.] is om hier als bouwkundige een oordeel over te hebben’ en dat [geïntimeerde 2] zelf niet meer in het pand is geweest. Door [geïntimeerden] is hier tegenin gebracht dat [geïntimeerde 2] vanwege werk voor een andere opdrachtgever in [plaats] de afgelopen vijf jaar ten minste één maal per maand in het pand kwam en daar zijn auto parkeerde en zodoende zelf in de gelegenheid was om de situatie op te nemen. Tevens hebben [geïntimeerden] aangevoerd dat slechts is verklaard op basis van hetgeen [geïntimeerde 2] wist uit hoofde van de uitvoering van de opdracht ter zake de bouwbegeleiding van het bouwproject, op basis van foto’s, beschikbare documenten en derden, dit naar aanleiding van een verzoek van [persoon A] in verband met waterschade. Dit maakt dat de stelling van [appellante] dat de verklaringen onjuist zijn omdat [geïntimeerde 2] niet meer zelf in het gebouw is geweest, onvoldoende is onderbouwd.

3.19.

In dit kader acht het hof van belang dat [appellante] zelf erkent dat momenteel nog geen schade is geleden (punt 3.3.5, memorie van grieven). De door [Beheer B.V.] c.q. [geïntimeerde 2] verstrekte verklaringen hebben gezien de overwegingen van het vonnis in kort geding van 8 juni 2016 geen rol van betekenis gespeeld bij de totstandkoming van het oordeel van de voorzieningenrechter. Voor wat betreft de bodemprocedure tussen [persoon A] en [appellante] geldt daarbij dat deze is geschorst vanwege het faillissement, waarbij onzeker is of deze procedure nog hervat zal worden. Voorafgaand aan het faillissement is de eigendom van het bovenste deel van het gebouw aan de moedermaatschappij van [appellante] overgedragen (zie rov. 3.2.). Inmiddels zijn de gebreken volgens [appellante] nagenoeg volledig hersteld. Tegen de achtergrond hiervan is het resterend belang bij voortzetting van de procedure beperkt. Het gaat daarbij in wezen nog over de mogelijkheid voor [appellante] om een huurkorting te verkrijgen over de periode vanaf de verbouwing tot aan de overgang van het eigendom. Voor wat betreft de bodemprocedure, kan [appellante] - indien nodig - daar de in het geding gebrachte verklaringen van [geïntimeerde 2] gemotiveerd betwisten. Ook staat het [appellante] alsnog vrij aan te bieden om [geïntimeerde 2] als getuige desgewenst op te roepen. Het hof neemt daarbij in ogenschouw dat de rechtbank ook de mogelijkheid heeft om zo nodig een gerechtelijk deskundige in te schakelen.

3.20.

De conclusie is dat niet voldoende is gesteld, gelet op de gemotiveerde betwisting, om aan te nemen dat door [Beheer B.V.] in strijd is gehandeld met haar post-contractuele zorgplicht. Van onrechtmatig handelen is geen sprake. Dit geldt ook voor [geïntimeerde 2] , omdat dus geen sprake is van onzorgvuldig handelen van [Beheer B.V.] dat aan hem persoonlijk kan worden toegerekend. Dit betekent dat de door [appellante] gevorderde verklaring voor recht zal worden afgewezen.

3.21.

Uit het voorgaande volgt dat de grieven 2 tot en met 6 niet slagen. Het hof zal het vonnis van 28 oktober 2020 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant dan ook bekrachtigen. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in het hoger beroep. Deze kosten worden aan de zijde van [geïntimeerden] als volgt begroot:

- Griffierecht € 2.106,00

- Salaris advocaat (2 punten x tarief III € 2.031,-) € 4.062,00

4.De uitspraak

Het hof:

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen [geïntimeerde 3] ;

bekrachtigt het vonnis van 28 oktober 2020 waarvan beroep;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 2.106,00 aan griffierecht en € 4.062,00 aan salaris advocaat;

verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. N.W.M. van den Heuvel, A.C. van Campen en T.H.M. van Wechem en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 januari 2023.

griffier rolraadsheer