ECLI:NL:GHSHE:2023:3434

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.314.296/01

arrest van 17 oktober 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M. van Sintmaartensdijk te Maastricht,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.D.A. Quaedvlieg te Weert,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 februari 2022 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 3 maart 2021, 19 mei 2021 en 24 november 2021 (dit laatste vonnis zoals hersteld bij vonnissen van 15 december 2021 en 19 januari 2022), door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/273760 / HA ZA 20-69)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar bovengenoemde vonnissen.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling, waarbij partij [appellant] spreekaantekeningen heeft overgelegd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovengenoemde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

Tussen partijen staan de volgende feiten (als gesteld en onvoldoende betwist) vast, zie onder meer ook r.o. 2.1. tot en met 2.4. van het tussenvonnis van 3 maart 2021.

3.2.

a. a) Partijen zijn vennoten geweest in een V.O.F. (hierna: de Vennootschap). Partijen waren overeengekomen dat zij gelijkelijk in de Vennootschap zouden inbrengen en gelijkelijk alles zouden delen. De Vennootschap doet geen zaken meer en partijen hebben een geschil gekregen over afwikkeling van het vermogen van de Vennootschap. Daarbij ging het om het vermogen bestaande uit de verkoopopbrengst van de aan een derde overgedragen woning [adres 1] in [plaats] (hierna: de woning) en de verkoopprijs van het onbebouwd perceel [adres 2] te [plaats] (hierna: het perceel).

b) [appellant] en [geïntimeerde] als vennoten van de Vennootschap zijn op 5 maart 2009 economisch eigenaar geworden van de woning. Verkopers [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] (hierna gezamenlijk: de Verkopers en afzonderlijk: [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] ) bleven juridisch eigenaar. In de door de notaris verleden koopovereenkomst (prod. A2 bij memorie van grieven) van die datum is, voor zover relevant, onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

2. a. [appellant] (...)

b. [geïntimeerde] (…)

hierna te noemen: “koper”.

(…)

Artikel 5

1. Het verkochte zal worden overgedragen met alle daarbij behorende rechten en aanspraken en vrij van (…), behoudens de hypothecaire inschrijving op heden gevestigd door verkoper ten behoeve van koper ter financiering van de onderhavige koopsom ten behoeve van koper (…)

(…)”

c) Eveneens op 5 maart 2009 is aansluitend de notariële hypotheekakte (prod. 8 van [geïntimeerde] ten behoeve van de zitting in eerste aanleg) betreffende de woning verleden. In deze akte is, voor zover relevant, onder meer het volgende opgenomen:

“(…)

1. A. [appellant] (...)

B. 1. [naam 1] (…)

2. [naam 2] (…)

3. [naam 3] (….)

voor zover in deze akte niet anders aangeduid, hierna te noemen: hypotheekgever;

2. (…)

hierna te noemen: bank.

(…)

HYPOTHEEKVERLENING

De comparanten onder 1. genoemd verklaarden, ter uitvoering van voormelde overeenkomst, aan de bank hypotheek te verlenen tot het hierna te noemen bedrag op het hierna te noemen onderpand, tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen de bank blijkens haar administratie vande comparant onder 1.Avoorzover in deze akte niet anders aangeduid,hierna te noemen: debiteur€ 1.100.000,-- te vorderen heeft of mocht hebben, uit hoofde van verstrekte en/of alsnog te verstrekken geldleningen, kredieten in rekening-courant, borgstellingen, dan wel uit welke anderen hoofde ook (…).”

d) [appellant] en [geïntimeerde] hebben de woning verkocht en op 2 september 2016 in eigendom overgedragen aan de nieuwe kopers. Hiertoe heeft de notaris een gespecificeerde aflosnota (leesbare versie: prod. 1 bij memorie van grieven) verstuurd aan
“ [geïntimeerde] - [appellant] V.O.F.”.Op deze nota is onder meer de koopprijs (€ 274.999,99) vermeld.

Verder is, voor zover relevant, vermeld:

“AFLOSSINGSNOTA BESTAANDE HYPOTHECAIRE GELDLENING

Restant hoofdsommen inclusief dagrente € 70.164,50.

(…)”

Ook is op de aflosnota vermeld dat het na bovengenoemde aflossing en na aftrek van bepaalde kosten overblijvende deel van de koopsom in depot bij de notaris zal worden gestort.

In een berekening van de notaris (prod. 5 bij conclusie van antwoord) wordt het bedrag van

€ 70.164,50 aangeduid als
“rabo afl. [geïntimeerde] - [appellant] ”.

e) Op of omstreeks 2 september 2016 hebben partijen een overeenkomst van depot (prod.1 bij conclusie van antwoord) gesloten waarin, voor zover relevant, is vermeld:

“(…)

in aanmerking nemende:

(…)

Dat thans het woonhuis wordt verkocht;

Dat er tussen partijen onenigheid is ontstaan omtrent diverse verrekenposten terzake van de verkoop van het woonhuis (…)

1. de (…) gelden bedragen:

a. (…) (€ 47.727,27) als reservering voor de door de vennootschap onder firma af te dragen omzetbelasting; en

b. (…) (€ 149.325,89), welk bedrag bestemd is tot verdeling tussen partijen.

(…)”

f) Vervolgens hebben de adviseurs van partijen met elkaar onderhandeld. Adviseur namens [geïntimeerde] was [de adviseur 1] (hierna: [de adviseur 1] ) en adviseur namens [appellant] was [de adviseur 2] (hierna: [de adviseur 2] ). Uiteindelijk is hierover tussen partijen overeenstemming bereikt op 30 september 2016.

Hieronder volgen enkele citaten uit een deel van de mailberichten. Het gaat om mailberichten hierover respectievelijk van:
(i)[de adviseur 1] aan [de adviseur 2] van 27 september 2016,
(ii)van [de adviseur 2] aan [de adviseur 1] van 29 september 2016 en
(iii)van [de adviseur 1] aan [de adviseur 2] van 30 september 2016 (prod. 6 bij conclusie van antwoord en prod. A8 en A9 bij memorie van grieven).

(i)

“(…) Dag [de adviseur 2] ,

(…)

Het gedane voorstel is absoluut niet in lijn met de mondelinge overeenkomst tussen [appellant] en [geïntimeerde] , die in het bijzijn van [de makelaar] is gemaakt (…)

Om tot een oplossing te komen, tref je bijgaand ons finale tegenvoorstel aan.

(…)

Het restant bedrag ad € 155.502,92 zal voor € 76.501.47 aan de heer [geïntimeerde] toekomen voor € 79.001,46 aan de heer [appellant] . De kosten van [de makelaardij] (…) voor rekening van de heer [appellant] . De heer [appellant] neemt de resterende grondpositie over, die wordt gewaardeerd op

€ 110.000, waardoor een bedrag ad € 55.000 verschuldigd is aan de heer [geïntimeerde] .

Per saldo leidt dit ertoe dat de heer [appellant] de grondpositie verkrijgt en een bedrag van

€ 24.001,46 aan contanten, de heer [geïntimeerde] vervreemdt zijn aandeel in de grondpositie en verkrijgt een bedrag van € 131.501,47 in contanten. Voor zover door de notaris nog rente wordt vergoed (…) wordt deze 50:50 verrekend.

(…)”

(ii)

“(…)

Beste [de adviseur 1] ,

Wij hebben contact gehand met [appellant] over het voorstel opgenomen in jouw onderstaande mail van 27 september jl..

Ten einde een dreigende impasse te voorkomen heeft [appellant] besloten in te stemmen met dit voorstel tot afwikkeling, inhoudende:

“De notaris houdt thans het volgende in depot:

1. € 47.727,27 als reservering voor de door de VOF af te dragen btw;

2. € 155.502,94, te verdelen tussen de heren [geïntimeerde] en [appellant] .

(…)

Het restant bedrag ad € 155.502,92 zal en gelijke delen worden verdeeld, beide heren krijgen derhalve € 77.751,47 in contanten. De kosten van [de makelaardij] komen volledig voor rekening van de heer [appellant] . De resterende grondpostitie zal worden verkocht, de verkoopopbrengst zal 50:50 verdeeld worden.”

Om het een en ander te bespoedigen, zullen wij morgenochtend de notaris berichten omtrent het bereikte akkoord en het depot overeenkomstig af te wikkelen.

(…)”

(iii)

“Dag [de adviseur 2] ,

Dank voor jullie reactie, goed om te zien dat een en ander hiermee kan worden afgewikkeld. Hierbij ook het akkoord om de notaris te instrueren twee keer € 77.751,47 uit te keren aan beide heren. (…) ”

g) Een door [appellant] op 3 oktober 2016 handgeschreven en ondertekend stuk (prod. 2 bij conclusie van antwoord) houdt in, voor zover relevant:

“(…)

[appellant] (…) verklaart ermee akkoord te gaan dat een gedeelte van de gelden in depot groot

€ 155.902,94 bij helfte zal worden uitbetaald aan de heer [geïntimeerde] (…) en ondergetekende, onder de voorwaarde dat de ondergetekende voldoet de courtagenota van [de makelaardij] als eigen schuld (…).

Het in depot staande bedrag ad € 47.727,27 zal voorlopig in depot blijven totdat de aanslag omzetbelasting is opgelegd. (…)”.

h) Een door [geïntimeerde] op 3 oktober 2016 handgeschreven en ondertekend stuk (prod. 3 bij conclusie van antwoord) houdt in, voor zover relevant:

“(…)

[geïntimeerde] (…) verklaart ermee akkoord te gaan dat een gedeelte van de gelden in depot groot € 155.902,94 bij helfte zal worden uitbetaald aan de heer [appellant] (…) en ondergetekende, onder de voorwaarde dat de heer [appellant] voldoet de courtagenota van [de makelaardij] als eigen schuld (…).

Het in depot staande bedrag ad € 47.727,27 zal voorlopig in depot blijven totdat de aanslag omzetbelasting is opgelegd. (…)”.

3.3.

[geïntimeerde] heeft bij de rechtbank gevorderd, kort weergegeven en voor zover in dit hoger beroep relevant:

een verklaring voor recht dat de Vennootschap is opgezegd/ontbonden per 24 januari 2016, althans 1 november 2019, althans per een door de rechtbank in goede justitie te bepalen datum;

vaststelling van de (wijze van) verdeling zoals uiteengezet in nummer 33 van de dagvaarding, primair middels de in nummer 33 sub a beschreven methode, subsidiair middels de in nummer 33 sub b beschreven methode en meer subsidiair middels de in nummer 33 c beschreven methode, en uiterst subsidiair op de volgens de rechtbank meest gerede wijze;

in geval van verdeling conform nummer 33 sub a: veroordeling van [appellant] tot medewerking aan levering [van het perceel] aan [geïntimeerde] binnen 7 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom;

in geval van verdeling conform nummer 33 sub b: veroordeling van [appellant] tot medewerking aan het verstrekken van een gezamenlijke verkoopopdracht [inzake het perceel] aan [de makelaar] ( [de makelaardij] ) en/of een andere aan te wijzen deskundige makelaar, voor een verkoopprijs van € 110.000,00, alsmede tot medewerking aan verkoop en levering conform de gegeven opdracht, op straffe van een dwangsom;

veroordeling van [appellant] tot betaling van: de wettelijke rente over € 35.082,25 (gerekend vanaf 16 november 2016, althans vanaf 1 november 2019, althans de dag van dagvaarding) en buitengerechtelijke kosten van € 1.125,00;

3.4.

[geïntimeerde] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat de Vennootschap is geëindigd en dat moet worden afgerekend. Daarbij vordert [geïntimeerde] dat op basis van artikel 3:184 BW de schuld van [appellant] van € 70.164,50 aan de Vennootschap aan [appellant] wordt toegekend. Verder moet volgens [geïntimeerde] bij de afrekening rekening worden gehouden met het feit dat het perceel nog moet worden toegedeeld aan één van partijen onder betaling van de overwaarde, of moet worden verkocht waarna de opbrengst moet worden verdeeld.

3.5.

[appellant] heeft in eerste aanleg, kort weergegeven, aangevoerd dat alleen de waarde van het perceel nog gelijkelijk moet worden verdeeld. Volgens [appellant] is de hypothecaire lening op de woning terecht afbetaald met een deel van de koopsom van de woning.

3.6.1.

Aangezien het hoger beroep slechts betrekking heeft op bepaalde onderdelen van de zaak zoals die door de rechtbank is behandeld, worden hieronder alleen de voor het hoger beroep relevante aspecten van de uitspraken van de rechtbank weergegeven.

3.6.2.

In het tussenvonnis van 3 maart 2021 heeft de rechtbank als volgt geoordeeld. Volgens de rechtbank zijn partijen het erover eens dat [appellant] een privé schuld van

€ 70.164,50 heeft betaald met vermogen van de Vennootschap. Hiertoe verwijst de rechtbank naar het proces-verbaal van de comparitie. Als uitgangspunt geldt dan dat [appellant] dit bedrag weer moet inbrengen in de Vennootschap en dat daarna tot verdeling kan worden overgegaan. Dit is anders indien partijen hebben afgesproken dat de privé schuld van [appellant] van € 70.164,50 met vennootschapsvermogen mocht worden betaald omdat daarmee de afgesproken financiële verhouding van 50-50 (weer) zou zijn bereikt. Deze stelling van [appellant] is een bevrijdend verweer. Dit is volgens de rechtbank voldoende onderbouwd om eventueel tot bewijslevering over te gaan indien [appellant] een verklaring van [de adviseur 1] en [de adviseur 2] in het geding brengt waarin zij de verklaring van [appellant] ter zitting bevestigen. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 3 maart 2021 [appellant] in staat gesteld schriftelijke verklaringen of een gemeenschappelijke schriftelijke verklaring van [de adviseur 1] en [de adviseur 2] over te leggen. Ook heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de persoon van de deskundige die het perceel moet taxeren en over diens in rekening te brengen voorschot.

Na bezwaar van [geïntimeerde] tegen de te late indiening door [appellant] van de verklaring van [de adviseur 2] , heeft de rechtbank deze verklaring niet geaccepteerd. In het tussenvonnis van 19 mei 2021 heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] alleen een verklaring heeft overgelegd van [de adviseur 1] . Vervolgens is de rechtbank voorbij gegaan aan de stellingen van [appellant] . Verder heeft de rechtbank een deskundige benoemd om de waarde van het perceel te taxeren.

Bij eindvonnis van 24 november 2021 heeft de rechtbank, voor zover in dit hoger beroep relevant, voor recht verklaard dat de Vennootschap is opgezegd/ontbonden per 24 januari

2016 en daarnaast [appellant] in staat gesteld het perceel te kopen voor
€ 120.000,-- en hier bepaalde voorwaarden aan gekoppeld. Verder heeft de rechtbank bepaald welke werkwijze gevolgd moest worden als [appellant] het perceel niet zou kopen. Ten aanzien van de koopprijs van het perceel heeft de rechtbank bepaald dat daaruit eerst de kosten van de makelaar moesten worden betaald. Volgens de rechtbank moest daarna uit de koopsom € 70.164,50 aan [geïntimeerde] worden voldaan en moest het restant van de koopsom in de verhouding 50/50 tussen partijen worden verdeeld. Tenslotte is [appellant] veroordeeld tot betaling van wettelijke rente over

€ 35.082,25 vanaf 16 november 2016, en van buitengerechtelijke kosten ad € 1.125,--. De proceskosten heeft de rechtbank tussen partijen gecompenseerd.

3.7.

[appellant] heeft in hoger beroep een grief aangevoerd, die naar het hof begrijpt in meerdere delen uiteenvalt. Het hof zal dit hierna aanduiden als “grieven”. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden eindvonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] en tot terugbetaling van alles dat [appellant] uit hoofde van het bestreden vonnis heeft voldaan.

3.8.

[geïntimeerde] heeft in hoger beroep een beroep gedaan op niet-ontvankelijkheid van [appellant] en subsidiair geconcludeerd tot bekrachtiging van de vonnissen van de rechtbank Limburg in deze zaak, onder verbetering van de gronden op het gebied van de proceskostenveroordeling.

3.9.

In dit geschil dienen zich enkele procedurele kwesties aan, die eerst zullen worden behandeld in r.o. 3.10 tot en met 3.12.

Daarnaast overweegt het hof voor de overzichtelijkheid dat geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank toegewezen verklaring voor recht ten aanzien van opzegging/ontbinding van de Vennootschap (dictum nr. 11.1 van het vonnis van 24 november 2021). Deze beslissing maakt dan ook geen deel uit van dit hoger beroep. Hetzelfde geldt ook voor de beslissingen van de rechtbank ten aanzien van de waarde van het perceel, en ten aanzien van de kosten van de deskundige (compensatie tussen partijen aldus dat elke partij de voorgeschoten kosten van de deskundige draagt, onderdeel van dictum nr. 11.9).

3.10.

In het tweede en laatste herstelvonnis van de rechtbank (van 19 januari 2022) is bepaald dat het eerdere herstelvonnis (van 15 december 2021) voor niet geschreven moet worden gehouden, en dat het dictum van het vonnis van 24 november 2021 ongewijzigd blijft. De grieven en het inhoudelijk debat van partijen in hoger beroep hebben ook geen betrekking op de beide herstelvonnissen. Het hof zal dan ook hierna het vonnis van 24 november 2021 aanduiden als het bestreden eindvonnis en de herstelvonnissen verder niet meer inhoudelijk behandelen.

3.11.1.

[geïntimeerde] voert aan dat [appellant] niet ontvankelijk is in het hoger beroep vanwege overschrijding van de beroepstermijn. Volgens [geïntimeerde] is het geschil over het bedrag van

€ 70.164,50 definitief beslecht in de tussenvonnissen van 3 maart 2021 en 19 mei 2021. Nu [appellant] niet in tussentijds hoger beroep is gekomen tegen die vonnissen, is volgens [geïntimeerde] de hoger beroepstermijn verstreken op 3 juni 2021, althans in elk geval op 19 augustus 2021.

3.11.2.

Volgens [appellant] kwalificeren de tussenvonnissen van 3 maart 2021 en 19 mei 2021 niet als deelvonnissen, zodat hij tijdig in hoger beroep is gekomen.

3.11.3.

Het beroep van [geïntimeerde] op niet-ontvankelijkheid slaagt niet. Hiertoe overweegt het hof als volgt. De reguliere hoger beroepstermijn zou voor de tussenvonnissen van 3 maart 2021 en 19 mei 2021 slechts zijn gaan lopen indien dit eindvonnissen zouden zijn of zogenaamde deelvonnissen (vonnissen waarvan een deel als eindvonnis kan worden beschouwd). Van een eindvonnis is volgens vaste rechtspraak sprake als in een vonnis door een uitdrukkelijk dictum een einde wordt gemaakt aan het geding omtrent ‘enig deel van het gevorderde’. Anders dan [geïntimeerde] aanvoert, is hiervan in de beide genoemde tussenvonnissen geen sprake. In het dictum van die vonnissen heeft de rechtbank slechts tussenbeslissingen genomen (zie ook r.o. 3.6.2.) en is voor het overige iedere verdere beslissing aangehouden.

Dat in de overwegingen van genoemde tussenvonnissen bepaalde bindende eindbeslissingen zijn genomen maakt dit niet anders, nu deze niet zijn opgenomen in het dictum van de bewuste vonnissen. Op een dergelijke bindende eindbeslissing kan de rechter in bepaalde omstandigheden nog terugkomen. Evenmin kan de jurisprudentie waar [geïntimeerde] in dit kader naar verwijst tot een ander oordeel leiden. In deze jurisprudentie gaat het er kort gezegd om dat een dictum moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen (in het ‘lichaam’ van het betreffende vonnis) die tot die beslissing hebben geleid. Dit houdt echter niet in dat een bindende eindbeslissing in het lichaam van een vonnis, er toe leidt dat een vonnis met slechts één of meer tussenbeslissing(en) in het dictum verandert in een eindvonnis of deelvonnis.

3.12.1.

[geïntimeerde] stelt verder nog dat de grieven van [appellant] zich niet (mogen) richten tegen de tussenvonnissen van 3 maart 2021 en 19 mei 2021 en dat [appellant] gelet op het appelexploot ook geen hoger beroep wenst tegen die vonnissen.

3.12.2.

[appellant] voert onder meer aan dat het feit dat in het petitum van de appeldagvaarding alleen vernietiging van het bestreden eindvonnis is gevorderd, niet afdoet aan de ontvankelijkheid van grieven die zich richten op de tussenvonnissen.

3.12.3.

Het hof is van oordeel dat de grieven van [appellant] die zijn gericht tegen de tussenvonnissen van 3 maart 2021 en 19 mei 2021 ook inhoudelijk behandeld dienen te worden. De omvang van het geschil in hoger beroep wordt niet enkel en definitief door de appeldagvaarding bepaald, maar ook door de in de memorie van grieven aangevoerde grieven. De appellant die in de appeldagvaarding nog niet de vernietiging heeft gevorderd van de aan het bestreden eindvonnis voorafgaande tussenvonnissen, heeft in het algemeen de vrijheid om bij de nadere omlijning van het hoger beroep in de memorie van grieven ook grieven te richten tegen beslissingen in die tussenvonnissen. Dit geldt niet als in de dagvaarding al de gronden van het hoger beroep zijn opgenomen, maar daarvan is hier geen sprake. Verder is ook uit de grieven voor [geïntimeerde] voldoende kenbaar dat het hier gaat om grieven tegen de bewuste tussenvonnissen, zoals ook blijkt uit diens inhoudelijke reactie hierop in de memorie van antwoord.

3.13.

[geïntimeerde] legt aan zijn vordering artikel 3:184 lid 1 BW ten grondslag. In dit artikel is bepaald dat ieder der deelgenoten bij een verdeling kan verlangen dat op het aandeel van een andere deelgenoot wordt toegerekend datgene wat die deelgenoot aan de gemeenschap schuldig is. Volgens [geïntimeerde] had het bij de verkoop van de woning aan de bank afgeloste bedrag van € 70.164,50 betrekking op een privé lening van [appellant] . Nu dit bedrag is afgelost ten laste van de Vennootschap, is hierdoor een vordering van de Vennootschap op [appellant] ontstaan. Deze schuld moet bij de definitieve verdeling aan [appellant] worden toegerekend, aldus [geïntimeerde] .

3.14.

[appellant] voert in hoger beroep onder meer het volgende aan: (a) hij betwist dat het bij de verkoop van de woning aan de bank afgeloste bedrag van € 70.164,50 een privélening van hem was; volgens [appellant] was het een lening die de Vennootschap aanging, (b) partijen hebben bovendien op 30 september 2016 dusdanige afspraken gemaakt, dat de kwestie van de aflossing van het bedrag van € 70.164,50 daarmee definitief is afgewikkeld.

3.15.

Het hof overweegt als volgt. Indien het betoog van [appellant] voor wat betreft één van de genoemde onderdelen (a) of (b) slaagt, is dit al voldoende voor de slotsom dat [appellant] alsnog in het gelijk gesteld dient te worden in dit hoger beroep. Het hof is van oordeel dat het betoog ten aanzien van beide punten slaagt en zal dit voor alle volledigheid ten aanzien van beide punten motiveren (r.o. 3.16. tot en met 3.19. punt a), r.o. 3.20. tot en met 3.23. punt b)).

3.16.

Ten aanzien van de gestelde privé lening van [appellant] , rust de stelplicht en zonodig bewijslast op [geïntimeerde] .

[geïntimeerde] beroept zich met name op de uitlatingen op dit punt van [appellant] ter zitting in eerste aanleg, op de hypotheekakte (zie r.o. 3.2. onder c)) en op de schriftelijke verklaring van [de adviseur 1] (prod. 9 bij akte van 31 maart 2021 van [appellant] ).

In hoger beroep stelt [appellant] daar het volgende tegenover. Kort vóór de zitting in eerste aanleg heeft hij een chemotherapie ondergaan, wat invloed heeft gehad op zijn verklaring en gedrag tijdens de zitting (onder meer memorie van grieven nr. 4.3). Verder verwijst hij onder meer naar de gang van zaken rondom de aan- en verkoop van de woning, de bepalingen van de koopakte van 5 maart 2009, de door de notaris opgestelde berekeningen en de verklaring van [de adviseur 2] (prod. A 6 bij memorie van grieven).

3.17.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] ten opzichte van de gemotiveerde en onderbouwde betwisting van de zijde van [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld, die kunnen leiden tot het oordeel dat het bedrag van € 70.164,50 betrekking had op een privé lening van [appellant] . Hiertoe neemt het hof de volgende omstandigheden in aanmerking.

Afgezien van het gegeven dat in de hypotheekakte alleen [appellant] is vermeld (zie r.o. 3.2. onder c)), wijst het merendeel van de door partijen overgelegde stukken en hun daarmee verband houdende uitlatingen er op dat hier sprake was van een lening die de Vennootschap betrof, ter financiering van de koopsom van de woning. In artikel 5 lid 1 van de notariële koopakte (zie r.o. 3.2. onder b)) wordt expliciet vermeld dat er sprake is van een hypothecaire inschrijving gevestigd door Verkopers ( [naam 1] , [naam 2] en [naam 3] , die juridisch eigenaren bleven) ten behoeve van
[geïntimeerde] was in persoon aanwezig bij het verlijden van de koopovereenkomst door de notaris en heeft daar ook mee ingestemd. Aldus moet hij ook op de hoogte geweest/gebracht zijn van de vermelding van de bewuste hypothecaire inschrijving ten behoeve van [appellant] èn [geïntimeerde] zelf ter financiering van de koopsom. [geïntimeerde] heeft desgevraagd ter zitting in hoger beroep onvoldoende consistent toegelicht hoe de gang van zaken bij de notaris was. Hij kon ook niet meer verklaren op welke wijze hij dan (uitgaande van zijn eigen stelling dat [appellant] diens helft had gefinancierd met de gestelde hypothecaire privé lening) zelf ‘zijn’ helft van de koopsom zou hebben voldaan.
Zoals ter zitting in hoger beroep besproken, past ook de onderhavige zekerheid (een algemene bankhypotheek tot een bedrag van € 1,1 miljoen) meer bij een zakelijke financiering van de Vennootschap dan bij een particuliere lening aan [appellant] .
Voorts is zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] niet heeft gegeven, onduidelijk waarom de Verkopers als juridische eigenaren de onderhavige hypothecaire zekerheid op de woning aan de bank zouden hebben verstrekt voor een privé lening van [appellant] . Dit is met name onduidelijk nu het ging om een aankoop door twee vennoten met het oog op hun werkzaamheden in de Vennootschap, en daarnaast als onvoldoende betwist vaststaat dat de Verkopers [appellant] niet of nauwelijks kenden.
Als onvoldoende betwist staat bovendien vast dat [appellant] als beherend vennoot van de Vennootschap bevoegd was de rol van de Vennootschap als economisch eigenaar zelfstandig te vervullen bij het verlijden van de hypotheekakte, zoals [appellant] heeft aangevoerd.
Uit de verklaringen van [geïntimeerde] ter zitting in hoger beroep blijkt dat hij ten tijde van de verkoop van de woning in 2016 zowel de in r.o. 3.2. onder d) geciteerde aflossingsnota als de berekening van de notaris waarop is vermeld
Vaststaat verder dat [geïntimeerde] op enig moment na de uitkering van het depot een klacht tegen de notaris heeft ingediend bij de Kamer voor het Notariaat. Daarbij ging het onder andere om het punt van de gestelde privé lening en de aflossing ten tijde van de levering van de woning. Deze klacht is afgewezen (of zoals de notaris schriftelijk verklaart: “geseponeerd”).
De schriftelijke verklaring van [de adviseur 1] waarop [geïntimeerde] zich beroept vormt ook geen onderbouwing van de stellingen van [geïntimeerde] over een privé lening van [appellant] . Zoals hieronder nader toegelicht, is de verklaring van [de adviseur 1] deels onjuist of onduidelijk en wijst deze verklaring, gelezen in samenhang met de schriftelijke verklaring van [de adviseur 2] , eerder op het tegendeel van de stellingen van [geïntimeerde] .

Volgens [de adviseur 2] zijn de hypothecaire lening en zekerheid terug te voeren op de koop van de woning in 2009 door de vennoten [geïntimeerde] en [appellant] . Hij verklaart dat de hypothecaire lening vanaf dat moment in economische zin voor 100% tot het vennootschapsvermogen behoorde en
“rechtens voor rekening en risico van de VOF en daarmee ten laste van de verkoopopbrengst ingelost”. Ook verklaart hij dat in de onderhandelingen tussen hem en [de adviseur 1] de hypothecaire lening niet aan de orde is geweest in de zin of deze wel of niet deel uitmaakte van het vermogen van de Vennootschap.

[de adviseur 1] verklaart weliswaar dat er sprake is van een persoonlijke hypothecaire schuld van [appellant] , maar daar staat het volgende tegenover. [de adviseur 1] verklaart dat de rol van [de adviseur 1] en [de adviseur 2] onder andere bestond uit (fiscale) advisering van [appellant] en [geïntimeerde] om te bewerkstelligen dat de verkoop van de woning doorgang kon vinden. Daarover verklaart hij onder meer:
“Bij deze gesprekken is op geen enkel moment gesproken over de aflossing van de hypothecaire schuld uit het vermogen van de VOF. Deze hypotheeklening (privé schuld van [appellant] ) was simpelweg bij [geïntimeerde] en/of bij ondergetekende niet als zodanig bekend.”Het moet er voor worden gehouden dat deze verklaring over de onbekendheid met de hypothecaire lening niet juist of op zijn minst onvolledig en onduidelijk is. De onderhandelingen tussen [de adviseur 2] en [de adviseur 1] hebben immers plaatsgevonden nà 2 september 2016 en werden juist gevoerd aan de hand van de afrekening door de notaris. [geïntimeerde] heeft ter zitting in hoger beroep ook bevestigd dat hij zelf de vermelding van de aflossing van de lening op de stukken heeft gezien en dat [de adviseur 1] op de hoogte zal zijn geweest van de aflosnota en onderliggende stukken. In die stukken was de aflossing van de hypothecaire lening ondubbelzinnig vermeld. Op grond van het voorgaande moet worden aangenomen dat de aflossing van de hypothecaire lening bij alle betrokkenen bekend was maar in het geheel niet leidde tot vragen of discussie. Vanwege de discussies tussen [de adviseur 1] en [de adviseur 2] over beduidend kleinere posten, zou dit wel voor de hand hebben gelegen. Dit geldt te meer, gelet op de stelligheid waarmee zowel [de adviseur 1] als [geïntimeerde] heeft verklaard dat aflossing van een privé schuld van [appellant] uit het vennootschapsvermogen nooit aan de orde zou zijn geweest.

3.18.1.

Aan het bovenstaande kan niet afdoen dat [appellant] ter zitting in eerste aanleg heeft verklaard dat het bedrag van € 70.164,50 een privé schuld van hem was, waarvan partijen hebben afgesproken dat die als vof schuld tussen [appellant] en [geïntimeerde] zou worden verdeeld. Ten eerste overweegt het hof dat [geïntimeerde] de ziekte van [appellant] heeft bevestigd en dat niet kan worden uitgesloten maar (zonder medische verklaring) ook niet kan worden vastgesteld dat de aan de zitting voorafgaande behandeling van invloed is geweest op de verklaring van [appellant] . Wat hier van zij, de bewuste mondelinge verklaring kan naar het oordeel van het hof in het licht van alle omstandigheden van dit geval niet worden beschouwd als een gerechtelijke erkentenis. Daarbij neemt het hof tevens in aanmerking dat [appellant] daarbij nadrukkelijk heeft verklaard dat [de adviseur 1] en [de adviseur 2] bij hun berekeningen hoe een en ander moest worden verdeeld, uitgebreid hebben
“besproken en ook becijferd en berekend”dat de bewuste vordering als vof schuld tussen [appellant] en [geïntimeerde] zou worden verdeeld. Dit staat haaks op de verklaring van zowel [de adviseur 1] als [de adviseur 2] en is ook nergens in de stukken terug te vinden. In zoverre moet het er voor worden gehouden dat [appellant] ter zitting niet goed voor ogen had wat de adviseurs expliciet hadden besproken. De uitlating van [appellant] heeft dan ook het karakter van een onjuiste stelling die voor herstel in hoger beroep vatbaar is. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat gesteld noch gebleken is dat [appellant] bewust onjuist heeft verklaard.

Voor het geval de uitlating van [appellant] wel zou moeten worden gezien als een gerechtelijke erkentenis overweegt het hof als volgt. Naar het hof de stellingen van [appellant] begrijpt, beoogt hij voor dat geval zijn uitlating te herroepen wegens dwaling (artikel 154 lid 2 Rv). Naast de verwijzing naar zijn ziekte heeft hij ter zitting in hoger beroep ook aangevoerd dat hij deskundigen heeft geraadpleegd en dat ook die geen privé hypothecaire lening van [appellant] hebben kunnen vinden. Voor herroeping op grond van dwaling geldt een lichtere toets dan voor dwaling op grond van artikel 6:228 BW. Het gaat er om of de bewuste partij door een misverstand tot een erkentenis is gekomen die hij anders niet gedaan zou hebben. Gelet op bovengenoemde omstandigheden van dit geval slaagt het beroep op herroeping.

3.18.2.

Verder doet aan het oordeel van het hof in r.o. 3.17. ook niet af de vermelding
“debiteur is [appellant] ”op de aflosnota van de bank (prod. 9 van [geïntimeerde] ten behoeve van de zitting in eerste aanleg.). Nog daargelaten dat niet vaststaat dat de notaris dit heeft vermeld ( [appellant] betwist dit), volgt daar niet uit dat (de notaris bedoelde dat) het hier een privé lening van [appellant] betrof. De verklaring van de notaris (prod. 7 van [appellant] ten behoeve van de zitting in eerste aanleg) en diens berekening met de vermelding
“rabo afl. [geïntimeerde] - [appellant] 70.164,50”(onderdeel bij prod. 5 bij conclusie van antwoord) bieden daar ook in het geheel geen aanknopingspunten voor.

3.19.

In het licht van al het bovenstaande heeft [geïntimeerde] tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld die, indien bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat er op 2 september 2016 sprake is geweest van aflossing van een privé schuld van € 70.164,50 van [appellant] ten laste van de Vennootschap. Dit betekent dat niet wordt toegekomen aan bewijslevering op dit punt. De grieven van [appellant] slagen in zoverre en het beroep van [geïntimeerde] op artikel 3:184 lid 1 BW (toedeling van de schuld van € 70.164,50 aan [appellant] ) faalt. Nu er geen sprake is van in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde andere gronden die alsnog tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] kunnen leiden, dient [appellant] in dit hoger beroep alsnog grotendeels in het gelijk te worden gesteld (zie r.o. 3.15.).

3.20.

Daarnaast overweegt het hof ten overvloede als volgt.

3.21.

Naar het hof uit de stellingen van partijen begrijpt spitst het in r.o. 3.15. genoemde punt b) zich toe op de uitleg van de op 30 september 2016 tussen partijen via onderhandelingen tussen hun adviseurs tot stand gekomen afspraak.

De betekenis van een omstreden overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, en van hetgeen zij ten aanzien daarvan redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.

3.22.

Partijen hebben direct aansluitend aan de verkoop van de woning via hun adviseurs uitgebreid onderhandeld over een financiële afwikkeling tussen hen beiden. Dat daarbij de uitkering uit het bij de notaris na de verkoop van de woning aangehouden depot ter discussie stond, zoals [geïntimeerde] stelt, is juist maar niet volledig.

Uit de overeenkomst van depot (prod. 1 bij conclusie van antwoord) blijkt dat het daarbij ging om het oplossen van
“onenigheid (…) omtrent diverse verrekenposten terzake van de verkoop van het woonhuis”en om te komen tot
“een voor beide partijen acceptabele verrekening”.Echter, dat het hier louter ging om de verrekening van enkele
“(administratieve) posten”die moesten worden verrekend met het uit te keren depotbedrag van ruim € 155.000,-- kan hier niet uit worden afgeleid. Naar het oordeel van het hof wijst de hele gang van zaken er op dat partijen ten aanzien van de verkoop van de woning de financiële uitkomst in zijn geheel wilden afwikkelen, zoals [appellant] aanvoert.

Verder werd, anders dan [geïntimeerde] naar voren brengt, niet alleen het depot inzake de woning in de regeling betrokken maar ook het perceel als enige andere resterende substantiële vermogensbestanddeel van de Vennootschap. [de adviseur 1] en [de adviseur 2] hebben expliciet gemaild over de afwikkeling van de grondpositie. Daarbij werden berekeningen gevoegd over de waarde van het perceel en over wat dit tussen partijen financieel zou betekenen (zie ook mailbericht nr. (i) in r.o. 3.2. onder e)). Uit mailberichten van enkele dagen vóór het bereiken van overeenstemming (26 september 2016, om 12:22 respectievelijk 14:07 uur, prod. 6 bij conclusie van antwoord) kan worden afgeleid dat partijen zoveel mogelijk punten wilden afwikkelen. Ook valt daarin te lezen dat [de adviseur 1] als adviseur van [geïntimeerde] het perceel zag als het laatste financiële punt van afwikkeling tussen [geïntimeerde] en [appellant] waarover overeenstemming moest worden bereikt. Zo heeft [de adviseur 2] aan [de adviseur 1] onder meer geschreven
: “(…) Zoals besproken kunnen en willen we niet verblijven in een welles-niets en is bedoeling om tot een afwikkeling te komen.(…) Om tot een finale afwikkeling te komen stellen wij voor dat er voor [appellant] resteert een netto verrekenpost (te ontvangen) ad€ 10.000. (…)”[de adviseur 1] heeft in antwoord daarop nog enkele opmerkingen gemaakt over verrekenposten en afgesloten met:
“(…) Resteert volgens mij nog de afwikkeling van het laatste bouwkavel. (…)”De uiteindelijk op 30 september 2016 tussen partijen gemaakte afspraken gingen ook over zowel de uitkering uit het depot naar aanleiding van de verkoop van de woning als over de gang van zaken rondom het perceel. Ook deze ruimere strekking van de afspraken vormt naar het oordeel van het hof een duidelijke ondersteuning van de lezing van [appellant] , dat partijen daarmee bedoelden alles financieel af te wikkelen met inbegrip van de aflossing van € 70.164,50.

Daar komt nog bij dat [de adviseur 1] en [de adviseur 2] partijen onder meer fiscaal hebben geadviseerd, mede op basis van de aflosnota van de notaris, waarbij ook de financiële berekening van de notaris bekend was (zie r.o. 3.17.). Zoals eerder overwogen, was in die stukken de aflossing van de hypothecaire lening van € 70.164,50 ten laste van de Vennootschap ondubbelzinnig vermeld. In het licht van het bovenstaande valt zonder nadere toelichting, die [geïntimeerde] desgevraagd niet kon geven, niet met elkaar te rijmen dat deze aanzienlijke post van

€ 70.164,50 een resterend (potentieel) geschilpunt tussen partijen zou vormen en dat hier desondanks niets over zou zijn vermeld in de mailberichten (bijvoorbeeld in de vorm van een bezwaar of voorbehoud van de kant van [de adviseur 1] namens [geïntimeerde] ).

Alles overziend, komt het hof tot het oordeel dat partijen op 30 september 2016 zodanige afspraken hebben gemaakt, dat de kwestie van de aflossing van het bedrag van € 70.164,50 daarmee definitief tussen hen was afgewikkeld. Dit geldt ongeacht de vraag of het hierbij ging om aflossing van een schuld die de Vennootschap betrof, of om een privé schuld van [appellant] .

3.23.

Dit betekent dat de grieven van [appellant] ook in zoverre slagen en dat ook dit oordeel als zodanig voldoende is voor het oordeel dat [appellant] in dit hoger beroep alsnog in het gelijk dient te worden gesteld (zie r.o. 3.15.).

3.24.

Uit al het voorgaande volgt dat het dictum van het bestreden eindvonnis niet ongewijzigd in stand kan blijven.

Daarbij dient rekening te worden gehouden met het volgende. De rechtbank heeft in dat dictum ook beslissingen opgenomen over de gang van zaken rondom de verkoop van het perceel en de verdeling van de koopsom. Ter zitting in hoger beroep hebben partijen meegedeeld dat het perceel inmiddels is verkocht aan [geïntimeerde] , voor een bedrag van circa

€ 100.000,--. Over het exacte bedrag konden partijen geen duidelijkheid geven. Aldus is aan het hof evenmin exact bekend welke verrekening heeft plaatsgevonden met de in het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] toegewezen posten. Het hof zal voor alle duidelijkheid de nummers 11.6 tot en met 11.11 van het dictum van het bestreden eindvonnis (met uitzondering van een gedeelte van nummer 11.9) vernietigen en in het dictum van dit arrest een omschrijving geven van de door partijen te volgen stappen. Daarna kunnen partijen zelf berekenen hoe precies tussen hen dient te worden afgerekend.

3.25.

De slotsom met betrekking tot het bestreden eindvonnis luidt dan als volgt:

De beslissing dat van de koopsom van het perceel eerst moeten worden betaald: de makelaarskosten en daarna € 70.164,50 aan [geïntimeerde] , waarna het restant in de verhouding 50/50 tussen partijen moet worden verdeeld (dictum 11.6), zal worden vernietigd. Dit geldt ook voor de veroordelingen van [appellant] tot betaling van wettelijke rente (dictum 11.7) en buitengerechtelijke kosten (dictum 11.8), de compensatie van de proceskosten voorzover geen betrekking hebbend op de kosten van de deskundige (dictum 11.9 met uitzondering van
In plaats daarvan zal het hof [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft betaald. Bij dit laatste gaat het om betaling in ruime zin: ook als bijvoorbeeld bij de aankoop door [geïntimeerde] van het perceel een bepaalde verrekening ter uitvoering van het bestreden eindvonnis heeft plaatsgevonden (vermindering van de koopsom) dient dit teruggedraaid te worden.
Voorts zal het hof bepalen dat daarnaast tussen partijen een zodanige betaling/verrekening moet plaatsvinden dat:

 de eventuele makelaarskosten (niet zijnde kosten van een makelaar die alleen [geïntimeerde] of [appellant] heeft begeleid bij de transactie met het perceel) gelijkelijk ten laste worden gebracht van ieder van partijen, en

 (daarna het overblijvende restant van) de koopsom in de verhouding 50/50 tussen partijen is verdeeld;

 met dien verstande dat [geïntimeerde] aan [appellant] dient te betalen de wettelijke rente over het aanvullende deel van de koopsom dat ter uitvoering van dit arrest aan [appellant] toekomt, vanaf het moment waarop de koopsom voor het perceel na aankoop door [geïntimeerde] beschikbaar is gekomen.

3.26.

Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, met uitzondering van de tussen partijen op gelijke wijze gecompenseerde, voorgeschoten kosten van de deskundige en de kosten van de stukkenwisseling rondom het deskundigenbericht.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden eindvonnis van de rechtbank Limburg van 24 november 2021 voorzover in dit hoger beroep aan de orde (te weten: dictum 11.6 tot en met 11.11, met uitzondering van het deel van 11.9 dat ziet op de voorgeschoten kosten van de deskundige);

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden eindvonnis aan hem heeft betaald in ruime zin (zoals nader uitgewerkt in r.o. 3.25. 2e gedachtenstreepje);

bepaalt daarnaast dat tussen partijen een dusdanige betaling/verrekening moet plaatsvinden dat:

 de eventuele makelaarskosten (niet zijnde kosten van een makelaar die alleen [geïntimeerde] of [appellant] heeft begeleid bij aankoop van het perceel) gelijkelijk ten laste worden gebracht van ieder van partijen, en

 (daarna het overblijvende restant van) de koopsom in de verhouding 50/50 tussen partijen is verdeeld;

 met dien verstande dat [geïntimeerde] aan [appellant] dient te betalen de wettelijke rente over het aanvullende deel van de koopsom dat ter uitvoering van dit arrest aan [appellant] toekomt, vanaf de datum waarop de koopsom voor het perceel na aankoop door [geïntimeerde] oorspronkelijk beschikbaar is gekomen;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van:

de eerste aanleg en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op de datum van het bestreden vonnis van 24 november 2021 op € 937,00 aan griffierecht en op € 2.785,00 (2,5 x tarief IV) aan salaris advocaat;
het hoger beroep, en begroot die kosten aan de zijde van [appellant] tot op heden op € 125,03 aan dagvaardingskosten, op € 343,00 aan griffierecht en op € 4.314,00 (2 x tarief IV) aan salaris advocaat voor het hoger beroep;

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag van voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, A.C. van Campen en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 oktober 2023.

griffier rolraadsheer

Hoger beroep inzake verdeling van vennootschap onder firma en afrekening van privélening

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/273760 / HA ZA 20-69)

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak