ECLI:NL:GHSHE:2023:3345

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 12 oktober 2023

Zaaknummer : 200.332.022/01

Zaaknummers EA : C/03/320061 / FT RK 23/287

Zaaknummers EA : C/03/320063 / FT RK 23/288

Zaaknummers EA : C/03/320064 / FT RK 23/289

Insolventienummers EA: [insolventienummer 1]

Insolventienummers : [insolventienummer 2]

Insolventienummers : [insolventienummer 3]

in de zaak in hoger beroep van:

1.[V.O.F.],

gevestigd te [vestigingsplaats],

alsmede haar vennoten:

2.
[vennoot 1],

3.
[vennoot 2],

beiden wonende te [woonplaats],

appellanten,

hierna ook te noemen: [V.O.F.] c.s.,

advocaat: mr. A.J.G. Bisscheroux te Kerkrade,

tegen

1.Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf,

2.
Stichting Sociaal Fonds Levensmiddelenbedrijf,

gevestigd te [vestigingsplaats],

verweersters,

advocaat: mr. D.L.A. van Voskuilen te Rotterdam.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 5 september 2023, waarbij appellanten in staat van faillissement zijn verklaard, met aanstelling van mr. W.C.G.J. Sterk tot curator (hierna: de curator).

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie op 11 september 2023, hebben appellanten het hof verzocht voornoemd vonnis van 5 september 2023 te vernietigen, kosten rechtens.

2.2.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 oktober 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

[vennoot 1], bijgestaan door zijn zoon [zoon] en mr. Bisscheroux;
mr. J. van Zinnicq Bergmann en mr. A.J.M. van der Voet (waarnemers van mr. Van Voskuilen) en mevrouw [zaakbehandelaar], zaakbehandelaar bij deurwaarderskantoor [deurwaarderskantoor], namens verweersters en
de curator.

2.3.

Het hof heeft verder kennisgenomen van de inhoud van:

de e-mail van mr. Bisscheroux met daarbij het vonnis waarvan beroep en het exploot van betekening en oproep van 27 juli 2023, ingekomen ter griffie van dit hof op 13 september 2023;
het proces-verbaal van de zitting in eerste aanleg gehouden op 5 september 2023, ingekomen ter griffie van dit hof op 21 september 2023 met een V6-formulier;
de brief van 29 september 2023 met bijlagen (onder meer het eerste faillissementsverslag) van de curator, ingekomen ter griffie van dit hof op 29 september 2023;
de brief van september 2023 met bijlagen (productie nr. 1 t/m 15) ingediend namens appellanten en ontvangen ter griffie van dit hof op 2 oktober 2023;
de e-mail van 3 oktober 2023 namens mr. Van Voskuilen waarin het hof is bericht dat, namens verweersters, mrs. Van Zinnicq Bergmann en Van der Voet als advocaten ter zitting zullen optreden en dat ook mevrouw [zaakbehandelaar], zaakbehandelaar bij deurwaarderskantoor [deurwaarderskantoor], ter zitting aanwezig zal zijn om te spreken c.q. inlichtingen te verstrekken.
de brief ‘update per 2-10-2023’ van 3 oktober 2023 met bijlagen van de curator, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum;
de nadere stukken van appellanten (producties 16 t/m 18 zijnde twee werknemersverklaringen en een betaalbewijs van het griffierecht), ingekomen ter griffie van dit hof op 3 oktober 2023;
de brief ‘update per 3-10-2023’ van 3 oktober 2023 van de curator, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum;
de brief ‘salaris curator’ van 4 oktober 2023 met bijlagen van de curator, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum en
de brief ‘update per 11-10-2023’ van 11 oktober 2023 met bijlagen van de curator, ingekomen ter griffie van dit hof op diezelfde datum.

3.De beoordeling

3.1.

De rechtbank Limburg heeft het verzoek van verweersters om appellanten in staat van faillissement te verklaren, toegewezen bij vonnis van 5 september 2023. De rechtbank heeft vastgesteld dat uit de opgave van de schuldenaren (appellanten in hoger beroep) en uit hetgeen in het verzoekschrift is gesteld, summierlijk is gebleken van het bestaan van het vorderingsrecht van de schuldeisers (verweersters in hoger beroep) en dat er feiten en omstandigheden aanwezig zijn, op grond waarvan kan worden aangenomen dat de schuldenaren verkeren in de toestand van opgehouden hebben te betalen. Dat schuldenaren een betalingsregeling wensen doet aan het voorgaande volgens de rechtbank niet af.

3.2.

Appellanten hebben in hun beroepschrift aangevoerd dat niet (langer) aan de wettelijke vereisten voor een faillissement is voldaan en dat de gronden van het appel nader zullen worden geadstrueerd aan de hand van verificatoire bescheiden, die voorafgaand aan - en zo nodig uiterlijk bij gelegenheid van - de mondelinge behandeling van het beroepschrift aan het hof zullen worden toegezonden c.q. overgelegd.

3.2.1.

Appellanten hebben in de nadere reactie – kort weergegeven – aangevoerd dat naar hun mening verweersters – gegeven de omstandigheden – niet hadden mogen persisteren bij de faillissementsaanvraag, onder meer omdat nog steeds niet duidelijk is of sprake was van een opeisbare vordering, er een betalingsregeling was overeengekomen dan wel reden was om een betalingsregeling overeen te komen en de facturen en de dwangbevelen waarschijnlijk aan het verkeerde adres zijn afgegeven/betekend. Volgens appellanten is het niet aannemelijk gemaakt dat sprake was van een opeisbare vordering in de aangegeven omvang, althans een zodanige vordering, dat die “een faillissementsaanvraag kon/kan rechtvaardigen” (zie Hof ’s-Hertogenbosch 19 november 2020, ECLI:NL:GHSHE:2020:3577).

Voor zover verweersters een vordering op appellanten hebben, hebben appellanten aangevoerd dat er voldoende liquiditeit aanwezig is om de vordering van € 13.760,92 ineens te kunnen betalen. Appellanten hebben verder aangegeven dat met de Belastingdienst een betalingsregeling is getroffen, dat beide werknemers geen vordering (meer) op appellanten hebben en dat uit de overgelegde jaarrekening 2022 blijkt dat de vof uit hoofde van een geldlening nog € 45.000,00 te vorderen had. Appellanten erkennen een hypothecaire geldlening, maar deze betalingsverplichting wordt correct nagekomen. Verder is er sprake van een winstgevende onderneming en is er voldoende liquiditeit aanwezig om de opeisbare vorderingen en de faillissementskosten te betalen. Volgens appellanten is er derhalve geen sprake van een toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Tot slot hebben appellanten de curator verzocht zijn salaris te matigen dan wel dat het hof het salaris vaststelt op € 7.500,00 exclusief btw voor het geval het hof deze kosten (mede) ten laste van de schuldenaar wil brengen. Appellanten hebben het hof verzocht om deze kosten, in elk geval ten dele, ten laste van de aanvragers te brengen.

3.2.2.

Ter zitting in hoger beroep is namens appellanten bevestigd dat er thans een bedrag van € 30.000,00 op de derdenrekening van mr. Bisscheroux staat om een eventueel tekort of de eerste termijn aan de Belastingdienst te betalen.

3.3.

Het faillissementsverslag van de curator vermeldt dat alle crediteuren zich bij de curator hebben gemeld met hun vordering(en) en dat met alle crediteuren een betalingsregeling is getroffen die inhoudt dat – bij vernietiging van het faillissement – de openstaande schulden door [V.O.F.] vof vanaf 1 januari 2024 in maandelijkse termijnen worden afbetaald.

3.3.1.

Bij brief van 4 oktober 2023 heeft de curator het hof bericht dat zijn bestede uren tot en met 4 oktober 2023 op 51 uur komt. Uitgaande van het uurtarief x 1,6 bedraagt het salaris volgens de curator € 19.671,30 exclusief btw (€ 23.802,27 inclusief).

3.3.2.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator aangegeven positief tegenover een vernietiging van het faillissement te staan, nu de vorderingen van de aanvragers van het faillissement en ook zijn kosten kunnen worden voldaan met het aanwezige saldo op de bankrekening bij ING (€ 40.150,97) en er met alle schuldeisers een betalingsregeling tot stand is gekomen. Ook zijn er volgens de curator geen boedelschulden (meer). De curator zal uiterlijk woensdag 11 oktober 2023 het hof berichten wat zijn bestede uren tot dan toe zijn.

3.3.3.

Bij brief van 11 oktober 2023 heeft de curator het hof bericht dat hedenochtend het boedelactief € 32.484,25 bedroeg en dat dit het saldo is nadat betaling van € 13.760,92 aan de aanvragers van het faillissement al heeft plaatsgevonden. De curator heeft daarnaast aangegeven dat hij zijn laatste werkzaamheden in de voorbije week heeft genoteerd en dat het totaal aantal uren 55 uren en 55 minuten bedraagt. Volgens de curator bedraagt het salaris € 27.140,74.

3.4.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is namens verweersters aangegeven dat zij kunnen instemmen met een vernietiging van het faillissement als de betaling van hun vorderingen gewaarborgd is.

3.5.

Het hof overweegt het volgende.

3.5.1.

Dat verweersters, zijnde de aanvragers van het faillissement, vorderingen op appellanten hebben, wordt niet betwist. Ook de vorderingen van de Belastingdienst en de concurrente crediteuren worden door appellanten erkend. Hiermee zijn de vorderingen van de aanvragers van het faillissement en de pluraliteit van schuldeisers naar het oordeel van het hof (summierlijk) komen vast te staan.

3.5.2.

Volgens appellanten hadden verweersters niet mogen persisteren bij de faillissementsaanvraag op 5 september 2023. Het hof oordeelt anders. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft mevrouw [zaakbehandelaar] (hierna: [zaakbehandelaar]) namelijk toegelicht wat allemaal daaraan is voorafgegaan. Volgens [zaakbehandelaar] was het aanvragen van het faillissement nooit het doel geweest, maar appellanten reageerden niet op herinneringen, aanmaningen en de dwangbevelen naar aanleiding van de niet-betaalde nota’s die al dateren uit 2021. Ook werd er niet op voicemail(s) gereageerd nadat de deurwaarder ([deurwaarderskantoor]) in het voorjaar van 2023 erachter kwam dat het pand en de brievenbus op het door appellanten opgegeven adres in het handelsregister bij de KvK dicht was. Pas nadat het faillissement was aangevraagd, hebben appellanten volgens haar contact gezocht met [deurwaarderskantoor]. Vervolgens zijn er afspraken gemaakt die volgens [zaakbehandelaar] niet volledig zijn nagekomen waardoor ‘zaken te ver zijn gegaan’ als gevolg waarvan [deurwaarderskantoor] moest persisteren bij de faillissementsaanvraag.

Naar het oordeel van het hof hebben appellanten voldoende ruimte gekregen om -indien daartoe destijds in staat- de nota’s te betalen en hadden verweersters gezien voormelde gang van zaken een voldoende belang bij de faillissementsaanvraag op 5 september 2023, ook gezien de omvang van de vordering. Dat brieven mogelijk naar het oude adres zijn gestuurd, maakt het voorgaande niet anders nu [deurwaarderskantoor] gebruikgemaakt heeft van het KvK-adres en appellanten zelf de verantwoordelijkheid dan wel de verplichting hebben hun adres in het handelsregister bij de KvK en bij verweersters te wijzigen bij een verhuizing.

3.5.3.

Ten aanzien van de vraag of appellanten thans verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen geldt het volgende. Met de Belastingdienst is een regeling getroffen die inhoudt dat uiterlijk 10 oktober 2023 een bedrag van € 30.000,00 ineens wordt betaald en het restant in vijftien maandelijkse termijnen. Mr. Bisscheroux heeft ter zitting toegezegd dat appellanten in staat zijn de betaling van het bedrag van € 30.000,00 van de Belastingdienst te garanderen doordat € 30.000,00 is gestort op zijn derdenrekening.

Ter zitting heeft de curator aangegeven dat ING hem heeft bericht dat er een bedrag van € 36.846,20 op de betaalrekening staat en op de spaarrekening een bedrag van € 3.304,77. Dit komt dus op een totaal van € 40.150,97. Volgens de curator kunnen hiermee zowel de vorderingen van verweersters van in totaal € 13.760,92 worden betaald en ook zijn salaris van € 23.802,27 inclusief btw. Er resteert dan nog een bedrag van € 2.587,78 waarmee zijn bestede uren tot en met de uitspraak van het hof betaald kunnen worden. De curator heeft toegezegd dat hij de vorderingen van verweersters zal voldoen. Verder heeft de curator ter zitting bevestigd dat inmiddels met alle concurrente schuldeisers een betalingsregeling is getroffen die ingaat op 1 januari 2024 en dat zij in twaalf maandelijkse termijnen worden (af)betaald. Volgens de curator kunnen appellanten tot 2024 hard werken en geld verdienen, zodat de lopende verplichtingen kunnen worden nagekomen. Tot slot heeft de curator aangegeven dat in de boedel alles is betaald en dat er geen loonheffing meer verschuldigd is.

3.6.

Het hof constateert op grond hiervan dat alle opeisbare vorderingen worden voldaan of kunnen worden voldaan. Verweersters, zijnde de aanvragers van het faillissement, stemmen in met vernietiging van het faillissement, mits hun vorderingen voldaan worden, hetgeen door de curator is bevestigd. Ook de curator staat positief tegenover een vernietiging van het faillissement, nu met alle schuldeisers een betalingsregeling is overeenkomen en appellanten hun vof goed draaiende weten te houden. Het hof leidt hieruit af dat appellanten derhalve niet (langer) verkeren in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

Nu niet langer aan de vereisten voor een faillissement is voldaan, zal het hof het vonnis waarvan beroep en daarmee het faillissement vernietigen en het oorspronkelijke verzoek tot faillietverklaring alsnog afwijzen.

3.7.

Appellanten hebben het hof verzocht het salaris van de curator vast te stellen op € 7.500,00 exclusief btw, en in elk geval ten dele, ten laste van de aanvragers te brengen.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de curator aangegeven dat hij niet onnodig werk heeft verricht en dat zijn honorarium juist is. Volgens de curator heeft hij zich beziggehouden met de inventarisatie en de doorstart van de vof. Omdat de bedrijfsactiviteiten van de vof doorliepen, moest de curator hierop blijvend zicht houden. Zo kreeg hij elke dag financiële informatie van de boekhouder en moest hij (m.n. in het begin) regelmatig de winkel bezoeken. De curator heeft daarnaast aangegeven dat hij tijd heeft besteed aan het tot stand brengen van regelingen met alle schuldeisers. Volgens de curator heeft hij zelfs meer tijd besteed aan het faillissement dan de thans gedeclareerde uren.

Het hof wijst het verzoek van appellanten af nu de bedrijfsactiviteiten door zijn blijven lopen en de curator ervoor heeft gezorgd dat met alle crediteuren een betalingsregeling tot stand is gekomen. Het door de curator opgegeven aantal bestede uren komt het hof daarom niet onjuist dan wel onredelijk voor. Daarnaast is het niet gebleken dat het uurtarief van de curator afwijkt van de Recofa-richtlijnen voor faillissementen. Bovendien heeft de gang van zaken – zoals hiervoor is weergeven onder 3.5.2. – ervoor gezorgd dat verweersters het faillissement hebben moeten aanvragen.

Het hof zal bepalen dat de faillissementskosten als opgegeven door de curator bij brief van 11 oktober 2023, te weten een (totaal)bedrag van € 27.140,74 inclusief btw, ten laste komen van appellanten, en zal appellanten ook tot betaling daarvan veroordelen.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 5 september 2023;

en opnieuw rechtdoende:

wijst af het verzoek van Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Levensmiddelenbedrijf en Stichting Sociaal Fonds Levensmiddelenbedrijf tot faillietverklaring van [V.O.F.], [vennoot 1] en [vennoot 2];

vernietigt het faillissement van [V.O.F.], [vennoot 1] en [vennoot 2];

stelt de verschotten en het salaris (tezamen) vast op € 27.140,74 inclusief btw, en bepaalt dat dit bedrag ten laste komt van appellanten;

verzoekt de griffier van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, zorg te dragen voor kennisgeving van de uitspraak aan de administratie van de posterijen;

wijst af het meer of anders verzochte.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. van Rijkom, A.P. Zweers-van Vollenhoven en T. van Malssen en is in het openbaar uitgesproken op 12 oktober 2023.