ECLI:NL:GHSHE:2023:2796

• Datum uitspraak: 31 augustus 2023
• Publicatiedatum: 31 augustus 2023
• Zaaknummer: 200.325.529_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: M.E. Smorenburg; M. van Ham; A.J. van de Rakt
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Ontslag op staande voet en de gevolgen voor transitievergoeding en concurrentiebeding

In deze zaak gaat het om het ontslag op staande voet van een werknemer door zijn werkgever. De werknemer, die als General Manager België werkzaam was, werd op 19 september 2022 ontslagen. De werkgever stelde dat er sprake was van dringende redenen, waaronder het niet verrichten van werkzaamheden, ongeoorloofd privégebruik van een leaseauto en het niet verschijnen op gesprekken. Het hof oordeelde dat de werkgever ernstig verwijtbaar had gehandeld door de werknemer ten onrechte op staande voet te ontslaan. Het hof bevestigde dat de arbeidsovereenkomst niet rechtsgeldig was beëindigd en dat de werknemer recht had op een transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging. Tevens kon de werkgever geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding. Het hof benadrukte dat de werkgever een minder zwaar middel had moeten kiezen en de werknemer de kans had moeten geven om zich te verbeteren. De uitspraak van de kantonrechter werd bekrachtigd, en de werkgever werd veroordeeld in de proceskosten.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 31 augustus 2023

Zaaknummer : 200.325.529/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10179004 AZ VERZ 22-83

in de zaak in hoger beroep van:

[de werkgever] ,

gevestigd te [kantoorplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. N. der Kinderen te Tilburg,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] (België),

verweerder,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. P. Keurentjes te Amsterdam.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 18 januari 2023.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 12 april 2023;
• het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 25 mei 2023;
• een brief van [de werknemer] met producties 7 en 8, ingekomen ter griffie op 23 juni 2023;
• een brief van [de werkgever] met productie 17, ingekomen ter griffie op 26 juni 2023;

- de op 6 juli 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- namens [de werkgever] [algemeen directeur] (algemeen directeur) en [chief business officer] (chief business officer), bijgestaan door mr. Der Kinderen en (kantoorgenoot) mr. M.B.M.C. van den Berg;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Keurentjes;

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen spreekaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling in hoger beroep

Samenvatting

In deze zaak gaat het om het volgende. De arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] is beëindigd. Dat staat niet ter discussie. Het hof is van oordeel dat [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door [de werknemer] ten onrechte op staande voet te ontslaan. Aan [de werknemer] komen daarom de door de kantonrechter toegekende transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging toe en [de werkgever] kan geen rechten ontlenen aan het concurrentiebeding.

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[de werkgever] is gespecialiseerd in het adviseren, opleiden, examineren en uitvoeren van werkzaamheden op het gebied van het opsporen en vernietigen van (niet gesprongen) explosieven, zowel nationaal als internationaal. [de werkgever] verleent haar diensten aan de wind-, olie-, gas- en baggersector alsook aan gemeenten, projectontwikkelaars, aannemers en energiemaatschappijen.

3.1.2.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1969, is op 1 april 2020 voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] . Voorafgaand aan die indiensttreding was [de werknemer] als zzp’er werkzaam voor [de werkgever] in de functie van bouwbegeleider (inzake de afronding van de bouw van het nieuwe hoofdkantoor van [de werkgever] ). [de werknemer] is bij [de werkgever] in dienst geweest in de functie van General Manager België, tegen een salaris van € 4.800,-- bruto per maand exclusief emolumenten, op basis van een 40-urige werkweek.

3.1.3.

Als General Manager België was [de werknemer] verantwoordelijk voor het binnenhalen van nieuwe business voor [de werkgever] in België. In de arbeidsovereenkomst tussen [de werkgever] en [de werknemer] is een non-concurrentie- en relatiebeding opgenomen (artikel 7).

3.1.4.

Op 15 augustus 2022 is tijdens een gesprek tussen [de werknemer] en [chief business officer] (CBO) aan [de werknemer] een vaststellingsovereenkomst aangeboden, die hij niet heeft geaccepteerd.

3.1.5.

In de periode van (maandag) 22 augustus 2022 tot en met (vrijdag) 9 september 2022 is [algemeen directeur] (algemeen directeur) vanwege een zakenreis naar Duitsland niet op het kantoor in [kantoorplaats] aanwezig geweest. In diezelfde periode was [chief business officer] met vakantie.

3.1.6.

Op 13 september 2022 stond aanvankelijk tussen [de werknemer] en [algemeen directeur] een gesprek gepland. Deze afspraak is op verzoek van [de werknemer] verplaatst naar 15 september 2022.

3.1.7.

Op 13 september 2022 is [de werknemer] door [de werkgever] afgesloten van zijn zakelijke e-mail. Vanaf dat moment heeft [de werkgever] een onderzoek uitgevoerd naar de inhoud van de e-mailbox van [de werknemer] en naar de kilometerregistratie van de leaseauto van [de werknemer] .

3.1.8.

Op 14 september 2022 had [de werknemer] een (al geplande) dag verlof opgenomen, waarvoor hij toestemming had van [de werkgever] .

3.1.9.

Op 15 september 2022 heeft [de werknemer] zich na een bezoek aan zijn huisarts ziekgemeld. Hij is niet op deze verplaatste afspraak verschenen.

3.1.10.

In de periode van 16 september 2022 tot en met 30 september 2022 had [de werknemer] met toestemming van [de werkgever] verlof gepland voor een vakantie naar de Verenigde Staten.

3.1.11.

[de werkgever] heeft [de werknemer] opgeroepen om bij de bedrijfsarts te verschijnen op 16 september 2022. De bedrijfsarts heeft op 16 september 2022 het volgende advies opgemaakt:

‘ [de werknemer] ervaart belemmeringen in zijn persoonlijk functioneren door de ontstane situatie op het werk. Er is echter nu geen sprake van ziekte of gebrek. De ervaren belemmeringen zijn het directe gevolg van de verstoorde vertrouwensrelatie tussen betrokkene en werkgever.

(…)

Advies is in gesprek te gaan of actie te nemen om de genoemde situatie op te lossen. Daarbij kan zonodig ook nog mediation worden ingeschakeld.’

3.1.12.

In een emailbericht van (vrijdag) 16 september 2022 is [de werknemer] door [chief business officer] opgeroepen te verschijnen voor een gesprek:

‘(…) Wij ontvingen het advies van de bedrijfsarts dat jij niet arbeidsongeschikt bent. Jij bent dus ten onrechte tot tweemaal toe – zonder je vooraf met een geldige reden af te melden – niet verschenen op de uitnodiging om met ons in gesprek te gaan. Daarnaast heb ik je zojuist telefonisch gesproken waarbij je aangaf in [plaatsnaam] te zijn momenteel.

Wij nodigen jou nogmaals uit voor een gesprek en wel direct vanmiddag. Momenteel ben je immers op 15 minuten afstand van ons kantoor in [kantoorplaats] , en hebt derhalve de mogelijkheid vanmiddag nog op ons kantoor te verschijnen. Tussen 14:00 en 18:00 uur verwachten wij je bij ons op kantoor.

Wij willen het volgende met jou bespreken:

• jouw bezigheden over de afgelopen weken/maanden
• jouw kilometerregistratie over 2022
• hoe nu verder

Wij verwachten dat jij aanwezig zult zijn. Kom je wederom niet dan zullen wij een beslissing nemen over de toekomst van onze arbeidsrelatie waarbij een ontslag op staande voet niet uitgesloten is. (…)’

Op dit gesprek is [de werknemer] niet verschenen.

3.1.13.

Op (maandag) 19 september 2022 is [de werknemer] op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief is opgenomen:

‘(…)

U bent sinds uw indiensttreding meerdere malen aangesproken op uw functioneren. Met u zijn diverse gesprekken gevoerd over de door u te verrichten werkzaamheden en uw functioneren. Dit heeft echter niet geleid tot een verbetering in het functioneren. Om die reden is cliënte in mei 2022 met u in gesprek gegaan. De conclusie van dit gesprek is geweest dat cliënte heeft aangegeven dat zij geen toekomst ziet in de samenwerking met u en dat zij u heeft geadviseerd om te gaan solliciteren naar een andere dienstbetrekking.

In augustus hebben diverse vervolggesprekken plaatsgevonden tussen u en [chief business officer] . Cliënte heeft u toen ook een aanbod gedaan om met wederzijds goedvinden afscheid van elkaar te nemen. Op 15 augustus heeft [chief business officer] dit aanbod neergelegd in een concept vaststellingsovereenkomst en aan u overhandigd. U hebt het voorstel van cliënte niet geaccepteerd.

Verzuim arbeid te verrichten

Na het gesprek op 15 augustus, waarin u uitdrukkelijk niet bent vrijgesteld van uw werkzaamheden, heeft u niet voldaan aan de verplichtingen uit uw arbeidsovereenkomst. Nadat [algemeen directeur] , directeur, terugkeerde van een zakenreis van drie weken in Duitsland, bleek u nagenoeg niet aanwezig te zijn geweest op kantoor (slechts eenmaal) en tevens slechts eenmaal op het kantoor in [België] te zijn geweest. U hebt een groot deel van de dagen in die drie weken (vanaf maandag 22 augustus) zonder toestemming geen werkzaamheden verricht, terwijl u wel loon heeft ontvangen. Dit is onacceptabel. Er is nagenoeg geen activiteit op de email, in de agenda noch in het CRM systeem zichtbaar. Ook van collega’s is vernomen dat u niet aanwezig was.

(…)

Leaseauto/privégebruik

U bent in het bezit van een leaseauto. U betaalt voor deze auto geen bijtelling. Dat betekent dat u met deze auto geen privé kilometers (in ieder geval niet meer dan 500 per jaar) mag rijden. Dit is u meermaals medegedeeld. Toch is cliënte thans gebleken dat u vele, enkele duizenden, kilometers privé rijdt met deze bedrijfsauto. Zowel in de weekenden als tijdens verlof rijdt u met de auto. Ook rijdt u naar bestemmingen waar u uit hoofde van uw functie niet hoeft te zijn. U maakt voor het tanken van de auto gebruik van de tankpas van cliënte, derhalve ook voor de niet toegestane privé kilometers.

(…)

Geen gehoor geven aan oproepen van cliënte

Cliënte heeft u op 13, 15, 16 en 19 (via voice mail) september 2022 uitgenodigd om uw handelswijze, zoals hiervoor weergegeven, met u te bespreken. De datum van 15 september van nota bene uw eigen voorstel. Telkens hebt u zonder geldige reden geweigerd althans nagelaten om hieraan gehoor te geven. U bent dan ook niet verschenen. Dit ondanks dat cliënte aangaf dat een weigering zou worden aangemerkt als werkweigering.

U hebt dan ook niets naar voren gebracht om uw handelswijze toe te lichten of te rechtvaardigen.

De bovengenoemde feiten en uw handelwijze zoals hiervoor weergegeven, leveren, zowel ieder voor zich als tezamen, voor cliënte een dringende reden om uw arbeidsovereenkomst per direct te beëindigen.

(…)’

De verzoeken in eerste aanleg en het oordeel van de kantonrechter

3.2.

[de werknemer] heeft de kantonrechter verzocht voor recht te verklaren dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en [de werkgever] daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Daarnaast heeft [de werknemer] verzocht – samengevat en voor zover in hoger beroep relevant - [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan hem van een vergoeding wegens regelmatige opzegging, een transitievergoeding, een billijke vergoeding (te vermeerderen met de wettelijke rente) en tot verschaffing aan hem van een bruto/netto specificatie (op straffe van een dwangsom), alsmede voor recht te verklaren dat [de werkgever] geen rechten meer kan ontlenen aan het concurrentiebeding.

3.3.

[de werkgever] heeft verweer gevoerd, geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken van [de werknemer] en de kantonrechter (als tegenverzoek) verzocht - samengevat - [de werknemer] te veroordelen tot betaling aan haar van een vergoeding wegens onregelmatige opzegging en tot het inleveren van de bedrijfseigendommen (op straffe van een dwangsom), alsmede voor recht te verklaren dat [de werknemer] gebonden is aan het concurrentie- en relatiebeding.

3.4.

Bij de bestreden (voor wat betreft de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaarde) beschikking, heeft de kantonrechter in de zaak van het verzoek van [de werknemer] voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is en dat [de werkgever] daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld en voor recht verklaard dat [de werkgever] geen rechten meer kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Voorts heeft de kantonrechter [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen een vergoeding wegens onregelmatige opzegging van € 7.540,36 bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente), een transitievergoeding van € 4.262,-- bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente), een billijke vergoeding van € 15.000,-- bruto (te vermeerderen met de wettelijke rente) en tot verschaffing aan [de werknemer] van een deugdelijke bruto/netto specificatie op straffe van een dwangsom. Tot slot heeft de kantonrechter [de werkgever] veroordeeld in de proceskosten van [de werknemer] (inclusief nakosten) en het meer of anders verzochte afgewezen.

In de zaak van het tegenverzoek van [de werkgever] heeft de kantonrechter [de werknemer] veroordeeld tot afgifte aan [de werkgever] van de reservesleutel van de leaseauto, op straffe van een dwangsom, en het meer of anders verzochte afgewezen.

De verzoeken in hoger beroep

3.5.

[de werkgever] heeft in hoger beroep naar het hof begrijpt (en zo heeft [de werknemer] het ook begrepen) 17 grieven aangevoerd, aangeduid met de letters A t/m G en toegelicht in onderdelen IV tot en met VIII. [de werkgever] heeft het hof verzocht:

I. de beschikking waarvan beroep te vernietigen;

II. te verklaren voor recht dat het gegeven ontslag op staande voet rechtsgeldig is;

III. [de werknemer] te veroordelen tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van

€ 7.540,36 te voldoen binnen een week na deze beschikking, althans binnen een door het hof te bepalen termijn;

IV. te verklaren voor recht dat [de werknemer] gebonden is aan het in de arbeidsovereenkomst overeengekomen concurrentie- en relatiebeding;

V. [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [de werkgever] ter uitvoering van de bestreden beschikking ter zake de transitievergoeding, billijke vergoeding en vergoeding wegens onregelmatige opzegging heeft betaald voor een totaalbedrag van € 15.269,30, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling door [de werkgever] tot aan de dag van terugbetaling door [de werknemer] , te voldoen binnen een week na deze beschikking, althans binnen een door het hof te bepalen termijn;

VI. [de werknemer] te veroordelen in de kosten van beide instanties, het salaris van de advocaat daaronder begrepen, te voldoen binnen een week na deze beschikking, althans binnen een door het hof te bepalen termijn.

3.6.

[de werknemer] heeft het hof verzocht de beschikking waarvan beroep te bekrachtigen, met veroordeling van [de werkgever] in de kosten van het geding in beide instanties.

Internationale aspecten

3.7.

De onderhavige zaak heeft internationale aspecten, nu [de werknemer] in België woont en [de werkgever] in Nederland is gevestigd. Dat betekent dat onderzocht dient te worden of de Nederlandse rechter bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Dat is het geval. Op grond van artikel 21 lid 1 van de Verordening Brussel I-bis heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht. Op de arbeidsovereenkomst is het Nederlands recht van toepassing verklaard.

Dringende reden

3.8.

De grieven 1 t/m 12 (aangeduid met de letters A t/m D) lenen zich voor gezamenlijke behandeling omdat ze allemaal de vraag betreffen of sprake is van een dringende reden voor ontslag. Kort gezegd betoogt [de werkgever] dat daarvan sprake is. Het hof volgt [de werkgever] hierin niet.

3.9.

Als dringende reden in de zin van artikel 7:678 lid 1 BW worden beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die tot gevolg hebben dat van de werkgever redelijkerwijs niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of van een zodanige dringende reden sprake is, moeten volgens vaste rechtspraak de omstandigheden van het geval in onderling verband en samenhang in aanmerking worden genomen. Tot deze omstandigheden behoren onder meer de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals diens leeftijd, de aard en duur van het dienstverband en de gevolgen van het ontslag op staande voet. Ook indien de gevolgen ingrijpend zijn, kan een afweging van de persoonlijke omstandigheden tegen de aard en de ernst van de dringende reden tot de slotsom leiden dat een onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd is.

Voorts is van belang dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van het bestaan van een dringende reden voor ontslag bij [de werkgever] berust als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen daarvan.

3.10.

Het hof begrijpt uit de ontslagbrief en uit hetgeen partijen over en weer hebben aangevoerd, dat het gaat om de navolgende drie ontslaggronden, die afzonderlijk of in samenhang bezien tot het einde van de arbeidsovereenkomst hebben geleid:

- het nagenoeg geen arbeid meer verrichten vanaf 20 augustus 2022;

- het privégebruik van de leaseauto vanaf 1 januari 2022 tot en met 9 september 2022;

- het geen gehoor geven aan oproepen voor gesprekken op 13, 15, 16 en 19 september 2022.

3.11.

De grieven 2 t/m 6 gaan over het niet verrichten van werkzaamheden. De grieven 1, 7 en 8 gaan over het privégebruik van de leaseauto. De grieven 9 t/m 12 gaan over het geen gehoor geven aan oproepen voor gesprekken.

Het nagenoeg niet meer verrichten van werkzaamheden (grieven 2 t/m 6)

3.12.

Deze ontslaggrond, het nagenoeg niet meer verrichten van werkzaamheden, ziet op de periode 20 augustus 2022 tot en met 9 september 2022. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] tijdens deze periode nauwelijks tot geen werkzaamheden verricht. Medewerkers gaven aan dat [de werknemer] niet of nauwelijks op kantoor in [kantoorplaats] is verschenen en [de werkgever] baseert dit ook op zijn (ontbrekende) e-mailverkeer, zijn (ontbrekende) belverkeer en zijn (niet ingevulde) agenda. [de werknemer] heeft daartegenover aangevoerd dat zijn functie een zogenaamde ‘on the road’-functie was. Zijn werkzaamheden, niet alleen in deze specifieke periode maar ook daarvóór, bestonden met name uit het onderhouden van contacten en het voeren van overleg met potentiële klanten in België (lobbyen). Volgens [de werknemer] gebeurt dat in België op een informele manier, niet op kantoor en vaak ook buiten kantoortijden. Daarbij wijst [de werknemer] erop dat het opbouwen van een relatienetwerk tijd kost. [de werknemer] was veel onderweg en sprak met potentiële klanten meestal af op de golfbaan. Volgens [de werknemer] wist [de werkgever] dat hij in het kader van de uitoefening van zijn werkzaamheden vaak ging golfen, hetgeen handig was voor de opbouw van zijn netwerk. Hij belde met zijn contacten en gebruikte dan zijn Belgische privé mobiele telefoon, welk telefoonnummer ook als enige bij zijn naam op de website van [de werkgever] is vermeld. E-mailen deed hij nauwelijks, omdat zijn contacten – overwegend personen met hoge functies - dusdanig veel e-mail krijgen dat de kans groot was dat ze de e-mail niet zouden lezen. Hij vulde zijn agenda inderdaad mimimaal in, maar deed dat altijd al zo en ook dat was bekend bij [de werkgever] . Sinds het begin van zijn indiensttreding bij [de werkgever] was dit zijn arbeidspatroon en hij heeft nooit eerder zijn werkzaamheden moeten verantwoorden.

3.12.1.

Het hof overweegt als volgt. [de werkgever] stelt zelf dat [de werknemer] als General Manager België verantwoordelijk was voor het binnenhalen van nieuwe business voor [de werkgever] in België. Niet ter discussie tussen partijen staat dat hij daarvoor een geheel nieuw relatienetwerk voor [de werkgever] in België moest opbouwen, dat het opbouwen van een netwerk in België moeilijk vanuit een kantoor in [kantoorplaats] gaat en dat het onderhouden van de contacten zich vaak buiten kantoortijd afspeelde. Het hof acht het dan ook inherent aan de aard van de werkzaamheden in deze functie dat het geen maandag tot en met vrijdag, negen tot vijf, kantoorbaan was.

Voorts heeft [de werkgever] onvoldoende weersproken dat [de werknemer] niet enkel in de betreffende periode van 20 augustus 2022 tot en met 9 september 2022, maar ook vóór die periode, een dergelijk arbeidspatroon had. Dat arbeidspatroon is kennelijk vóór die periode geen onderwerp van gesprek geweest. Desgevraagd ter zitting van dit hof hebben beide partijen verklaard dat bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst of tijdens het dienstverband geen (duidelijke) afspraken zijn gemaakt over thuiswerken of werken op het kantoor in [kantoorplaats] . [de werknemer] kreeg de vrijheid van [de werkgever] om zijn werk zelf in te richten en hoefde bijvoorbeeld geen expliciete planning of urenverantwoording te laten zien. [de werknemer] is wel, in ieder geval omstreeks mei/juni 2022, door [de werkgever] aangesproken op zijn afwezigheid op het kantoor in [kantoorplaats] in verband met de collegialiteit en het draagvlak binnen de organisatie, maar [de werkgever] heeft niet onderbouwd dat [de werknemer] vóór de betreffende periode ook is aangesproken op zijn arbeidspatroon (ook niet tijdens het gesprek op 15 augustus 2022). De mededeling van [de werkgever] in mei/juni 2022 bevestigt juist dat [de werknemer] ook vóór de periode van 20 augustus 2022 tot en met 9 september 2022 niet vaak in [kantoorplaats] aanwezig was en dat aldus sprake was van een bestendig arbeidspatroon gedurende een langere periode zoals [de werknemer] heeft toegelicht. [de werkgever] heeft niet betwist dat [de werknemer] voor zijn werkzaamheden gebruik maakte van zijn Belgische privé mobiele telefoonnummer.
Indien [de werkgever] een ander arbeidspatroon had willen zien, van [de werknemer] verlangde dat hij zijn agenda zou bijhouden en niet zou blokkeren en alleen nog met de zakelijke mobiele telefoon zou bellen terwijl zijn Belgische privé telefoonnummer op de website van [de werkgever] was vermeld, dan had zij hierover duidelijk(er) met hem in gesprek moeten gaan en bijvoorbeeld een bepaalde periode een verbetertraject moeten inzetten. Daarbij komt dat [de werknemer] heeft aangevoerd dat hij in de periode van 20 augustus 2022 tot en met 9 september 2022 wel werkzaamheden heeft verricht. Zo heeft hij zich volgens hem beziggehouden en overlegd met contacten, een raamovereenkomst voor toekomstige projecten en een offerte voor een opleiding voorbereid, is hij op 31 augustus 2022 op het kantoor in [kantoorplaats] geweest voor overleg, heeft hij op 1 september 2022 gegolfd met potentiële klanten die interesse hadden in opleidingen over explosieven, heeft hij op 2 september 2022 een zakelijk diner gehad met een veiligheidsadviseur, op 5 september 2022 via Teams deelgenomen aan het commercieel overleg, was hij op 7 september 2022 op kantoor in [kantoorplaats] voor collegiaal overleg en heeft hij op 9 september 2022 op het Belgische kantoor van [de werkgever] in [België] stukken opgehaald. [de werkgever] heeft dit alles niet, althans onvoldoende weersproken. De omstandigheid dat volgens [de werkgever] uit het CRM-systeem Act blijkt dat [de werknemer] geen contactgegevens heeft geactualiseerd, de door hem bedoelde offerte al op 27 juni 2022 naar een klant was verzonden en hij niet concreet heeft gemaakt aan welke raamovereenkomst hij zou hebben gewerkt, maakt dit niet anders. Daarmee is immers nog niet voldoende betwist hetgeen [de werknemer] concreet heeft aangevoerd over zijn werkzaamheden. Gelet op de aard van de functie kan het hof [de werkgever] niet volgen in haar standpunt dat golfen en dineren voor [de werknemer] geen werk betrof. Dat betekent dat niet is komen vast te staan dat [de werknemer] vanaf 20 augustus 2022 nagenoeg geen arbeid meer heeft verricht, althans slechts maximaal 6 van de 120 uren heeft gewerkt.

Privégebruik leaseauto (grieven 1,7 en 8)

3.13.

[de werkgever] stelt dat [de werknemer] de leaseauto tegen de afspraken in veelvuldig heeft gebruikt in privétijd en voor privédoeleinden, waarbij hij voor het tanken van de auto gebruik heeft gemaakt van de tankpas van [de werkgever] . [de werknemer] heeft tijdens de zitting bij de kantonrechter erkend dat hij wist dat hij niet meer dan 500 privékilometers mocht rijden, volgens hem heeft hij er nooit bij stilgestaan dat hij zoveel kilometers reed. In mei 2020 is een black box in zijn leaseauto geplaatst en hij heeft noch in 2020 noch in 2021 enig commentaar op de omvang van zijn privékilometers ontvangen, aldus [de werknemer] . [de werkgever] stelt daartegenover dat zij weliswaar wist dat [de werknemer] privékilometers reed, maar dat zij pas op 15 september 2022 bekend is geworden met de – zo stelt zij – enorme hoeveelheid, te weten 4.733 kilometer in de periode van 1 januari 2022 tot en met 14 september 2022. [de werknemer] betwist op zijn beurt weer dat dit enkel privékilometers zijn, omdat hij ook buiten kantoortijd vele zakelijke ritten naar bijvoorbeeld de golfclub heeft gemaakt.
Uit het voorgaande volgt dat [de werkgever] vanaf het begin van het dienstverband wist dat [de werknemer] de leaseauto en de tankpas ook voor privékilometers gebruikte, dat hij geen kilometerregistratie bijhield en dat [de werknemer] daarop niet eerder dan op 16 september 2022 door [de werkgever] is aangesproken. [de werkgever] heeft weliswaar in een e-mail van 1 mei 2020 aan [de werknemer] , na het uitgeven van de auto, een kilometerregistratieformulier toegezonden en in een e-mail van 3 januari 2022 aan [de werknemer] geschreven dat hij op jaarbasis maximaal 500 kilometer privé mocht rijden en een sluitende kilometerregistratie diende bij te houden, maar niet gebleken is dat [de werkgever] op enig moment om een kilometerregistratie heeft verzocht. Daarbij komt dat bij de e-mail van 3 januari 2022 als bijlage een overzicht van 2021 is meegestuurd (bijlage ‘
[bijlage] ’), waaruit volgens [de werknemer] blijkt dat hij ‘het netjes deed’. Wat hier ook van zij, dat [de werkgever] een overschrijding van privékilometers hoog zou opnemen is niet eerder aan [de werknemer] kenbaar gemaakt.

Geen gehoor geven aan oproepen voor gesprek (grieven 9 t/m 12)

3.14.

Met betrekking tot het geen gehoor geven aan de oproepen van [de werkgever] voor de gesprekken op 13, 15, 16 en 19 september 2022 overweegt het hof als volgt. [de werkgever] heeft ter zitting bij de kantonrechter verklaard te hebben meegewerkt aan het verzetten van het gesprek van 13 september 2022 naar 15 september 2022 (zie de zittingsaantekeningen van de mondelinge behandeling in eerste aanleg, productie 6 bij het beroepschrift, pagina 8). Op 15 september 2022 heeft [de werknemer] zich na een bezoek aan zijn huisarts ziekgemeld en op 16 en 19 september 2022 had hij (door [de werkgever] goedgekeurd) vakantieverlof voor een reis naar de Verenigde Staten. Dit zijn allemaal legitieme redenen om niet te verschijnen. Bovendien is [de werknemer] tijdens zijn vakantieverlof wel op 16 september 2022 verschenen op het spreekuur van de bedrijfsarts van [de werkgever] .

Tussenconclusie: geen dringende reden: geen rechtsgeldig ontslag op staande voet

3.15.

Alles overwegende rechtvaardigen de drie gronden die [de werkgever] aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd geen onmiddellijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst, niet afzonderlijk en ook niet in samenhang bezien. Het ontslag op staande voet op 19 september 2022 was naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden dan ook een te zwaar middel en [de werkgever] heeft de arbeidsovereenkomst niet met onmiddellijke ingang kunnen beëindigen. De omstandigheid dat partijen voorafgaand aan 20 augustus 2022 in gesprek waren over een beëindiging van het dienstverband en [de werkgever] zich niet aan de indruk kan onttrekken dat [de werknemer] gebruik heeft gemaakt van de afwezigheid van het management om geen werkzaamheden te verrichten, leidt niet tot een ander oordeel. Gezien de lengte van het dienstverband, de ingrijpende (financiële) gevolgen van het ontslag op staande voet voor [de werknemer] en zijn overige persoonlijke omstandigheden, waaronder begrepen zijn leeftijd en gezinssituatie, had het op de weg van [de werkgever] gelegen om een minder zwaar middel te kiezen en [de werknemer] eerst de kans te geven zich te verbeteren, of om met elkaar in gesprek te gaan om de situatie op te lossen, zo nodig met inschakeling van mediation, zoals ook de bedrijfsarts adviseerde. Het hof concludeert net als de kantonrechter dat het gegeven ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. De grieven 1 tot en met 12 slagen niet.

Vergoeding wegens onregelmatige opzegging (grief 13)

3.16.

Nu ook het hof van oordeel is dat van een rechtsgeldig ontslag op staande voet geen sprake is, is [de werkgever] op grond van artikel 7:672 lid 11 BW de vergoeding wegens onregelmatige opzegging aan [de werknemer] verschuldigd. De door de kantonrechter toegewezen vergoeding blijft dan ook in stand. Voor de door [de werkgever] verzochte door [de werknemer] aan haar te betalen gefixeerde schadevergoeding (ex art. 7:677 lid 2 BW) is geen grond aanwezig. Grief 13, aangeduid met de letter E, treft geen doel.

Transitievergoeding (grief 14)

3.17.

Ook de door de kantonrechter toegewezen transitievergoeding blijft in stand, nu geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen door [de werknemer] . Uit het beroepschrift blijkt immers niet dat er andere redenen zijn, dan de hiervoor besproken en verworpen redenen. Grief 14, ook aangeduid met de letter E, treft geen doel.

Billijke vergoeding (grief 15)

3.18.

[de werknemer] heeft op grond van artikel 7:681 lid 1 sub a BW recht op een billijke vergoeding, omdat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst in strijd met artikel 7:671 BW heeft opgezegd en daarmee ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [de werkgever] betoogt in grief 15 dat de billijke vergoeding van € 15.000,-- te hoog is, omdat de arbeidsverhouding tussen [de werkgever] en [de werknemer] dusdanig is verstoord dat hoe dan ook op korte termijn een beëindiging van de arbeidsovereenkomst zou hebben plaatsgevonden. Het hof acht het aannemelijk dat partijen niet tot overeenstemming zouden zijn gekomen over een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden, omdat [de werknemer] niet akkoord ging met het daartoe door [de werkgever] gedane voorstel van 15 augustus 2022. Het hof gaat er veronderstellenderwijs van uit dat [de werkgever] de kantonrechter om ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou hebben verzocht. Gelet op de gemiddelde proceduretijd, zou de arbeidsovereenkomst waarschijnlijk langer hebben voortgeduurd dan de periode waar de kantonrechter bij de begroting van de billijke vergoeding in het kader van de ernstige verwijtbaarheid van [de werkgever] ten aanzien van het gegeven ontslag op staande voet vanuit is gegaan. Het hof acht een lagere billijke vergoeding dan € 15.000,-- bruto dan ook niet aan de orde. Grief 15, eveneens aangeduid met de letter E, treft geen doel.

Concurrentie- en relatiebeding (grief 16)

3.19

Nu [de werkgever] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, is artikel 7:653 lid 4 BW van toepassing en heeft de kantonrechter terecht voor recht verklaard dat [de werkgever] geen rechten meer kan ontlenen aan het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. Het hof begrijpt het vonnis aldus dat daaronder ook het relatiebeding wordt begrepen. Het hof merkt daarover op dat een relatiebeding volgens vaste rechtspraak ook moet worden beschouwd als een beding in de zin van artikel 7:653 BW. Ook grief 16, aangeduid met de letter F, treft geen doel.

Proceskosten (grief 17)

3.20.

Op grond van het voorgaande heeft de kantonrechter [de werkgever] terecht in de proceskosten veroordeeld. Ook de laatste grief 17, aangeduid met de letter G, treft geen doel. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand en het hof zal [de werkgever] ook in de proceskosten in hoger beroep veroordelen.

Slotsom

3.21.

Uit het voorgaande volgt dat het hof niet toekomt aan bewijslevering. Het hof acht de bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend.

3.22.

Het hof zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen en de verzoeken van [de werkgever] afwijzen.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt [de werkgever] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 343,-- aan griffierecht en op € 3.062,-- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. M.E. Smorenburg, M. van Ham en A.J. van de Rakt en is in het openbaar uitgesproken op 31 augustus 2023.