ECLI:NL:GHSHE:2023:2601

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.300.310/01

arrest van 25 juli 2023

in de zaak van

United Dutch Breweries B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als UDB,

advocaat: mr. M.W.E. Evers te Amsterdam,

tegen

[X Marketing limited] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

[X Beer Limited] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [X Marketing limited] en [X Beer Limited] en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. A. Rosielle te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 7 januari 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 14 oktober 2020, door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, gewezen tussen UDB als verweerster in het incident en [geïntimeerden] als eiseressen in het incident.

1. Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/02/364160 / HA ZA 19-628)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties H1-H16;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling van 20 maart 2023, waarbij partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Tijdens de mondelinge behandeling hebben partijen om aanhouding verzocht om te bezien of partijen tot overeenstemming konden komen. Op de rol van 4 april 2023 heeft appellante arrest gevraagd. Het hof heeft vervolgens een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

De feiten die de rechtbank heeft vastgesteld zijn niet bestreden en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast staan nog enkele andere feiten vast.

3.1.1.

UDB is een Nederlands bierbedrijf en verkoopt onder meer Oranjeboom producten. UDB bezit zelf geen brouwerijen maar laat het bier brouwen bij diverse Europese brouwerijen.

3.1.2.

[X Marketing limited] is ten tijde van de handelsrelatie met UDB een grote internationale distributeur van alcoholische dranken en gevestigd te [vestigingsplaats] . [persoon A] is enig aandeelhouder van [X Marketing limited] en [persoon B] (hierna: [persoon B] ) is enig statutair bestuurder van [X Marketing limited] . [persoon A] is gehuwd met [persoon C] . [X Marketing limited] wordt vertegenwoordigd door [persoon C] en [persoon A] .

[Y limited] (voorheen [Y limited] ) is een aan [X Marketing limited] gelieerde entiteit die op 8 oktober 2013 is opgezet met het doel om (in eerste instantie) Oranjeboom producten te distribueren in het Verenigd Koninkrijk. In ieder geval [persoon C] en [X Marketing limited] zijn aandeelhouders van [Y limited] .

[persoon C] is vanaf 8 oktober 2013 bestuurder van [Y limited] en sinds 10 november 2016 enig bestuurder.

3.1.3.

Vanaf 2009 hebben UDB en [X Marketing limited] een handelsrelatie met elkaar gehad. De handelsrelatie tussen UDB en [Y limited] bestond vanaf 2013. UDB leverde producten aan [X Marketing limited] en [Y limited] , en [X Marketing limited] en [Y limited] distribueerden deze producten. UDB hanteert algemene voorwaarden. De algemene voorwaarden van UDB (hierna: de AV) zijn (in de Engelse taal) onder andere te raadplegen op de website van UDB onder het kopje
“General Sales and Delivery Conditions”. De AV vermeldt onder meer:

“14.a. All agreements with the seller shall be ruled by Dutch law. (…)

b. All litigations will exclusively be submitted to the Judge of the Courts of Breda. (…)”

3.1.4.

Op 16 juni 2017 is tussen UDB en [X Marketing limited] een ‘Distribution Agreement’ gesloten (hierna: de DA) voor de exclusieve distributie van Oranjeboomproducten in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. De DA houdt onder meer in:

“WHEREAS

UDB is in the business of selling, marketing and distributing of beer products and desires to appoint Distributor as the exclusive distributor of its products in the Territory (as hereinafter defined), and Distributor is willing to accept this appointment, on the terms and conditions of this agreement.

(…)

Article 18 - Miscellaneous

1. This agreement contains the entire understanding of the parties with respect to the subject matter thereof and supersedes alle prior agreements or understandings, whether written or oral between the parties.

(…)

3. The agreement may not be altered, modified and amended, except by an instrument in writing signed by both parties.”

3.1.5.

Op 1 november 2017 is tussen UDB en [X Marketing limited] een ‘Bonded Warehousing Agreement’ (hierna: BWA) gesloten op grond waarvan UDB (onder meer) opslagruimte aan [X Marketing limited] ter beschikking heeft gesteld voor goederen van [X Marketing limited] .

3.1.6.

De BWA vermeldt dat de overeenkomst wordt beheerst door Nederlands recht, de rechtbank in de plaats waar UDB gevestigd is de bevoegde rechter is en is aangegaan voor in beginsel een duur van 5 jaar. De BWA vermeldt onder meer:

“1.1 UDB shall perform the following warehousing services with respect to the Goods at the Warehouse:

1.1.1.

Loading and unloading of trucks and/or containers, with a minimum amount of unloading and loading capacity reserved for [X Marketing limited] (400 loads in & 400 loads out per month.

(…)

2. OBLIGATIONS OF [X Marketing limited] PRINCIPLE

(…)

3. In consideration for the services provided by UDB set forth in Article 1. hereinabove, [X Marketing limited] Principle shall pay a minimum fee to UDB as described in Annex 1: [Pricelist].

4. Payment Terms: due 14 days from the date of invoice.

(…)

4. EXCISE AND VAT

(…) UDB will represent [X Marketing limited] Principle as a tax representative with a limited license, only for bonded warehouse purposes. (…) Parties will sign a separate contract regarding the fiscal representation. That contract is an integral part of this contract.”

3.1.7.

Een bij de BWA behorende ‘Annex 1:[Pricelist]’ vermeldt onder meer:

“When [X Marketing limited] Principle terminates this Agreement, no matter for what reason, [X Marketing limited] Principle is obliged to pay the agreed minimum volume based of 200 loads against above prices, for as long the Agreement would have lasted.

Minimum fee equals 200 loads x 240€ = 48.000€ per month.

In any case the minimum coverage fee will be 48.000€ per month, even when volumes drop below the threshold of 200 loads per calendar month.”

3.1.8.

Op 1 december 2017 is tussen UDB en [X Marketing limited] een ‘Fiscal Representative Agreement’ gesloten (hierna: de FRA), op grond waarvan UDB als een zogenoemd (beperkt) fiscaal vertegenwoordiger voor [X Marketing limited] is gaan handelen.

3.1.9.

Op grond van de FRA is UDB ervoor verantwoordelijk dat [X Marketing limited] voldoet aan de Nederlandse wetgeving op het gebied van btw. De FRA bepaalt verder onder meer:

“Article 2 DESCRIPTION / NATURE OF AGREED ACTIVITIES

(...)

2.3

In his declaration of intra-Community supplies to acquiring parties registered for turnover tax, Fiscal Representative shall, wherever possible on the basis of the invoice supplied or other documents, information and data, apply the zero rate tariff. Fiscal Representative shall verify the VAT identification number of the intra-Community acquiring party with the tax authorities once in every two month period (six times per annum).

(…)

Article 3 RIGHTS ACCRUING TO THE FISCAL REPRESENTATIVE

3.1

For all operations / activities and formalities relating to the agreement, if Fiscal Representative should have any doubts concerning the correct application of the VAT rate (including the zero rate tariff) / transfer of turnover tax, he shall consult with and reach agreement with the Principal prior to filing a VAT declaration, amending a VAT declaration already filed or calling in a third party to assist in establishing the correct application of the VAT rate.

3.2

Fiscal Representative shall retain the right to suspend operations and activities until the amount due within the framework of the present agreement or the relevant conditions has been settled. In the case that operations and/or activities should be suspended, Fiscal Representative shall inform Principal accordingly with a reasonable notice period.

(…)

3.4

Fiscal Representative shall be entitled but not obliged to consult / negotiate with the tax authorities concerning tax levies, supplementary tax levies and/or other costs and matters falling under the present agreement. Consultation with Principal shall take place in respect of calling in third parties to handle claims and negotiations with the tax authorities. All said operations and activities shall be at the expense and risk of Principal.

(…)

Article 12 DISPUTES

12.1

All disputes that may arise (…) shall – to the exclusion of the ordinary courts of law – be subjected to arbitration in accordance with the regulation thereof in the Dutch Forwarding Conditions (Appendix a), unless otherwise agreed.”

3.1.10.

UDB en [X Marketing limited] zijn een ‘waiver’ overeengekomen voor wat betreft de ‘minimum coverage fee’ ter grootte van 200 ladingen / € 48.000,00 per maand (hierna: de minimale afnameverplichting) die is opgenomen in de Annex 1 bij de BWA voor een periode van drie maanden.

3.1.11.

Met ingang van de factuur met als factuurdatum 28 november 2018 ter grootte van

€ 58.080,00 heeft UDB aanspraak gemaakt op betaling voor de minimale afnameverplichting. Deze factuur vermeldt als omschrijving:
“Penalty missing volumes period July until October”.

3.1.12.

Na ontvangst van voornoemde factuur doet [X Marketing limited] navraag bij UDB over de grondslag ervan en verzoekt UDB om uitleg.

3.1.13.

Bij e-mail van 26 november 2018 heeft de belastingdienst UDB onder meer als volgt bericht:

“Tijdens ons bezoek aan United Dutch Breweries hebben wij gesproken over het listen van intracommunautaire prestaties op het juiste BTW nummer.

Wij hebben geconstateerd dat goederen die aan [X Marketing limited] Principle werden gefactureerd werden gelist op het Cypriotische BTW nr van [X Marketing limited] Principle, terwijl de goederen werden vervoerd naar Frankrijk. Dat is onjuist. Deze leveringen dienen gelist te worden op het Franse BTW nummer van [X Marketing limited] Principle, of van haar (beperkt) fiscaal vertegenwoordiger. Daarom stuur ik u hierbij zowel per post als per mail, bijgevoegde waarschuwingsbrief.

Indien u, ondanks deze waarschuwingsbrief, door blijft gaan met listen op het Cypriotische nummer van [X Marketing limited] Principle, dan kan dat gevolgen hebben voor de toepassing van het nultarief voor u.”

3.1.14.

De bij voornoemde e-mail gevoegde waarschuwingsbrief van de belastingdienst aan UDB (hierna: de waarschuwing) vermeldt onder meer:

“Op dit moment is geconstateerd dat op grote schaal een variant van btw-carrouselfraude in combinatie met accijnsfraude plaatsvindt met onder andere wijnen en bieren.

(…)

Als ondernemer moet u zorgvuldig zijn in het kiezen van uw leveranciers, afnemers en cliënten om zo te voorkomen dat u betrokken raakt in bijvoorbeeld een btw-fraude. (…)

Met betrekking tot het geldige btw-identificatienummer wordt nog gewezen op het feit dat het btw-identificatienummer van de afnemer moet zijn afgegeven door de lidstaat waarnaar de goederen worden vervoerd.”

3.1.15.

Naar aanleiding van de waarschuwing heeft UDB medio december 2018 [X Marketing limited] gemeld dat zij volgens de belastingdienst een Frans btw-identificatienummer van [X Marketing limited] diende op te geven (in plaats van haar Cypriotische btw-identificatienummer) bij leveringen vanuit haar ‘bonded warehouse’ (in Nederland) aan [X Marketing limited] in Frankrijk.

3.1.16.

Partijen hebben hierover nader overleg gevoerd. Op 17 december 2018 heeft [X Marketing limited] gehoor gegeven aan het verzoek van UDB door een Frans btw-identificatienummer te verstrekken voor leveringen door UDB aan IEFW, een Bonded Warehouse in Frankrijk (productie 16 bij inleidende dagvaarding). Omdat UDB ook aan andere warehouses leverde, heeft zij op 27 februari 2019 en 4 maart 2019 verzocht om een Frans btw-identificatienummer van deze entiteit.

3.1.17.

Bij e-mail van 4 maart 2019 heeft [X Marketing limited] ( [persoon A] ) aan UDB bericht:

“It is not at this stage, a legal requirement to be fiscally represented in France. In fact, many countries across Europe do not require fiscal representation. However, there is a EU directive, which comes into place January 2020, which does require, that goods subject to excise duty, must be accounted for, in the member state in which it is to be dispatched. However, [X Marketing limited] and (…) have applied for its own unique French TVA numbers which both companies should have within the next 2 weeks.

I trust the above puts this matter at rest. Kindly deliver the goods as request by our office in Cyprus.”

3.1.18.

UDB heeft daarop (extern) fiscaal advies ingewonnen. Het begin maart 2019 gegeven fiscale advies concludeert dat het standpunt van de belastingdienst juist is.

3.1.19.

Bij e-mail van 6 maart 2019 heeft UDB het door haar ontvangen fiscale advies doorgestuurd aan [X Marketing limited] en haar bericht:

“As you know last Monday we had a telephone conference with our Dutch VAT Lawyer and they advised us only to deliver with a French VAT number to TMT.

We have now received their explanation and advise in writing, in order to be completely transparent please find it attached.

Again they state we absolutely need a French VAT number.

In order to restart delivery to TMT, please provide us with their VAT number if they will be your Fiscal Representative of your own French [X Marketing limited] number.

If you have information that shows us we do not yet need a French VAT number for delivery to TMT, then please share this with us. We will then send that to our lawyer.

I hope in the meantime that we can deliver through IEFW and that we can solve the situation soon.”

3.1.20.

Bij e-mail van 5 april 2019 heeft [X Marketing limited] aan UDB onder meer bericht:

“Thank you for the below request and please I don't want to sound cheeky, butNo Otherwarehouse is requesting French TVA... only UDB.

Certainly until 2020 the current triangleisaion IE another EU VAT number is sufficient for all other warehouses, then I guess we will see what the position is thereafter.

We [X Marketing limited] , on a Daily basis receive stock from Ireland, Nl, Spain and UK using our EU VAT number from brands such as (…) to name but a few.

Again we respect your decision, and not a hole pile we can do to assist you.”

3.1.21.

Bij e-mail van 12 april 2019 heeft UDB aan [X Marketing limited] ( [persoon A] ) bericht:

“Thanks for your mail and my sincere apologies for the late reply. We had to discuss this with the different people within UDB and due to travels we were not in a position to do until this week.

Pursuant to article 2 sub 3 and Annex 1 of the bonded warehouse agreement that was entered into between UDB and [X Marketing limited] , this claim is in line with what was agreed. The original goal was even higher, set at 400 full truck loads (FTL) per month. Then, in order to create a fair starting point it was agreed that 200 FTL would be the minimum contracted quantity and that the minimum fee per month would therefore be (200 FTL x EUR 240) EUR 48,000 per month. The lease commitment that we have done to the owners of the warehouse, staff and leasing of f.e. forklift trucks were done by UDB in order to facilitate 400 FTL per month. Below 200 FTL per month it would even become a loss making exercise to us.

Looking back at earlier communication on this issue I see that after a slow start in 2018 UDB waived the minimum fee requirement for the period January to March 2018. After that [X Marketing limited] was required to pay the minimum fee pursuant to the bonded warehousing agreement. Over the full year of 2018 the average was only 72 FTL. In 2019 we see an average until March YTD of 13 FTL which is again far below what was agreed and continuing a loss making exercise to us.

We hereby request that [X Marketing limited] makes the required payment pursuant to invoice VFA1804231 forthwith and that [X Marketing limited] complies with its payment obligations under the bonded warehousing agreement going forward.”

3.1.22.

[X Marketing limited] heeft hierop gereageerd bij e-mail van 14 april 2019:

“Thank you [voornaam ]

I will need to digest this and revert.”

3.1.23.

Bij e-mail van 7 mei 2019 schrijft UDB aan [X Marketing limited] onder meer:

“Please find enclosed Account Statements for [X Marketing limited] , we would like to remind you that over 740 KEUR of open invoices is considerably overdue.

(…)

For the Bonded Whs activities (…) we contractually agreed a payment term of 14 days, currently an amount of 330.031,28 Euro is overdue.

Until today we have not received a payment from you.

Could you please make payments for the open amounts within 7 days from now.”

3.1.24.

Bij brief van 16 mei 2019 heeft UDB [X Marketing limited] nogmaals gesommeerd tot betaling en daarnaast medegedeeld dat zij haar verplichting tot levering van goederen van [X Marketing limited] op grond van (artikel 1.1.4 van) de BWA opschort en dat zij voorts een beroep doet op haar wettelijke retentierecht.

3.1.25.

Bij brief van 16 mei 2019 heeft [X Marketing limited] de vorderingen van UDB onder de BWA betwist en UDB gesommeerd om de goederen van [X Marketing limited] vrij te geven.

3.1.26.

Op 19 juni 2019 heeft UDB ten laste van [X Marketing limited] conservatoir derdenbeslag gelegd. Bij brief van dezelfde datum heeft UDB aan [X Marketing limited] bericht de DA te ontbinden.

3.1.27.

Bij brief van 16 juli 2019 heeft [X Marketing limited] aan UDB een ‘notice of termination’ gezonden voor de BWA en de FRA. Sindsdien hebben partijen deze beide overeenkomsten als geëindigd beschouwd.

3.1.28.

[geïntimeerden] hebben verschillende facturen in verband met de DA en de BWA onbetaald gelaten.

3.1.29.

Nadien hebben partijen overleg gevoerd, hetgeen (vooralsnog) niet tot overeenstemming heeft geleid.

De procedure bij de rechtbank

3.2.1.

In de hoofdzaak vordert UDB (in conventie) dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, en na vermeerdering van eis (voor zover toegestaan, zijnde alleen de vermeerdering van de gevorderde nakosten):

( i) [X Marketing limited] veroordeelt tot betaling aan UDB van een bedrag van € 838.058,40 aan openstaande facturen op grond van de DA te vermeerderen met de contractuele rente van 8% per jaar over dit bedrag vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(ii) [X Marketing limited] veroordeelt tot betaling aan UDB van een bedrag van € 449.165,00 aan openstaande facturen op grond van de BWA, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(iii) [X Marketing limited] veroordeelt tot betaling aan UDB van een bedrag van € 1.920.000,00 op grond van de beëindiging van de BWA door [X Marketing limited] , althans [X Marketing limited] met ingang van 1 juli 2019 te veroordelen tot betaling van de toekomstige termijnen onder de BWA van een bedrag van

€ 48.000,00 per maand, steeds te voldoen binnen veertien dagen na aflopen van de betreffende kalendermaand, tot 1 november 2022;

(iv) [Y limited] veroordeelt tot betaling aan UDB van een bedrag van € 959.113,28 aan openstaande facturen, te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente vanaf de respectievelijke vervaldata van de facturen, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

( v) [X Marketing limited] veroordeelt tot betaling aan UDB van de beslagkosten van € 5.304,33 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 juni 2019 (datum beslaglegging), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen dag, tot aan de dag der algehele voldoening;

(vi) [X Marketing limited] en [Y limited] hoofdelijk veroordeelt in de kosten van het geding, te vermeerderen met de nakosten en bij niet tijdige voldoening te vermeerderen met wettelijke rente over de (na)kosten.

3.2.2.

Aan deze vorderingen heeft UDB, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. [geïntimeerden] hebben facturen voor geleverde producten niet betaald (vorderingen (i) en (iv)). Aan de vorderingen (ii) en (iii)is een tekortkoming van [X Marketing limited] in de nakoming van de BWA ten grondslag gelegd. Volgens UDB is [X Marketing limited] verplicht tot betaling van een bedrag van

€ 449.165,00 voor onbetaald gelaten facturen vanwege geleverde diensten en de in de BWA overeengekomen minimale vergoeding van € 48.000,00 per maand. Voorts is [X Marketing limited] een bedrag van € 1.920.000,00 verschuldigd onder de BWA door de eenzijdige beëindiging van [X Marketing limited] van de BWA op 16 juli 2019. De vorderingen (v) en (vi) vloeien voort uit het voorgaande.

3.2.3.

[geïntimeerden] hebben een incident opgeworpen en gevorderd dat de rechtbank zich bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, onbevoegd verklaart om kennis te nemen van de vorderingen van UDB op [X Marketing limited] uit hoofde van de DA en uit hoofde van de BWA en van de vorderingen van UDB op [Y limited] , met veroordeling van UDB in proceskosten en nakosten.

3.2.4.

UDB heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van het incident.

3.2.5.

In het vonnis in incident van 14 oktober 2020 heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard om in de hoofdzaak van de vorderingen (i) en (iv) van UDB kennis te nemen. De rechtbank heeft geoordeeld – kort gezegd – dat voor zover UDB zich voor de competentie van de rechtbank heeft beroepen op het forumkeuzebeding in de door UDB gehanteerde algemene voorwaarden, tussen partijen daarover geen wilsovereenstemming is bereikt. De rechtbank heeft zich wel bevoegd geacht kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gegrond op verbintenissen uit hoofde van de BWA. UDB is veroordeeld in de proces- en nakosten in het incident.

3.2.6.

[geïntimeerden] hebben in de hoofzaak gemotiveerd verweer tegen de (overige) vorderingen van UDB gevoerd. Dat verweer zal, voor zover van belang, hierna aan de orde komen.

Voorts vordert [X Marketing limited] in reconventie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad:

( i) verklaart voor recht dat de BWA en de FRA rechtsgeldig zijn ontbonden per 16 juli 2019, althans te verklaren voor recht dat de BWA en de FRA zijn ontbonden op zodanige datum als de rechtbank in goede justitie oordeelt,

(ii) verklaart voor recht dat [X Marketing limited] uit hoofde van de BWA, de FRA en de DA geen financiële of andere verplichtingen meer heeft jegens UDB;

(iii) verklaart voor recht dat de ontbinding van de DA door UDB niet rechtsgeldig is geweest en geen rechtsgevolg heeft;

(iv) verklaart voor recht dat UDB ten onrechte niet voldaan heeft aan leveringsverzoeken van [X Marketing limited] Goederen onder de BWA en van Oranjeboom Producten onder DA;

( v) verklaart voor recht dat UDB tekort is geschoten in haar verplichtingen onder de DA door aan [X Marketing limited] een drank te leveren die geen ‘cider’ in de zin van de Franse wet was, maar wel bestemd was om in Frankrijk als zodanig te worden verkocht;

(vi) verklaart voor recht dat UDB ten onrechte zich beroepen heeft op een retentierecht op de goederen van [X Marketing limited] die zij onder zich had op grond van de BWA;

(vii) UDB veroordeelt tot vergoeding van de door [X Marketing limited] als gevolg van UDB 's handelen veroorzaakte schade, waaronder de schade als gevolg van de onder iii-vi bedoelde gedragingen alsmede de overige tekortkomingen (zoals omschreven in de eis in reconventie) door UDB in de nakoming van de Overeenkomsten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

(viii) UDB veroordeelt tot betaling van een voorschot op de onder vii) bedoelde schadevergoeding van € 500.000 te betalen uiterlijk veertien dagen na betekening van het te wijzen vonnis;

(ix) UDB veroordeelt in de kosten van het geding, inclusief de nakosten, een en ander te voldoen binnen 14 dagen na dagtekening van het vonnis, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de datum van het vonnis.

3.2.7.

Aan deze vorderingen hebben [geïntimeerden] , kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd. De BWA en de FRA zijn rechtsgeldig ontbonden per 16 juli 2019 door [X Marketing limited] . [X Marketing limited] heeft geen (financiële) verplichtingen meer uit hoofde van de BWA, FRA en DA. UDB heeft ten onrechte niet voldaan aan leveringsverzoeken van [X Marketing limited] onder de BWA en DA. UDB is tekortgeschoten (onder meer) in haar verplichtingen onder de DA door aan [X Marketing limited] drank te leveren die geen ‘cider’ was. Voorts heeft UDB zich ten onrechte beroepen op het retentierecht. Daardoor heeft [X Marketing limited] schade geleden.

3.2.8.

UDB heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover hier van belang, hierna aan de orde komen.

3.2.9.

In het eindvonnis van 14 juli 2021 heeft de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de vorderingen jegens [Y limited] afgewezen en UDB in de proceskosten van [Y limited] veroordeeld (begroot op nihil). Voorts heeft de rechtbank [X Marketing limited] veroordeeld om aan UDB te betalen een bedrag van € 449.165,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over

- een bedrag van € 330.031,28 vanaf 15 mei 2019 en

- een bedrag van € 119.133,72 vanaf 24 juli 2019,

steeds tot de dag van volledige betaling (vordering (ii) van UDB).

Daarnaast heeft de rechtbank [X Marketing limited] veroordeeld om verder ook aan UDB te betalen een bedrag van € 1.152.000,00 (vordering (iii) van UDB).

[X Marketing limited] is tenslotte veroordeeld in de beslagkosten (€ 5.304,34, te vermeerderen met de wettelijke rente) en de proceskosten (€ 8.832,33, te vermeerderen met de nakosten en de wettelijke rente daarover).

In reconventie heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard kennis te nemen van de vorderingen voor zover deze zijn gegrond op een tekortkoming in de nakoming van de DA. Voorts heeft de rechtbank de overige vorderingen in reconventie afgewezen en [X Marketing limited] , uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld in de proceskosten (inclusief nakosten).

De procedure in hoger beroep

3.3.

UDB heeft in hoger beroep tegen het vonnis in incident twaalf grieven aangevoerd. UDB heeft geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis in incident van 14 oktober 2020 voor zover de rechtbank zich onbevoegd heeft verklaard van de door UDB jegens [geïntimeerden] ingestelde vorderingen en het hof, opnieuw rechtdoende, de rechtbank bevoegd zal verklaren kennis te nemen van de vorderingen van UDB jegens [geïntimeerden] Voorts vordert UDB dat [geïntimeerden] hoofdelijk worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen UDB uit hoofde van het vonnis in incident van 14 oktober 2020 aan [geïntimeerden] heeft voldaan en in de proceskosten (inclusief nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente).

3.4.

[geïntimeerden] voeren verweer dat, voor zover hier van belang, in het navolgende aan de orde zal komen.

De bevoegdheid van de Nederlandse rechter

3.5.

De rechtbank heeft zich onbevoegd verklaard om kennis te nemen van de vorderingen van UDB onder (i) en (iv). De vordering onder (i) is gericht op [X Marketing limited] en ziet op onbetaald gelaten facturen in de periode 29 maart 2019 tot en met 29 april 2019 met een totaalbedrag van € 838.058,40 (te vermeerderen met contractuele rente). De vordering onder (iv) is gericht op [Y limited] en ziet op onbetaald gelaten facturen in de periode van 23 maart 2018 tot en met 30 april 2019 met een totaalbedrag van € 959.133,28 (te vermeerderen met de wettelijke (handels)rente).

3.6.

Het hof stelt voorop dat de regels van internationaal bevoegdheidsrecht, waaronder de in dit geval toepasselijke bevoegdheidsregeling van de Verordening Brussel I-bis, van openbare orde zijn. Dit betekent dat de rechter, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep, gehouden is de rechtsmacht van de Nederlandse rechter ambtshalve te onderzoeken. Voor de rechter in hoger beroep geldt deze verplichting ook indien geen van de partijen zich over de vraag naar de rechtsmacht van de Nederlandse rechter heeft uitgelaten, en tevens indien die vraag buiten de grenzen van het door de grieven ontsloten gebied van de rechtsstrijd in hoger beroep valt (HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077).

De standpunten van partijen

3.7.

UDB voert (onder meer) aan dat ruimschoots is voldaan aan de toets zoals neergelegd in artikel 25 lid 1 sub b Brussel I bis-Vo. Partijen hebben jarenlang, voorafgaand aan het sluiten van de DA, met elkaar zaken gedaan. UDB levert vanaf 2009 producten aan [X Marketing limited] en vanaf 2013 producten aan [Y limited] op basis van de AV. Vanaf aanvang van die leveringen hebben [X Marketing limited] en [Y limited] op verschillende momenten en op verschillende wijzen kennis kunnen nemen van de AV. Door vele jaren op regelmatige wijze zaken met elkaar te doen, zijn de AV een gebruikelijk onderdeel gaan uitmaken van de rechtsverhouding tussen UDB enerzijds en [X Marketing limited] en [Y limited] anderzijds. Hierdoor hebben [X Marketing limited] en [Y limited] de toepasselijkheid van de AV op de leveringen aanvaard en zijn zij gebonden aan de daarin opgenomen forumkeuze. [X Marketing limited] en [Y limited] hebben nooit uitdrukkelijk gereageerd op het hanteren van de AV door UDB en het jarenlang stilzwijgen moet als instemming met de forumkeuze worden beschouwd nu de AV zijn medegedeeld zodat [X Marketing limited] en [Y limited] het beding kenden of hebben kunnen kennen. Het feit dat in 2017 de DA is gesloten die zag op exclusieve distributie, doet niet af aan de reeds gemaakte afspraken, temeer nu UDB ook op alle leveringen die volgden na het sluiten van de DA nog steeds de AV van toepassing verklaarde. In de DA is geen afwijkende afspraak gemaakt ter zake van de bevoegde rechter. De vorderingen van UDB zijn bovendien niet ontstaan uit hoofde van de DA, maar uit de separate leveringen van Oranjeboom producten in het kader van de DA. Voor [Y limited] geldt dat zij geen partij is bij de DA en dat de handelsrelatie tussen UDB en [Y limited] uitsluitend wordt beheerst door de AV.

3.8.

[geïntimeerden] voeren aan dat het juist is dat tussen [X Marketing limited] en UDB eerdere distributieovereenkomsten hebben bestaan. [X Marketing limited] en UDB zijn echter in juni 2017 een nieuwe overeenkomst aangegaan, de DA. In deze overeenkomst is geen forumkeuze opgenomen en wordt ook niet verwezen naar de AV van UDB. Wel staat er in de DA in artikel 18.1 een
‘entire agreement clause’en is in artikel 18.3 vermeld dat wijzigingen in de DA enkel schriftelijk en door beide partijen ondertekend kunnen plaatsvinden . Uit de stellingen van UDB blijkt niet dat zij haar AV voorafgaand aan het sluiten van de DA of op enig moment daarna aan [X Marketing limited] heeft verstrekt. Dit is van belang omdat partijen met de DA uitdrukkelijk een breuk hebben beoogd met het contractuele verleden: alle eerdere afspraken tussen partijen werden vervangen door de DA (artikel 18.1) en de DA bevat geen enkele verwijzing naar de AV, noch de mogelijkheid om die van toepassing te laten zijn, indien deze niet door [X Marketing limited] werden ondertekend (artikel 18.3). Wat betreft [Y limited] staat vast dat geen schriftelijke overeenkomst tussen UDB en [Y limited] is gesloten. UDB heeft niet gesteld of aannemelijk gemaakt dat zij [Y limited] een afschrift van haar AV heeft verstrekt, terwijl die AV ook niet op de achterzijde van haar facturen of orderbevestigingen stonden vermeld.

Forumkeuzebeding

3.9.

De vraag of tussen partijen een forumkeuzebeding is overeengekomen moet worden beantwoord aan de hand van de Europese verordening Brussel I-bis Vo. Op grond van artikel 25 Brussel I-bis Vo is voor een rechtsgeldige forumkeuze vereist dat deze voldoet aan een van de in lid 1 sub a t/m c van dat artikel vermelde vormvoorschriften. Deze vormvoorschriften beogen te waarborgen dat daadwerkelijk sprake is van wilsovereenstemming tussen partijen over de forumkeuze. Een forumkeuze is mogelijk door middel van een schriftelijke overeenkomst of een schriftelijke bevestiging van een mondelinge overeenkomst (artikel 25 lid 1 sub a Brussel I-bis Vo). Daarnaast is een forumkeuze mogelijk indien deze is geschied in een vorm die wordt toegelaten door de handelwijzen die tussen de partijen gebruikelijk zijn geworden (artikel 25 lid 1 sub b

Brussel I-bis Vo).

3.10.

De strekking van het vormvoorschrift van artikel 25 lid 1 sub b Brussel I-bis Vo is dat, wanneer partijen regelmatig zaken met elkaar doen waardoor sprake is van een lopende handelsbetrekking en zij hun relatie steeds hebben geregeld op basis van algemene voorwaarden van de ene partij waarin een forumkeuzebeding is opgenomen die aan de andere partij zijn meegedeeld, die andere partij daardoor is gebonden, ook al heeft hij op die mededeling niet uitdrukkelijk gereageerd. Daarvoor is vereist dat de voorwaarden met het forumkeuzebeding aan de andere partij zijn meegedeeld op een zodanige wijze dat deze het forumkeuzebeding kende of kon kennen. Zonder dit laatste kan het zwijgen van de wederpartij hem immers niet als instemming worden toegerekend. Het antwoord op de vraag of in een concreet geval de mededeling op een zodanige wijze heeft plaatsgevonden dat de wederpartij het forumkeuzebeding kende of kon kennen, hangt af van de omstandigheden van het geval.

Forumkeuzebeding tussen UDB – [geïntimeerden] ?

3.11.

De vraag die het hof als eerste zal beantwoorden is of tussen UDB en [X Marketing limited] , respectievelijk UDB en [Y limited] , sprake is van een lopende handelsbetrekking waarbij zij hun relatie steeds hebben geregeld op basis van de AV waarin een forumkeuzebeding is opgenomen die aan [geïntimeerden] zijn meegedeeld, waardoor [geïntimeerden] zijn gebonden aan het forumkeuzebeding. Vast staat, althans dat is onvoldoende door [geïntimeerden] betwist, dat tussen UDB en [X Marketing limited] sprake is geweest van een handelsrelatie vanaf 2009 en tussen UDB en [Y limited] vanaf 2013, waarbij zij veelvuldig, op wekelijkse basis, zaken met elkaar hebben gedaan. UDB leverde producten aan [geïntimeerden] en [geïntimeerden] distribueerden deze producten. Niet in geschil is dat in artikel 14 sub b van de AV een exclusieve forumkeuze voor de rechtbank Breda (thans rechtbank Zeeland-West-Brabant) is opgenomen. Voorts staat vast dat [geïntimeerden] geen eigen algemene voorwaarden hebben gehanteerd, daar gesteld noch anderszins gebleken is dat [geïntimeerden] een beroep hebben gedaan op de toepasselijkheid van eigen algemene voorwaarden tegenover UDB.

3.12.

De gang van zaken bij het plaatsen van orders was als volgt. [X Marketing limited] en [Y limited] plaatsten een order per e-mail bij UDB en UDB beantwoordde dat orderverzoek met een (pro forma) orderbevestiging. In de orderbevestiging was steeds vermeld dat de AV van toepassing zijn op alle leveringen van UDB en dat de AV op verzoek gratis worden opgestuurd of kunnen worden geraadpleegd op de website van UDB (
“For all our transactions our General Sales and Delivery Conditions apply. Upon request these will be sent free of charge or can be checked on www.uniteddutchbreweries.com” en “For all our transactions our General Sales and Delivery Conditions apply. Upon request these will be sent free of charge or can be checked on www.udbexport.com”). Ten aanzien van de e-mailcorrespondentie tussen [X Marketing limited] en de (pro forma) orderbevestigingen tussen UDB en [X Marketing limited] geldt dat [persoon C] , dan wel [persoon A] , dan wel [persoon B] regelmatig in de cc stonden. In die e-mails werd in de standaardhandtekening van UDB vermeld dat de AV van toepassing zijn op alle leveringen door UDB en deze waren via een hyperlink die was opgenomen in de handtekening direct te raadplegen. Dat de hyperlink in 2019 niet zou werken, zoals [geïntimeerden] naar voren hebben gebracht, is in zoverre niet relevant omdat [geïntimeerden] niet hebben aangevoerd dat de hyperlink in de periode 2009-2017 (voorafgaand aan het sluiten van de DA) niet werkte. Overigens heeft [X Marketing limited] haar verweer dienaangaande niet nader onderbouwd en is het verweer weersproken door UDB.

3.13.

Voorts is van belang dat in een e-mail van 15 juli 2016 van UDB gericht aan [persoon B] , met in cc [persoon C] onder de handtekening van de medewerker van UDB is vermeld
: “For all our transactions ourGeneral Sales and Delivery Conditionsapply. These conditions can be viewed by using the hyperlink. In case of discrepancies between provisions in the General Sales and Delivery Conditions and specific contracts or order confirmations, the provisions of contracts and order confirmations shall prevail. Any applicability of terms and conditions to be used by the buyer is expressly rejected. The General Sales and Delivery Conditions contain an exclusive jurisdiction clause referring to the Court in Breda, the Netherlands.
”Voorts bevinden zich bij de stukken een e-mail van UDB gericht aan [persoon C] en [persoon A] van 9 juni 2017 en een e-mail van UDB gericht aan [Y limited] van 23 juni 2017 met gelijkluidende vermeldingen als hiervoor weergegeven. Op de facturen die UDB ter zake van de leveringen van producten aan [X Marketing limited] verstuurde, werden aanvankelijk (in ieder geval tot februari 2013) de AV (met daarin het forumkeuzebeding) integraal afgedrukt op de achterzijde van de facturen (productie H8 bij memorie van grieven). Op enig moment is UDB daarmee gestopt en werd op de facturen aan [X Marketing limited] en [Y limited] een soortgelijke tekst vermeld als op de (pro forma) orderbevestigingen weergegeven.

3.14.

Naar het oordeel van het hof is, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.11-3.13 is overwogen, voldaan aan het vereiste dat de voorwaarden waarin de forumkeuze is opgenomen daadwerkelijk zijn meegedeeld aan [geïntimeerden] , zodat [geïntimeerden] het forumkeuzebeding kenden of hebben kunnen kennen. Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerden] gedurende de langlopende handelsrelatie tussen partijen op enig moment met de AV uitdrukkelijk niet hebben ingestemd, zodat er vanuit gegaan moet worden dat zij stilzwijgend de voorwaarden met daarin het forumkeuzebeding hebben aanvaard en het forumkeuzebeding aldus deel is gaan uitmaken van de rechtsbetrekking tussen partijen.

Het sluiten van de DA op 16 juni 2017 tussen UDB en [X Marketing limited]

3.15.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is hoe de gesloten DA tussen UDB en [X Marketing limited] moet worden gezien. UDB stelt dat de omstandigheid dat in de DA geen forumkeuzebeding is opgenomen, niet betekent dat het forumkeuzebeding in de AV tussen partijen niet meer geldt. [geïntimeerden] hebben aangevoerd dat partijen een breuk met het verleden hebben willen maken bij het sluiten van de DA in 2017.

Het hof stelt voorop dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van uitsluitend een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981: AG4158, Haviltex).

3.16.

Het onderwerp dat UDB en [X Marketing limited] in de DA hebben geregeld is de exclusieve benoeming van [X Marketing limited] als distributeur voor de Oranjeboom producten in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. [X Marketing limited] distribueerde al Oranjeboom producten, maar ging dat met ingang van de DA als exclusieve distributeur doen in een drietal landen. In de DA is geen afspraak gemaakt ter zake van de bevoegde rechter. Niet is gebleken dat partijen voorafgaand aan het sluiten van de DA hebben gesproken of onderhandeld over het al dan niet opnemen van een forumkeuzebeding. UDB heeft in dit verband aangevoerd dat weliswaar in de DA geen forumkeuze is vermeld, maar dat op de concrete leveringen door UDB na het sluiten van de DA steeds de AV door UDB van toepassing zijn verklaard en dat met het sluiten van de DA geen verandering in de toepasselijkheid van de AV is gekomen. Deze stellingen van UDB worden ondersteund doordat ook in de e-mails na het sluiten van de DA UDB onverminderd de AV van toepassing verklaard op haar leveringen. Zo worden de e-mails van UDB gericht aan [X Marketing limited] van 17 juli 2017, 20 juli 2017, 27 juli 2017, 3 augustus 2017, 15 september 2017, 18 september 2017 en 27 september 2017 (productie H9 memorie van grieven), telkens afgesloten met de tekst:
“For all our transactions our General Sales and Delivery Conditions apply. These conditions can be viewed by using the hyperlink. In case of discrepancies between provisions in the General Sales and Delivery Conditions and specific contracts or order confirmations, the provisions of contracts and order confirmations shall prevail. Any applicability of terms and conditions to be used by the buyer is expressly rejected. The General Sales and Delivery Conditions contain an exclusive jurisdiction clause referring to the Court in Breda, the Netherlands.
”. Voorts is op de orderbevestigingen en de facturen van UDB telkens vermeld:
“For all our transactions our General Sales and Delivery Conditions apply. Upon request these will be sent free of charge or can be checked on www. uniteddutchbreweries.com”. [X Marketing limited] heeft een en ander onvoldoende weersproken. Op de leveringen door UDB aan [X Marketing limited] na het sluiten van de DA is aldus telkens de AV van toepassing verklaard, terwijl ook de gang van zaken met betrekking tot de leveringen niet is gewijzigd. [X Marketing limited] heeft in de periode na het sluiten van de DA nimmer geprotesteerd tegen het hanteren van de AV door UDB of daar opmerkingen over gemaakt. Dit had wel voor de hand gelegen, indien bewust door partijen afstand was genomen van het forumkeuzebeding en [X Marketing limited] meende dat vanaf het sluiten van de DA juist geen forumkeuze had te gelden tussen partijen.

3.17.

Het beroep van [X Marketing limited] op artikel 18.1, de zogenaamde
“entire agreement clause”kan [X Marketing limited] niet baten. Het onderwerp van de DA was de benoeming van [X Marketing limited] als exclusieve distributeur van Oranjeboom producten in Frankrijk, het Verenigd Koninkrijk en Ierland. Tussen partijen is niet in geschil dat UDB de tekst van de DA heeft opgesteld. UDB heeft na het sluiten van de DA onverminderd haar AV van toepassing verklaard op haar leveringen. Onder deze omstandigheden mocht [X Marketing limited] redelijkerwijs niet aan artikel 18.1 die strekking ontlenen, zoals thans door [X Marketing limited] wordt bepleit, mede nu de tekst van artikel 18.1 volgt dat sprake is van de clausulering:
“with respect to the subject matter thereof”. Evenmin mocht [X Marketing limited] redelijkerwijs in de gegeven omstandigheden aan artikel 18.1 de verwachting ontlenen dat het forumkeuzebeding dat tussen partijen deel is uit gaan maken van de rechtsbetrekking, door UDB was verlaten. Daarbij legt gewicht in de schaal dat de vorderingen van UDB niet (rechtstreeks) zijn ontstaan uit hoofde van de DA, maar uit de separate leveringen van Oranjeboom producten na orders van [X Marketing limited] , die plaatsvonden in het kader van de DA. Ook het beroep van [X Marketing limited] op artikel 18.3, in die zin dat wijzigingen van de DA enkel schriftelijk kunnen worden gemaakt, slaagt niet, nu geen sprake is van een wijziging van enige bepaling van de DA.

3.18.

[Y limited] was geen partij bij het sluiten van de DA, zodat die overeenkomst verder niet van belang is in de relatie tussen UDB en [Y limited] .

Slotsom

3.19.

De slotsom is dat de grieven II, III, V, VI en VII van UDB slagen voor zover deze zijn gericht tot de beslissing van de rechtbank dat zij onbevoegd is om van de vorderingen (i) en (iv) kennis te nemen. De overige grieven van UDB behoeven geen bespreking. [geïntimeerden] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep. De proceskosten in eerste aanleg worden begroot op

€ 1.086,- (2 punten - 1 punt voor de conclusie van antwoord en 1 punt voor de mondelinge behandeling - x tarief II (oud) € 543,-). De proceskosten in hoger beroep worden begroot op € 83,38 aan explootkosten, € 772,- aan griffierecht en € 2.366,- (2 punten x tarief II

€ 1.183,-) aan salaris advocaat, in totaal € 3.221,38. Voorts zal het hof de wettelijke rente toewijzen zoals gevorderd.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten. Het hof zal de nakosten niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (ECLI:NL:HR:2022:853 (https://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2022:853)).

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis in het incident van 14 oktober 2020 voor zover de rechtbank zich in de hoofdzaak onbevoegd heeft verklaard van de vorderingen (i) en (iv) van UDB kennis te nemen;

verklaart de rechtbank bevoegd kennis te nemen van de vorderingen (i) en (iv) van UDB;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk tot terugbetaling van al hetgeen UDB uit hoofde van het vonnis in incident van 14 oktober 2020 aan [geïntimeerden] heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der voldoening door UDB tot aan de dag der algehele terugbetaling;

veroordeelt [geïntimeerden] hoofdelijk in de proceskosten van eerste aanleg, begroot op € 1.086,- en in de proceskosten in hoger beroep, begroot op € 3.221,38, en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. E.H. Schulten, K.J.H. Hoofs en G. van der Wal en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juli 2023.

griffier rolraadsheer

Bevoegdheid van de Nederlandse rechter in geschil tussen United Dutch Breweries B.V. en X Marketing Limited over forumkeuze en betalingsverplichtingen

Uitspraak

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De uitspraak