ECLI:NL:GHSHE:2023:2404

• Datum uitspraak: 20 juli 2023
• Publicatiedatum: 20 juli 2023
• Zaaknummer: 200.325.394_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: S.M.A.M. Venhuizen; A.P. Zweers-van Vollenhoven; C.M. Molhuysen
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Gedeeltelijke vernietiging van afwijzing verzoek tot gelasten van een voorlopig getuigenverhoor en deskundigenonderzoek

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch werd behandeld, hebben appellanten [appellant 1] B.V. en [appellant 2] B.V. hoger beroep ingesteld tegen een beschikking van de rechtbank Oost-Brabant, waarin hun verzoeken tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor en het verstrekken van documenten werden afgewezen. De rechtbank had op 6 februari 2023 geoordeeld dat de verzoeken niet aan de vereisten voldeden en had de appellanten in de proceskosten veroordeeld. In hoger beroep voerden de appellanten zes grieven aan, waarbij zij stelden dat de rechtbank een te hoge drempel had aangehouden en ten onrechte had geoordeeld dat zij geen belang bij hun verzoeken hadden.

Tijdens de mondelinge behandeling op 7 juni 2023 werd de zaak besproken, waarbij de advocaten van beide partijen hun standpunten toelichtten. Het hof oordeelde dat de rechtbank in haar beoordeling enkele belangrijke aspecten over het hoofd had gezien, met name de mogelijkheid dat de appellanten wel degelijk belang hadden bij het horen van getuigen over de schending van de aandeelhoudersovereenkomst en managementovereenkomst door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1].

Het hof heeft de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigd en het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor toegewezen, specifiek gericht op de werkzaamheden van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] voor concurrerende bedrijven. De zaak is terugverwezen naar de rechtbank voor verdere behandeling, waarbij een rechter-commissaris zal worden benoemd om het getuigenverhoor te faciliteren. De proceskosten zijn gecompenseerd, waarbij iedere partij de eigen kosten draagt.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak: 20 juli 2023

Zaaknummer: 200.325.394/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/381548 /EX RK 22-59

in de zaak van

[appellant 1] B.V.

en

[appellant 2] B.V.,

beide gevestigd te [vestigingsplaats / woonplaats] ,

appellanten,

hierna te noemen: [appellant 1] respectievelijk [appellant 2] ,

advocaat voor beide: mr. C.S. van den Pauwert te Eindhoven,

tegen

[geïntimeerde 1] B.V.

en

[geïntimeerde 2] ,

beiden gevestigd respectievelijk wonende te [vestigingsplaats / woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna te noemen: [geïntimeerde 1] respectievelijk [geïntimeerde 2] ,

advocaat voor beiden: mr. M.C.J. de Schepper te Eindhoven.

1. Het verloop van de procedure

1.1.

Naar aanleiding van de verzoeken (in eerste aanleg) van [appellant 1] en [appellant 2] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor alsmede het verstrekken van bepaalde documenten ex artikel 843a Rv heeft de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, op 6 februari 2023 een (eind)beschikking gegeven waarbij beide verzoeken zijn afgewezen.

Daarbij heeft de rechtbank [appellant 1] en [appellant 2] veroordeeld in de proceskosten en deze aan de zijde van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] (gezamenlijk) vastgesteld op € 676,00 voor griffierecht en op

€ 1.495,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief.

1.2

Bij beroepschrift met bijlagen (productie 1 en 2), ingekomen ter griffie op 7 april 2023, hebben [appellant 1] en [appellant 2] het hof verzocht deze beschikking te vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad, het verzochte voorlopige getuigenverhoor te gelasten onder bepaling van de dag waarop [appellant 1] en [appellant 2] uiterlijk afschrift van dit beroepschrift en de daarop te geven beschikking aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] zal moeten doen toekomen, kosten rechtens, en ten aanzien van de gevorderde exhibitieplicht aan [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] te bevelen om binnen veertien dagen na betekening van de beschikking in deze de in het verzoekschrift vermelde stukken volledig en naar waarheid, al dan niet in kopie, aan [appellant 1] en [appellant 2] te verstrekken, kosten rechtens.

1.3.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hebben een gezamenlijk verweerschrift ingediend, ingekomen ter griffie van het hof op 25 mei 2023.

1.4.

Het hof heeft voorts kennisgenomen van het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 november 2022 alsmede van de bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep door de advocaat van [appellant 1] en [appellant 2] overgelegde spreekaantekeningen en de door de advocaat van [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] overgelegde pleitnota.

1.5.

De mondelinge behandeling in hoger beroep heeft plaatsgevonden op 7 juni 2023. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

• namens [appellant 1] en [appellant 2] de heer [bestuurder] (bestuurder), bijgestaan door mr. Van den Pauwert;
• [geïntimeerde 2] (mede namens [geïntimeerde 1] ), bijgestaan door mr. De Schepper.

2. De gronden van het verzoek

Voor de gronden van het verzoek en de toelichting daarop verwijst het hof naar het

verzoekschrift.

3. De beoordeling

3.1.

Bij beschikking van 6 februari 2023 heeft voornoemde rechtbank de verzoeken van [appellant 1] en [appellant 2] afgewezen. Beide kunnen zich met deze uitspraak niet verenigen en zijn hiervan in hoger beroep gekomen waarbij zij thans een zestal grieven aanvoeren. Zakelijk weergegeven betreft dat de navolgende grieven

I. De rechtbank heeft een te hoge drempel aangehouden bij haar toets van het verzoek tot het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor. De rechtbank heeft geen rekening gehouden met het oordeel van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2022:1105) dat een verzoekende partij niet nauwkeurig hoeft aan te geven welke feiten en stellingen zij aan haar verzoek ten grondslag legt of over de precieze aard van de vordering en de omvang van de schade. Daarnaast heeft de rechtbank ten onrechte de vermeende slagingskans van de grondslagen inhoudelijk beoordeeld en een oordeel gegeven tussen het belang en de slagingskans van een rechtsvordering op deze gronden.

II. De rechtbank heeft materieel ten onrechte geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] geen belang bij hun verzoek zouden hebben.

III. De rechtbank heeft ten onrechte de potentiële vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] geparafraseerd en vervolgens afgezet tegen een hernieuwde parafrasering van de vorderingen in de eerste bodemprocedure. Daardoor is het onderwerp van het verzochte onderzoek (de grootschalige schending van het concurrentie- en relatiebeding in het kader van de managementovereenkomst en de aandeelhoudersovereenkomst) ten onrechte beoordeeld als ware hierover reeds een oordeel geveld.

IV. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat [appellant 1] en [appellant 2] geen belang zouden hebben bij hun verzoek tot inzage.

V. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat het verzoek tot inzage van [appellant 1] en [appellant 2] zodanig ruim geformuleerd is dat onvoldoende duidelijk is van welke concrete stukken zij een afschrift wensen.

VI. De rechtbank heeft beide verzoeken van [appellant 1] en [appellant 2] ten onrechte afgewezen nu aan alle eisen en voorwaarden van zowel artikel 186 Rv en 843a Rv is voldaan.

3.2.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is, zakelijk weergegeven, door en namens [appellant 1] en [appellant 2] nog het navolgende aangevoerd. Er is bij eerdere verhoren onder ede gelogen door getuigen [getuige 1] , [getuige 2] , [getuige 3] , [getuige 4] en [getuige 5] . Allen hebben zij immers beweerd dat er nimmer een bespreking in de tuin van [geïntimeerde 2] heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde 2] geen enkele rol heeft gespeeld bij hun vertrek naar [betrokkene 1] BV. Ook [geïntimeerde 2] zelf heeft dat gesteld. Aldus hebben allen meineed gepleegd nu zulks immers wel degelijk het geval is geweest.

[appellant 1] heeft een vordering jegens [geïntimeerde 2] op basis van haar aandeelhoudersovereenkomst. Dat is iets anders dan de managementovereenkomst, waar de rechtbank haar oordeel op gebaseerd heeft. De negatieve financiële gevolgen van het handelen van [geïntimeerde 2] zijn voor [appellant 1] en [appellant 2] ook aanzienlijk te noemen. Daarbij komt dat er een vermoeden bestaat dat [geïntimeerde 2] ook al vóór, tijdens en na “de coup” contact heeft gehad met de grootste klanten van [appellant 2] . Daarnaast was het [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] op grond van artikel 6 lid 2 en 3 van de aandeelhoudersovereenkomst verboden om deel te nemen aan andere, concurrerende ondernemingen, maar ook dat is waarschijnlijk wel gebeurd in de vorm van deelname aan [betrokkene 2] , [betrokkene 3] en [betrokkene 1] BV.

Het handelen van [geïntimeerde 2] is in strijd met de redelijkheid en billijkheid, vandaar het beroep op 2:8 en 2:9 BW. Er is sprake van bestuurlijke aansprakelijkheid want [geïntimeerde 2] was feitelijk leidinggevende. Hij heeft ook onredelijk en onbillijk ten opzichte van [appellant 2] gehandeld door zich niet te houden aan afspraken over het terugbetalen van de rekening-courant. Daar zou [geïntimeerde 2] in een voorlopig getuigenverhoor over kunnen verklaren. Ook over zijn arbeidsongeschiktheid. Hij heeft een managementvordering op [appellant 2] en hij dient verzekerd te zijn tegen arbeidsongeschiktheid. Een arbeidsongeschiktheidsuitkering zou dus in mindering moeten strekken. En [appellant 1] en [appellant 2] willen ook stukken zien, met name inzage in de opdrachten van [betrokkene 2] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 1] . Hoe is dat gegaan? Daar moeten facturen van zijn en ondertekende overeenkomsten. Ook willen [appellant 1] en [appellant 2] stukken zien met betrekking tot de ziektegelduitkering van [geïntimeerde 2] . Hij had een arbeidsongeschiktheidsverzekering, maar wat er nu precies is uitgekeerd is onduidelijk.

Het hof heeft tot nu toe uitsluitend de rechtsfeiten vastgesteld. Maar het gaat nu om de consequenties daarvan, bijvoorbeeld van die bijeenkomst in de tuin van [geïntimeerde 2] .

[appellant 1] en [appellant 2] verzoeken thans om een nader onderzoek naar de gang van zaken met

betrekking tot die concurrenten. Daar zijn nog nooit getuigen over gehoord. Wellicht kunnen

zij in een ander kader meer vertellen. Er is recht onthouden aan de rechtzoekende, want niet

alles is beoordeeld. Het verzoek betreft weliswaar eerder gehoorde getuigen, maar het gaat

nu over een ander onderwerp waarover nog niet beslist is. Dit verzoek ziet niet op de rol van

[geïntimeerde 2] inzake “de coup”, maar specifiek op wat er met de klanten is gebeurd. [appellant 2] is

immers geschaad door de contacten van [geïntimeerde 2] met die klanten.

Dit verzoek is geen misbruik van procesrecht. Het verzochte verhoor ziet immers op andere vorderingen. En dat mag, zelfs bij dezelfde getuigen. Er is ook nog geen uitspraak ten aanzien van de aandelenovereenkomst. Wel ten aanzien van “de coup”, maar daar ziet dit verzoek helemaal niet op. Ook is dit verzoek geen fishing expedition, want een rechtzoekende vraagt toch altijd juist naar de dingen die hij of zij nog niet weet. De zaken waarop reeds geoordeeld is en waarvan de beslissingen in kracht van gewijsde zijn gegaan zien ook op heel iets anders.

3.3.

Bij verweerschrift hebben [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] - zakelijk weergegeven - het navolgende gesteld. De afwijzing van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor dient te worden gehandhaafd wegens misbruik van procesrecht omdat er sprake is van een fishing expedition, over de “te onderzoeken feiten” al onherroepelijk in rechte is beslist, er al voorlopige getuigenverhoren hebben plaatsgevonden, [appellant 2] al eerder heeft afgezien van het horen nadat reeds 17 getuigen waren gehoord, randnummers 7 van het oorspronkelijke verzoekschrift en randnummers 11 t/m 17 van het verzoekschrift in strijd zijn met de waarheid en door [appellant 1] en [appellant 2] in de eerdere hoger beroepsprocedure waarin een inmiddels in kracht van gewijsde gegaan eindarrest werd gewezen werd afgezien van het horen van verdere getuigen.

Bovendien is niet aan de eisen van art. 186 Rv lid 1 voldaan. Voorafgaand aan een procedure of als het geding reeds aanhangig is kan een voorlopig getuigenverhoor worden gehouden, maar niet achteraf, nadat er al onherroepelijk is beslist in rechte. Ook is de bewijspositie van [appellant 1] en [appellant 2] te zwak om een voorlopig getuigenverhoor te rechtvaardigen.

De afwijzing van het verzoek tot het overleggen van stukken dient eveneens te worden gehandhaafd nu het in strijd is met de waarheidsplicht ex artikel 21 Rv en met de feitenvaststelling in de zaak bij eindarrest d.d. 28 december 2021. Bovendien is niet voldaan aan de voorwaarden voor toewijzing van de vordering ex artikel 843a Rv en de daarbij relevante jurisprudentie. Er is geen sprake van een rechtmatig belang en de gevraagde bescheiden zijn niet voldoende bepaalbaar omschreven. Er is duidelijk sprake van een fishing expedition.

[geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] verzoeken derhalve het volgende.

Primair ten aanzien van het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor de

afwijzende beschikking te handhaven en het beroep af te wijzen op grond van de

overwegingen van de betreffende beschikking en op grond van voorgenoemde gronden;

Subsidiair dit verzoek slechts deels toe te wijzen, met een heldere en concrete formulering van de vragen en feiten waarop het voorlopig getuigenverhoor zich richt en waartoe het

getuigenverhoor zich dient te beperken en daartoe het deel van het onderwerp van de

bewijsvergaring helder af te bakenen, zodat concreet kan worden getoetst of niet toch een

fîshing expedition plaatsvindt als vragen worden toegestaan.

Primair ten aanzien van het verzoek tot overleggen van stukken de afwijzende beschikking te

handhaven op grond van de overwegingen van de rechtbank en voornoemde gronden.

Subsidiair dit verzoek slechts deels toe te wijzen, met een heldere en concrete formulering

van de stukken die overlegd moeten worden en welke feiten er uit die precieze stukken

zouden blijken, zodat concreet kan worden getoetst of niet toch een fishing expedition

plaatsvindt als inzage in stukken wordt toegestaan.

3.4.

Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep is - zakelijk weergegeven - namens [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] nog het navolgende aangevoerd. [appellant 1] en [appellant 2] hebben geen enkel belang bij en dus ook geen enkel recht op een nieuw getuigenverhoor. Het verzoek is misbruik van procesrecht en bovendien een fishing expedition. Over de te onderzoeken feiten is al onherroepelijk in rechte beslist waarbij de voorlopige getuigenverhoren ook al plaats hebben gevonden. Aan de eisen van artikel 186 lid 1 Rv is dan ook niet voldaan. Ook bestaat er tussen partijen in ieder geval al ruim drie jaar, maar feitelijk al sinds 5 juni 2017, geen rechtsverhouding meer.

[appellant 1] en [appellant 2] zijn op zoek naar een nieuwe feitenvaststelling over zaken waarop al is beslist

en welke beslissingen ook al in kracht van gewijsde gegaan zijn. En ook het handelen van

[geïntimeerde 2] ten aanzien van die klanten is al vastgesteld, dat was een onderdeel van die imaginaire

“coup”. Deze vaststelling kan nu niet meer worden veranderd door een getuigenverhoor.

Bovendien hebben [appellant 1] en [appellant 2] in eerdere procedures ook aangegeven dat ze niemand meer

willen horen. Er staan al zo veel feiten vast en er zijn al zo veel getuigen gehoord dat er ook

helemaal geen sprake van een vermoeden meer kan zijn, alleen nog maar van een wens. En

dat concurrentiebeding was eerder kennelijk onbelangrijk, maar nu ineens wel. En het is ook

niet zo dat [geïntimeerde 2] de halve klantenbase zou hebben overgenomen. En ook over de vraag of

[geïntimeerde 2] eigenaar zou zijn is ook al lang geoordeeld. [geïntimeerde 2] kan nooit verklaren over

dingen die nooit gebeurd zijn. En daar is het al over gegaan, daar is over beslist en die

beslissingen zijn in kracht van gewijsde gegaan. Dit verzoek ziet weer op dezelfde personen

en op dezelfde feiten, het is een herhaling van zetten. Deze nieuwe vorderingen van [appellant 1] en

[appellant 2] zijn niet-ontvankelijk dan wel ongegrond op basis van het al vastgestelde

feitencomplex.

3.5.

Het hof overweegt het volgende.

3.5.1.

Een voorlopig getuigenverhoor strekt onder meer ertoe belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen.

De verzoeker tot een voorlopig getuigenverhoor dient ingevolge art. 187 lid 3, aanhef en onder a en b, Rv in zijn verzoekschrift de aard en het beloop van de vordering te vermelden, alsmede de feiten of rechten die hij wil bewijzen. Dit dient hij te doen op zodanige wijze dat voor de rechter die op het verzoek moet beslissen, voor de rechter voor wie het verhoor zal worden gehouden, alsmede voor de wederpartij voldoende duidelijk is op welk feitelijk gebeuren het verhoor betrekking zal hebben. Niet is vereist dat de verzoeker al in het verzoekschrift nauwkeurig aangeeft welke feiten en stellingen hij aan zijn voorgenomen vordering ten grondslag wil leggen en omtrent welke feiten hij getuigen wil doen horen. Evenmin hoeft de verzoeker zich uit te laten over de precieze aard van de in te stellen vordering en, in voorkomend geval, de omvang van de geleden schade. Een voorlopig getuigenverhoor kan juist mede ertoe dienen degene die daarom verzoekt, in staat te stellen te beoordelen of het zinvol is een voorgenomen vordering in te stellen. In de procedure tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor ligt dan ook niet de toewijsbaarheid van de in het verzoekschrift aangeduide vordering ter toetsing voor.

Een verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor kan, als het overigens aan de eisen voor toewijzing daarvan voldoet, worden afgewezen op de grond dat van de bevoegdheid tot het bezigen van dit middel misbruik wordt gemaakt (art. 3:13 BW), op de grond dat het verzoek strijdig is met een goede procesorde, en op de grond dat het verzoek afstuit op een ander, door de rechter zwaarwichtig geoordeeld bezwaar. Voorts bestaat geen bevoegdheid tot het verzoeken van een voorlopig getuigenverhoor indien de verzoeker bij toewijzing daarvan onvoldoende belang heeft (art. 3:303 BW).

3.5.2.

De eerste grief, voor zover daarin wordt betoogd dat de rechtbank van het verkeerde criterium is uitgegaan, is met het voorgaande behandeld.

Het hof stelt voorop dat, gelet op de stukken van alle eerder gevoerde procedures en de stukken van dit hoger beroep, deze zaak als een puzzelplaat aan het hof is voorgelegd. Dat betekent dat waar het hof niet uitdrukkelijk op stellingen of grieven van appellanten ingaat, de desbetreffende stellingen of grieven onvoldoende onderbouwd of onvoldoende kenbaar zijn.

3.5.3.

Met inachtneming van de maatstaf van r.o. 3.5.1. is het hof van oordeel dat het verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] tot het gelasten van een (tweede) voorlopig getuigenverhoor slechts beperkt kan worden toegewezen en overweegt daartoe als volgt.

3.5.4.

Artikel 236 Rv bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en die zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. De ratio van deze bepaling is dat wordt voorkomen dat een onherroepelijke rechterlijke eindbeslissing (telkens) opnieuw ter discussie kan worden gesteld. De rechter die uiteindelijk zou hebben te oordelen over geschilpunten waarop eerder al onherroepelijk is beslist, is aan die eerder genomen beslissing gebonden. Eventuele in het kader van een nieuw voorlopig getuigenverhoor afgelegde getuigenverklaringen kunnen daarom geen invloed meer hebben op de genomen beslissing. Hetzelfde géldt voor een nader feitenonderzoek ten aanzien van de geschilpunten waarop al onherroepelijk is beslist.

[appellant 1] en [appellant 2] stellen dat de rechtbank de potentiële vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] ten onrechte heeft geparafraseerd en vervolgens heeft afgezet tegen een hernieuwde parafrasering van de vorderingen in de eerste bodemprocedure. Daardoor is het onderwerp van het verzochte onderzoek ten onrechte beoordeeld als ware hierover reeds een oordeel geveld. Het hof kan deze redenering niet volgen nu de rechtbank voor wat betreft [appellant 1] (vonnis van 14 november 2018) en het hof voor wat betreft [appellant 2] in de procedure eindigende met zijn arrest van 13 juli 2021 immers al nadrukkelijk (en inhoudelijk gemotiveerd) heeft overwogen dat, kort gezegd, de op toerekenbaar tekortschieten dan wel onrechtmatig handelen van [geïntimeerde 2] gebaseerde vorderingen van [appellant 1] en [appellant 2] in rechte niet zijn komen vast te staan (in het bijzonder, maar niet uitsluitend “de coup”). Dit leidt het hof dan ook tot de conclusie dat [appellant 1] en [appellant 2] thans geen gerechtvaardigd belang hebben bij hun verzoek, daar waar dit ziet op het daaraan ten grondslag liggende feitencomplex.

[appellant 1] en [appellant 2] sommen wel talloze procedures op die zij nog zouden kunnen instellen, maar zien daarbij voorbij aan het gegeven dat het bij een voorlopig getuigenverhoor gaat om een onderzoek naar de feiten. De eventuele juridische grondslagen voor eventueel in te stellen vorderingen in procedures kunnen daarvan wellicht afgeleid worden, maar vormen niet het onderwerp van het onderzoek.

3.5.5.

Het hof is evenwel van oordeel dat een situatie zoals hierboven beschreven zich niet voordoet ten aanzien van de vordering van [appellant 1] en [appellant 2] gebaseerd op de stelling dat [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] in strijd met de verplichtingen uit de aandeelhoudersovereenkomst, respectievelijk managementovereenkomst concurrerende werkzaamheden hebben uitgevoerd voor [betrokkene 2] , [betrokkene 4] BV en [betrokkene 3] B.V. [appellant 1] en [appellant 2] baseren die stelling/dat vermoeden op eigen uitlatingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] (A. 25 vervangend verzoekschrift eerste aanleg), de weigering van de directie van [betrokkene 2] om buiten de rechter om informatie te geven (A. 29), de mondeling door [geïntimeerde 2?] van [betrokkene 2] gedane mededeling aan [bestuurder] (A.29) en de LinkedIn-pagina van [betrokkene 5] van [betrokkene 4] BV (A. 33).

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben bij gelegenheid van de mondelinge behandeling in hoger beroep betoogd dat ook ten aanzien van deze kwestie reeds in een in kracht van gewijsde gegane uitspraak zou zijn beslist, echter zonder daarbij aan te geven naar welke uitspraak, dan wel welk onderdeel daarvan, zij daarbij concreet verwijzen. Het hof kan zulks evenwel niet vaststellen en is derhalve van oordeel dat het verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] , uitsluitend ten aanzien van dit probandum, dient te worden toegewezen.

3.5.6.

Ook als voorshands niet aannemelijk zou zijn dat alle ten aanzien van dit probandum door [appellant 1] en [appellant 2] aangezochte getuigen ten aanzien van alle feiten en omstandigheden volledige duidelijkheid kunnen verschaffen waarnaar [appellant 1] en [appellant 2] blijkens hun verzoekschrift op zoek zijn, betekent dit naar het oordeel van het hof in dit geval nog niet dat [appellant 1] en [appellant 2] bij hun verzoek tot het houden van dit (inhoudelijk beperkte) voorlopig getuigenverhoor geen (enkel) belang hebben. Zij hebben er immers voldoende belang bij om naar aanleiding van het gehouden voorlopig getuigenverhoor meer duidelijkheid te verkrijgen over hun bewijspositie, om hun processuele positie in de hoofdzaak (nader) te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de afweging te maken in hoeverre voortprocederen opportuun is. Van misbruik van bevoegdheid is naar het oordeel van het hof ten aanzien van dit probandum dan ook onvoldoende gebleken; in elk geval is naar het oordeel van het hof geen sprake van een als ”fishing expedition” te kwalificeren doelloze zoektocht.

[geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] hebben aangevoerd dat er tussen partijen al jaren geen concurrentiebeding meer bestaat. Gelet op de inzet van het onderzoek, te weten de schending van de in 3.5.5. genoemde verplichtingen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] , zal het getuigenverhoor uiteraard beperkt zijn tot de periode waarin die verplichtingen van kracht waren.

De enkele omstandigheid dat [appellant 1] en [appellant 2] eerdere proceskosten onbetaald zouden laten, leidt nog niet tot de conclusie dat zij misbruik van procesrecht maken door het onderhavig verzoek in te stellen. Niet is gebleken dat de proceskosten onverhaalbaar zijn.

3.5.7.

De conclusie van het hof is dan ook dat het verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor voor zover dit betrekking heeft op het in r.o. 3.5.5. van deze beschikking vermelde probandum voldoet aan de wettelijke vereisten van artikel 187 Rv en aan de hiervoor onder 3.5.1 weergegeven maatstaf.

Het verzoek wordt dus toegewezen voor een onderzoek naar concreet door [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 1] verrichte werkzaamheden voor [betrokkene 2] , [betrokkene 4] B.V. en [betrokkene 3] B.V. in de periode waarin dergelijke werkzaamheden in strijd zouden zijn met de verplichtingen dat dergelijke werkzaamheden ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst, respectievelijk managementovereenkomst jegens [appellant 1] en [appellant 2] niet toegestaan waren. Het verhoor is niet bedoeld voor een herhaling van zetten ten aanzien van hetgeen partijen als “de coup” omschrijven, ook al besteden [appellant 1] en [appellant 2] daar in hun beroepschrift nog steeds veel aandacht aan. Het verzoekschrift voldoet voorts niet aan de vereisten van art. 186 Rv voor een onderzoek naar werkzaamheden bij eventuele andere bedrijven, noch naar het gestelde omtrent management fee en verzekeringsgelden, nu de stellingen daaromtrent niet aan de minimum drempel van onderbouwing voldoen en dus te vaag zijn gebleven.

Het hof zal toestaan dat de in dit kader door [appellant 1] en [appellant 2] genoemde personen (A. 75) door een rechter-commissaris zullen worden gehoord over de in het kader van voornoemd probandum gestelde feiten en rechten. Het komt het hof vooralsnog voor dat slechts de eerste vier vragen (A. 48) betrekking hebben op het probandum.

De rechter-commissaris kan voorts nader bezien welke vragen relevant zijn bij iedere afzonderlijke getuige, zodat het hof daar thans niet op voorhand over zal beslissen. Vanzelfsprekend kunnen/behoeven slechts die getuigen te worden gehoord van wie de verklaringen zullen kunnen zien op het (thans beperkte) probandum.

3.5.8.

De eerste (gedeeltelijk), tweede en derde grief slagen derhalve gedeeltelijk. Voor het overige falen ze.

3.5.9.

Voorts is het hof van oordeel dat het verzoek ex artikel 843a Rv niet voldoet aan.de vereisten van artikel 843a Rv. Een dergelijk verzoek dient te voldoen aan een aantal cumulatieve vereisten. Zo dienen verzoekers een rechtmatig (concreet en direct) belang te hebben bij de vordering en moet de vordering zien op bepaalde documenten. Daarnaast moeten verzoekers partij zijn bij de rechtsbetrekking waarop het verzoek ziet en kunnen zij alleen inzage, afschrift of uittreksel vorderen van degene die de betreffende bescheiden daadwerkelijk te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft (artikel 843a lid 1 Rv). Ten slotte kunnen gewichtige redenen aan toe wijzing van de vordering in de weg staan.

Nu op de geschilpunten waarop de verzochte informatie betrekking heeft al onherroepelijke beslissingen zijn genomen heeft het verstrekken van de gevraagde informatie naar het oordeel van het hof geen toegevoegde waarde meer zodat [appellant 1] en [appellant 2] bij dit verzoek een gebrek aan belang hebben. Daar komt nog bij dat het verzoek zodanig ruim is geformuleerd dat onvoldoende duidelijk is van welke concrete stukken [appellant 1] en [appellant 2] een afschrift wensen. Ook hebben zij onvoldoende kenbaar betoogd waarom de beslissing van de rechtbank over het gezag van gewijsde onjuist zou zijn.

De wetgever had met artikel 843a Rv bovendien ook niet de bedoeling om een algemene exhibitieplicht in het leven te roepen. Advocaat-Generaal mr. Strikwerda heeft er in zijn conclusie voor het arrest van de Hoge Raad van 18 februari 2000 (NJ 2001, 259) ook niet voor niets op gewezen dat de Minister van Justitie tijdens de algemene beraadslaging in de Eerste Kamer heeft benadrukt dat de exhibitieplicht van artikel 843a Rv is bedoeld voor
'de situatie, dat de inhoud var een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet in haar bezit heeft' . Gelet hierop falen de vierde en vijfde grief. De zesde grief heeft geen zelfstandige betekenis.

3.6.

Op grond van het bovenstaande zal het hof de bestreden beschikkingen gedeeltelijk vernietigen en het verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] uitsluitend ten aanzien van het in r.o. 3.5.5./3.5.7 van deze beschikking vermelde probandum toewijzen. Het hof zal de zaak terugverwijzen naar de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, ter verdere behandeling, in het bijzonder in verband met het benoemen van een rechter-commissaris, het bepalen van een datum en het vervolgens houden (dan wel voortzetten respectievelijk heropenen) van een voorlopig getuigenverhoor.

3.7.

Partijen hebben in beide instanties op onderdelen als de in het ongelijk gestelde partij te gelden. Het hof zal de beschikking van de rechtbank voor wat betreft de proceskosten vernietigen en die kosten in beide instanties tussen partijen compenseren in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

4. De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking waarvan beroep voor zover het de afwijzing van het verzoek tot het horen van getuigen in het kader van het in r.o. 3.5.5. /3.5.7.van deze beschikking vermelde probandum betreft en voor wat betreft de beslissing in de proceskosten;

en, opnieuw rechtdoende:

wijst het verzoek van [appellant 1] en [appellant 2] tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor in het kader van het in r.o. 3.5.5./3.5.7 van deze beschikking vermelde probandum toe, en beveelt het houden daarvan;

wijst de onderhavige zaak terug naar de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ‘s-Hertogenbosch, teneinde deze verder te behandelen, in het bijzonder in verband met het benoemen van een rechter-commissaris, het bepalen van een datum en het vervolgens houden van een voorlopig getuigenverhoor, een en ander met inachtneming van hetgeen het hof in deze beschikking heeft overwogen;

bekrachtigt de bestreden beschikkingen voor het overige;

compenseert de proceskosten van beide instanties tussen partijen in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gewezen door mrs. S.M.A.M. Venhuizen, A.P. Zweers-van Vollenhoven en C.M. Molhuysen en is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2023.