ECLI:NL:GHSHE:2023:2397 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens schending nevenwerk...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 20 juli 2023

Zaaknummer : 200.322.791/01

Zaaknummer eerste aanleg : 10085130 AZ VERZ 22-88

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,

tegen

Stichting [stichting] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. D.I.M.E. Hermans te 's-Hertogenbosch.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 16 november 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties, ingekomen ter griffie op 15 februari 2023;
het verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 11 april 2023;
brieven van [de werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 17 en 19 mei 2023;
de op 25 mei 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij partijen pleitnota’s hebben overgelegd;

- berichten van partijen op 6 juni 2023 waarin zij het hof aangeven geen schikking te hebben bereikt en uitspraak wensen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

De feiten

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende, door de kantonrechter vastgestelde feiten waartegen geen gronden zijn aangevoerd.

a. [de werknemer] heeft in de periode van begin september 2014 tot en met maart 2019 als

remplaçant werkzaamheden verricht voor [de werkgever] . Een remplaçant is een musicus die op basis van een arbeidsovereenkomst tijdelijk als vervanger of als aanvulling in het orkest speelt.

In januari 2019 heeft [de werknemer] het proefspel voor de functie "aanvoerder hobo met

verplichting lagere stoel" gewonnen. [de werkgever] heeft [de werknemer] daarop een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voor deze functie aangeboden.

Het aanbod van [de werkgever] behelsde aanvankelijk dat [de werknemer] op 1 augustus 2019 in

dienst zou treden. Omdat [de werknemer] in maart 2019 nog als remplaçant had gewerkt, heeft [de werkgever] de ingangsdatum gewijzigd naar 1 oktober 2019.

[de werkgever] was destijds op de hoogte van het feit dat [de werknemer] op basis van een arbeidsovereenkomst in dienst was van het [orkest] in [plaats 1] . Partijen hebben

hierover voorafgaand aan het sluiten van de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd

gecommuniceerd. [de werkgever] heeft in de persoon van haar HR-manager aan [de werknemer] het volgende medegedeeld bij e-mailbericht van 28 maart 2019:

"Na overleg met Intendant [betrokkene] wil ik benadrukken dat het combineren van beide functies voor [stichting] alleen acceptabel is gedurende de periode dat je een tijdelijk dienstverband hebt. Dit zal dus het proefjaar zijn en in geval van positieve evaluatie en verlenging voor bepaalde tijd het jaar dat volgt op het proefjaar. In geval van een vaste aanstelling stellen wij als voorwaarde dat je jouw dienstverband bij het [orkest] beëindigt."

[de werknemer] is op 1 oktober 2019 op grond van een arbeidsovereenkomst in dienst van

[de werkgever] getreden in de functie van aanvoerder hobo met verplichting lagere stoel. De

arbeidsovereenkomst is aangegaan voor bepaalde tijd, te weten tot en met 31 juli 2020. Op de arbeidsovereenkomst is de cao Nederlandse Orkesten (hierna: de cao) van toepassing. De omvang van de functie is gesteld op 75% van de volledige werktijd als bepaald in de cao.

De arbeidsovereenkomst is daarna voor bepaalde tijd voortgezet voor de periode

l augustus 2020 tot 1 augustus 2021.

In beide arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd staat in artikel 8 dat Pro [de werknemer] jaarlijks zijn nevenbetrekkingen dient op te geven en dat [de werkgever] toestemming voor die activiteiten alleen kan onthouden als de nevenactiviteiten de belangen van [de werkgever] daadwerkelijk zouden kunnen schaden of wanneer die [de werknemer] zouden kunnen beletten de uit de arbeidsovereenkomst en cao voortvloeiende verplichtingen na te komen.

Aansluitend (dus met als ingangsdatum l augustus 2021) hebben partijen een

arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gesloten. [de werkgever] heeft [de werknemer] bij e-mail van 29 juni 2021 een (concept) arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gestuurd met als ingangsdatum 1 augustus 2021. In deze e-mail staat het volgende opgenomen:

“(…) Uiterlijk 6 maanden na het proefspel maak je kenbaar bij [stichting] of je jouw nevenactiviteit bij het [orkest] wilt voortzetten of niet. We hebben afgesproken dat je ons meldt of je jouw dienstverband voor onbepaalde tijd bij het [orkest] voortzet. Indien je kiest voor het behouden van de baan bij het [orkest] dan heeft dat consequenties voor je dienstverband bij [stichting] . Het hebben en behouden van 2 arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd is, zo hebben wij al in de praktijk ervaren, niet goed werkbaar. Het trekt een te zware wissel op de musicus en (de planning en organisatie van) het orkest, Om die reden is in de nieuwe arbeidsovereenkomst opgenomen dat na genoemde periode het continueren van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bij een ander orkest, een grondslag oplevert voor de beëindiging van het dienstverband.

Deze afspraken hebben we in bijgesloten contract zoals afgesproken verwoord.

We willen je vragen het getekende contract in scan te mallen naar de afdeling HRM (naar ondergetekende) voor 16 juli 2021 en per post te sturen naar ons kantoor in [plaats 2] (…).”

i. Partijen hebben de hiervoor genoemde arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met de ingangsdatum van 1 augustus 2021 ondertekend. Artikel 8 van Pro die arbeidsovereenkomst luidt als volgt:

“8.1 De werknemer moet voor het verrichten van nevenactiviteiten, die de belangen van de werkgever zouden kunnen schaden of die de werknemer zouden kunnen beletten de uit zijn voortvloeiende verplichtingen tegenover de werkgever na te komen, de instemming hebben van de werkgever. (…)

8.2

Het is werkgever bekend dat werknemer bij ondertekening van deze arbeidsovereenkomst werkzaamheden verricht in dienst van en/of ten behoeve van
het [orkest]. Werkgever heeft met deze nevenwerkzaamheden ingestemd onder de in dit artikel genoemde voorwaarden.

8.3

Partijen komen overeen dat het werknemer in beginsel niet is toegestaan:

-voor een andere werkgever, zijnde het [orkest] en/of enig ander orkest, werkzaam te zijn op basis van een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd,

-en/of bij een andere werkgever werkzaam te zijn (direct of indirect via uitzending) op basis van een arbeidsovereenkomst
voor onbepaalde tijd, teneinde de functie van musicus uit te voeren.

8.4

Partijen zijn het erover eens dat dergelijke nevenactiviteiten, niet tijdelijk van aard, de belangen van werkgever zouden kunnen schaden en/of werknemer zouden kunnen beletten de uit zijn arbeidsovereenkomst voortvloeiende verplichtingen tegenover werkgever correct, zorgvuldig, volledig en tijdig na te komen.

8.5

Partijen komen overeen dat dit verbod ten aanzien van het
[orkest]geldt vanaf een nader te bepalen tijdstip, te weten het volgende tijdstip:

- na het verstrijken van een termijn van 6 maanden, te rekenen van de datum van het (nu in verband met Covid-19 gerelateerde maatregelen uitgestelde) aanvoerder hobo proefspel,

- doch niet eerder dan na het verstrijken van het seizoen 2021-2022, derhalve eerst vanaf 1 augustus 2022.

8.6

Werknemer is gehouden werkgever binnen een week na het verstrijken van de

genoemde termijn van 6 maanden na het proefspel schriftelijk te informeren over de aard (duur) en omvang van het dienstverband bij het [orkest] .

8.7

Het door werknemer aangaan of continueren van een dienstverband voor onbepaalde tijd, met het [orkest] , na het verstrijken van de in dit artikel genoemde termijn zonder instemming van werkgever, en/of het op enigerlei andere wijze werkzaam en/of handelen in strijd met dit nevenactiviteitenbeding, levert een redelijke grond op in de zin van de wet voor beëindiging van het dienstverband met de werkgever.

Gelet op de (mogelijkheid van) belangenverstrengeling en/of het risico dat werknemer de verplichtingen voortvloeiend uit de arbeidsovereenkomst en/of CAO niet goed, zorgvuldig, volledig of tijdig kan naleven, kan van werkgever in dat geval niet worden gevergd de arbeidsovereenkomst langer te laten voortduren."

j. Eind 2021 heeft [de werknemer] het proefspel "Aanvoerder Hobo" gewonnen.

k. Bij brief van 1 januari 2022 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] medegedeeld dat zijn functie na het winnen van het proefspel per 1 januari 2022 is gewijzigd in die van aanvoerder hobo en dat de overige arbeidsvoorwaarden onverminderd van kracht blijven. [de werkgever] heeft [de werknemer] in deze brief gewezen op de termijn van zes maanden waarbinnen hij een keuze dient te maken over het al dan niet voortzetten van zijn dienstverband bij het [orkest] .

l. Partijen hebben daarna gecorrespondeerd, waarbij [de werknemer] zich op het standpunt heeft gesteld dat hij niet gebonden is aan eerdere afspraken omtrent het (al dan niet) voortzetten van zijn dienstverband bij het [orkest] .

m. Bij e-mail van 25 juni 2022 heeft [de werkgever] [de werknemer] voor het laatst verzocht om uiterlijk 1 juli 2022 zijn besluit kenbaar te maken omtrent voortzetting van het dienstverband met het [orkest] .

n. [de werknemer] heeft bij e-mail van 1 juli 2022 zijn standpunt gehandhaafd dat hij niet gebonden is aan de eerder gemaakte afspraken.

o. Bij e-mail van 12 juli 2022 heeft de gemachtigde van [de werkgever] vervolgens aangekondigd dat [de werkgever] op korte termijn een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst zal indienen.

p. Bij brief van 23 september 2022 heeft de gemachtigde van [de werknemer] (onder meer) aan [de werkgever] medegedeeld dat [de werknemer] de laatste tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst vernietigt op grond van dwaling.

De procedure in eerste aanleg

3.2.1.

In deze procedure heeft [de werkgever] de kantonrechter verzocht om de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] te ontbinden, voor recht te verklaren dat zij geen transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd is en hem te veroordelen in de proceskosten.

3.2.2.

Aan dit verzoek heeft [de werkgever] , kort samengevat, ten grondslag gelegd dat [de werknemer] verwijtbaar heeft gehandeld in de zin van artikel 7:669 lid Pro 3 e BW, subsidiair dat sprake is van een verstoorde arbeidsverhouding (de g-grond in voormelde wetsbepaling) en meer subsidiair andere omstandigheden die moeten leiden tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst (de h-grond in deze wetsbepaling) en, nog meer subsidiair, een combinatie van al deze omstandigheden (de i-grond van artikel 7:669 lid 3 BW Pro).

3.2.3.

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en, voor het geval de kantonrechter de arbeidsovereenkomst ontbindt, verzocht om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd. Hij heeft voorts verzocht om toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 55.000,--, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente.

3.2.4.

Na een gehouden mondelinge behandeling heeft de kantonrechter in de beschikking van 16 november 2022 de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen van [de werknemer] ontbonden en de einddatum bepaald op 31 december 2022. Voorts is [de werkgever] veroordeeld tot betaling van de transitievergoeding aan [de werknemer] te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 februari 2023. Het meer of anders verzochte is afgewezen en de proceskosten zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De omvang van het hoger beroep

3.4.

[de werknemer] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de beroepen beschikking en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [de werkgever] , althans tot herstel van de arbeidsovereenkomst. Subsidiair heeft hij verzocht om voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst buitengerechtelijk is vernietigd, te bepalen dat de wettelijke transitievergoeding niet terugbetaald hoeft te worden en aan [de werknemer] de eerder verzochte billijke vergoeding toe te kennen. Primair en subsidiair heeft [de werknemer] de wettelijke rente over de verzochte bedragen gevorderd en verzocht om [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de proceskosten.

3.5.

[de werkgever] heeft verzocht de grieven te verwerpen en de beschikking te bekrachtigen, subsidiair de arbeidsovereenkomst niet te herstellen en [de werknemer] geen billijke vergoeding toe te kennen. Voor zover de arbeidsovereenkomst wel wordt hersteld, heeft zij verzocht dit te doen op een datum, gelegen in de toekomst en [de werknemer] te veroordelen tot terugbetaling van de transitievergoeding met rente. Zij heeft tot slot verzocht om [de werknemer] in de proceskosten in beide instanties te veroordelen.

Rechtsmacht

3.6.

[de werknemer] was ten tijde van de inleidende dagvaarding woonachtig in Duitsland. Het geschil heeft derhalve internationale aspecten, zodat allereerst moet worden onderzocht of de Nederlandse rechter bevoegd is er kennis van te nemen. Dat is het geval: het geschil betreft een handelszaak als bedoeld in artikel 1 van Pro de herschikte EEX-Verordening. Ingevolge artikel 23 van Pro deze verordening heeft de Nederlandse rechter rechtsmacht, nu partijen na het ontstaan van het geschil de bevoegdheid van de kantonrechter te Maastricht zijn overeengekomen.

De vernietiging van de ontbinding

3.7.

Het hof stelt voorop dat de verzochte vernietiging van de beschikking met daarin de ontbinding van de arbeidsovereenkomst, wordt afgewezen. Op grond van artikel 7:683 lid 3 BW Pro kan het hof, indien wordt geoordeeld dat het verzoek van de werkgever om ontbinding van de arbeidsovereenkomst ten onrechte is toegewezen, ofwel de werkgever veroordelen de arbeidsovereenkomst te herstellen, ofwel zelf de arbeidsovereenkomst herstellen dan wel aan de werknemer een billijke vergoeding toekennen. De ontbinding kan in hoger beroep niet ongedaan worden gemaakt.

Grief I: de arbeidsovereenkomst van 10 juli 2019

3.8.1.

[de werknemer] betoogt in grief I dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat [de werkgever] de ingangsdatum van het dienstverband heeft gewijzigd naar 1 oktober 2019 en dat [de werkgever] [de werknemer] al in maart 2019 erop heeft gewezen dat een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd alleen kon worden aangegaan als [de werknemer] zijn dienstverband met het [orkest] zou opzeggen.

[de werknemer] licht dit betoog als volgt toe. Partijen hadden al op 22 januari 2019 overeenstemming over de inhoud van de arbeidsovereenkomst. Dit is dus voorafgaande aan de e-mail van 28 maart 2019, waarin de hiervoor vermelde mededeling aan [de werknemer] is gedaan. Vervolgens is de ingangsdatum van deze arbeidsovereenkomst eenzijdig gewijzigd van 1 augustus 2019 naar 1 oktober 2019. [de werknemer] is dringend verzocht om zich hiertegen niet te verzetten, aldus de toelichting van [de werknemer] bij deze grief.

3.8.2.

[de werkgever] voert hiertegen aan dat de overweging van de kantonrechter onjuist is weergegeven. De kantonrechter heeft overwogen dat de communicatie over de nevenwerkzaamheid dateert van vóór het sluiten van de arbeidsovereenkomst. Deze overeenkomst is op 10 juli 2019 door [de werknemer] ondertekend. [de werkgever] betwist dat de ingangsdatum eenzijdig is vastgesteld en dat [de werknemer] onder druk zou zijn gezet.

3.8.3.

Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief niet. Op de eerste plaats is niet aangegeven welke conclusie aan de stellingen in deze grief moet worden verbonden in het licht van de door de kantonrechter gedane uitspraak. Op de tweede plaats blijkt uit de arbeidsovereenkomst, die door beide partijen op 10 juli 2019 is ondertekend, welke ingangsdatum van het dienstverband zij zijn overeengekomen. De stelling dat het hier een eenzijdige wijziging betrof en dat [de werknemer] onder druk zou zijn gezet, is betwist en niet onderbouwd. Het hof leest in de stellingen van [de werknemer] niet dat hij zich op een wilsgebrek, m.n. dat de arbeidsovereenkomst door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, beroept.

Grief III: artikel 3.3 cao

3.9.1.

Het hof zal nu eerst grief III behandelen omdat dit aansluit bij de vorige grief; de grief ziet deels op de vraag wanneer partijen een overeenkomst voor onbepaalde tijd zijn aangegaan, gelet op het bepaalde in artikel 3.3 van de cao. Het oordeel van de kantonrechter dat deze bepaling niet van toepassing is op de situatie van [de werknemer] , bestrijdt [de werknemer] in deze grief.

3.9.2.

Artikel 3.3. van de cao bepaalt het volgende:

"Als de werknemer voorafgaand aan indiensttreding bij de werkgever in een soortgelijke

functie of op basis van vergelijkbare werkzaamheden werkzaam is geweest als remplaçant,

mag een dienstverband voor bepaalde tijd voor in totaal ten hoogste één jaar worden

aangegaan."

3.9.3.

De vraag ligt voor hoe deze bepaling moet worden uitgelegd, en dan met name of de werkzaamheden als remplaçant direct voorafgaande en dus aansluitend aan het dienstverband voor bepaalde tijd moeten hebben plaatsgevonden of dat daar ook enige tijd tussen mag zitten. In deze zaak was [de werknemer] een half jaar voorafgaand aan het dienstverband als remplaçant voor [de werkgever] werkzaam geweest.

3.9.4.

Het hof beoordeelt dit aan de hand van de volgende maatstaf.

Volgens vaste rechtspraak geldt voor de uitleg van een cao de “cao-norm”. Deze houdt in dat aan een bepaling van een cao een uitleg naar objectieve maatstaven moet worden gegeven, waarbij in beginsel de bewoordingen van die bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van de cao, van doorslaggevende betekenis zijn, zodat het niet aankomt op de bedoelingen van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, voor zover deze niet uit de daarin opgenomen bepalingen kenbaar zijn, maar op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen waarin de cao is gesteld. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. Ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de cao-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, kan ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend. (Zie onder meer HR 4 mei 2018, ECLI:NL:HR:2018:678).

3.9.5.

Gelet op voormelde maatstaf kan geen beroep worden gedaan op de uitleg die de FNV in een e-mail van 13 februari 2023 aan [de werknemer] heeft gegeven. Gesteld noch gebleken is dat deze uitleg voor de individuele werknemer of werkgever kenbaar is geweest.

Het gaat dus om de gebruikte bewoordingen, die zijn geplaatst in de volgende context.

“Artikel 3 Indiensttreding Pro

3.1

De arbeidsovereenkomst kan worden aangegaan voor bepaalde of voor onbepaalde tijd. De werknemer ontvangt bij aanstelling een exemplaar van de geldende cao, evenals een schriftelijke individuele arbeidsovereenkomst. In de individuele arbeidsovereenkomst zal worden vermeld dat deze cao van toepassing is.

3.2

Een dienstverband zal worden aangegaan:

-
hetzij voor onbepaalde tijd

-
hetzij voor bepaalde tijd overeenkomstig artikel 7:668a BW.”

Voorts is van belang wat onder een remplaçant wordt verstaan en welke juridische positie deze inneemt. In de cao remplaçanten Nederlandse orkesten is in artikel 3 opgenomen Pro dat

het dienstverband wordt aangegaan voor een bepaalde tijd en dat artikel 7:668a BW niet van

toepassing is, waardoor in geen enkel geval een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ontstaat. Het dienstverband eindigt van rechtswege op de laatste dag van het tijdvak genoemd in de individuele arbeidsovereenkomst, derhalve zonder dat enige opzegging is vereist.

Naar het oordeel van het hof is, gelet op de context en de bijzondere positie van een remplaçant, met de term “voorafgaande aan indiensttreding” bedoeld direct aansluitend aan het dienstverband zonder dat er enige tijd zit tussen de remplaçantenovereenkomst en de overeenkomst voor bepaalde tijd. De regeling wijkt af van de ketenregeling in artikel 7:668a BW, die volgens lid 2 voor andere overeenkomsten van bepaalde tijd onverkort geldt. Het ligt dan in de rede om deze afwijking restrictief uit te leggen. Daar komt bij dat er in de uit te leggen bepaling niets is opgenomen over de omvang van de maximale tijd gelegen tussen de remplaçantenovereenkomst en de overeenkomst voor bepaalde tijd. Dit had wel voor de hand gelegen als het de bedoeling was om deze bepaling ook te laten gelden in het geval niet direct aansluitend op grond van een arbeidsovereenkomst zou worden gewerkt. Artikel 7:668a BW regelt dit immers ook. Bij de uitleg die [de werknemer] voorstaat, zou iedere remplaçant die vele jaren geleden voor het [de werkgever] gespeeld had, een beroep kunnen doen op de voorliggende bepaling, hetgeen niet voor de hand ligt, in aanmerking genomen het tussen partijen niet in geschil zijnde aspect dat er door orkesten veelvuldig (kortdurend) van remplaçanten gebruik wordt gemaakt.

3.9.6.

De grief slaagt naar het oordeel van het hof dus niet. De overweging van de kantonrechter dat als de bepaling van toepassing zou zijn, dit nog niet maakt dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2019 van rechtswege voor onbepaalde tijd is voortgezet, behoeft, gelet op voormeld oordeel, geen beoordeling in hoger beroep.

3.9.7.

Nu de bepaling van artikel 3.3 van de cao in deze zaak toepassing mist, ontvalt aan het beroep op dwaling de grondslag. Er is geen sprake geweest van een onjuiste voorstelling van zaken bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, ingaande op 1 augustus 2021 en ondertekend op 1 juni 2021.

Grieven IV en V: de nevenwerkzaamheden

3.10.

In de grieven IV en V betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er een objectieve reden is op grond waarvan het bepaalde in artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst van 1 augustus 2021 gerechtvaardigd is. [de werknemer] stelt dat er geen sprake is van overtreding van de Arbeidstijdenwet en handhaaft zijn beroep op het bepaalde in artikel 7:653a BW.

3.11.

In artikel 7:653a BW is in lid 1 het volgende bepaald:

Een beding waarbij de werkgever verbiedt of beperkt dat de werknemer voor anderen arbeid verricht buiten de tijdstippen waarop de arbeid moet worden verricht bij die werkgever, is nietig, tenzij dit beding kan worden gerechtvaardigd op grond van een objectieve reden.

De bepaling is per 1 augustus 2022 geldend recht geworden en heeft onmiddellijke werking.

3.12.

Ter toelichting op de grieven stelt [de werknemer] dat een combinatie van de twee dienstverbanden niet tot problemen leidt. Hij stelt dat het daadwerkelijk aantal uren dat hij voor het [orkest] werkzaam is, geen 993,20 per jaar bedraagt maar 780 uren. Het beding is naar zijn oordeel nietig omdat er geen strijd is met de Arbeidstijdenwet en hij op grond van het bepaalde in lid 2 van voormelde wetsbepaling niet door de werkgever mag worden benadeeld omdat hij op deze bepaling een beroep doet.

3.13.

[de werkgever] betoogt dat zij de combinatie van twee dienstverbanden tijdelijk heeft "gedoogd" in verband met de voor het orkest zeer ingrijpende Covid-periode met lockdowns en het dientengevolge uitgestelde proefspel. Zij noemt ter onderbouwing van de objectieve redenen voor het beding de volgende belangen:

- inzetbaarheid, flexibiliteit, mobiliteit en fitheid van de musicus. De combinatie van de twee dienstverbanden trekt een te zware wissel op de musicus en (de planning en

organisatie van) het orkest;

het voorkomen van belangenverstrengeling;
naleving arbeidstijdenwetgeving;
uniekheid van het orkest;
privéomstandigheden [de werknemer] ( [de werknemer] is woonachtig te [woonplaats] , de standplaats van

[de werkgever] is [plaats 2] , de standplaats van [orkest] is [plaats 1] ); naast de werkbelasting heeft [de werknemer] dus ook nog een forse reisbelasting vanwege grote afstanden woonwerk-verkeer tussen woonplaats en beide orkesten.

3.14.

Het hof stelt vast dat tussen partijen in geschil is of hier sprake is van een gerechtvaardigd beding op grond van een objectieve reden. Tussen partijen staat vast dat [de werknemer] bij [de werkgever] een dienstverband had met een omvang van 75% van een fulltime dienstverband en bij het [orkest] van 65%. De kantonrechter heeft op basis daarvan een berekening gemaakt van het aantal uren dat [de werknemer] op jaarbasis moet werken en constateert strijd met artikel 6 van Pro de Arbeidstijdenwet. Het betoog van [de werknemer] dat hij feitelijk minder uren voor het [orkest] werkt dan door de kantonrechter is berekend, is naar het oordeel van het hof niet relevant. Het gaat om de vraag of [de werkgever] voldoende belang heeft bij het bepaalde in artikel 8 van Pro de arbeidsovereenkomst. Het voorkomen van strijdigheid met de Arbeidstijdenwet is een zodanig belang en het enkele feit dat [de werknemer] 65% van een fulltime dienstverband bij het [orkest] werkt, onderbouwt dit belang in voldoende mate. Op grond van artikel 5.16:2 Arbeidstijdenbesluit en art. 7 CAO Pro dient [de werkgever] als werkgever de arbeid zodanig te organiseren dat een werknemer “c. ten hoogste gemiddeld 40 uren per week in elke periode van 52 aaneengesloten weken arbeid verricht, (…)”. Het enkele feit dat [de werknemer] feitelijk minder uren werkt dan het 65%-dienstverband voor het [orkest] doet vermoeden, maakt dit belang niet anders. In de berekening van [de werknemer] zou het aantal uren in beide dienstverbanden net onder het maximum toelaatbare aantal in de hiervoor gememoreerde regeling vallen maar gesteld noch gebleken is dat het maximum van 40 uren arbeid niet in enige week zal worden overtreden. Voorts ziet de hiervoor aangehaalde regelgeving onder d. ook op rusttijden, zijnde minimaal 11 uur in elke aaneengesloten periode van 24 uren (met een enkele uitzondering) en tenminste één weekend per 4 weken. Waar het op neerkomt is, zoals [de werkgever] dit in juni 2021 met [de werknemer] heeft besproken en dit ook aan hem bij e-mail van 29 juni 2021 heeft bevestigd, dat het hebben en houden van de twee dienstverbanden met de vaststaande omvang een té zware wissel trekt op de musicus en het orkest. Zoals [de werkgever] dit ook heeft verwoord in haar verzoek in eerste aanleg, wil zij de verantwoordelijkheid niet dragen in het geval bij overtreding van de Arbeidswet, [de werknemer] iets overkomt. Dit is, naar het oordeel van het hof, een gerechtvaardigd belang.

3.15.

De grieven IV en V slagen dan ook niet.

Grief II het verwijtbaar gedrag

3.16.

In grief II betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter ten onrechte tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens verwijtbaar handelen/nalaten is overgegaan. In de toelichting betoogt hij dat [de werkgever] had kunnen volstaan met minder ingrijpende disciplinaire maatregelen. Daarnaast stelt hij dat de kantonrechter geen rekening heeft gehouden met het feit dat [de werknemer] voor het blok werd gezet om de arbeidsovereenkomst met het artikel 8 te Pro ondertekenen. [de werknemer] heeft bovendien diverse voorstellen gedaan om uit de impasse te geraken. Tot slot geeft hij aan dat hij nu als remplaçant in het orkest van [de werkgever] werkzaam is. [de werknemer] kwalificeert het verzoek tot ontbinding als misbruik en stelt alle werkelijke kosten als proceskosten te zullen vorderen.

3.17.

De kantonrechter heeft onder 4.7 van de bestreden beschikking overwogen dat

partijen op rechtsgeldige wijze zijn overeengekomen dat het [de werknemer] na de periode als

omschreven in artikel 8.5. van de arbeidsovereenkomst verboden zal zijn om nog langer

voor het [orkest] te werken. Ondanks dat verbod heeft [de werknemer] de keuze gemaakt

om ook na die periode nog werkzaam te blijven voor het [orkest] . Het feit dat

[de werknemer] die keuze gemaakt heeft, is voldoende grond om tot het oordeel te komen dat het

verzoek tot ontbinding wegens verwijtbaar handelen/nalaten van [de werknemer] toewijsbaar is, aldus de kantonrechter.

3.18.

Het hof begrijpt de grief aldus dat onder de aangevoerde omstandigheden het door de kantonrechter beschreven verwijtbare gedrag van [de werknemer] onvoldoende grond is om te komen tot ontbinding.

Dat [de werkgever] had kunnen volstaan met minder ingrijpende sancties, is in het licht van de gemaakte afspraken, niet voldoende onderbouwd. Het is [de werknemer] geweest die heeft besloten om, in strijd met de gemaakte afspraken, geen keuze te maken tussen de beide dienstverbanden.

Dat [de werknemer] destijds bij het ondertekenen van het contract voor het blok is gezet, is betwist en, in het licht van de hiervoor aangehaalde e-mail met daarin de gemaakte afspraken, niet aannemelijk gemaakt. Bewijs voor deze stelling is evenmin aangedragen. Hetgeen in fine van 3.8.3 is overwogen is ook hier van toepassing.

Dat [de werknemer] voorstellen heeft gedaan om uit de impasse te komen, is juist maar daar staat tegenover dat dit ook geldt voor [de werkgever] . [de werkgever] heeft [de werknemer] een fulltime dienstverband aangeboden; dit aanbod is door [de werknemer] niet geaccepteerd. Hij stelde aanvullende voorwaarden met betrekking tot salarisverhoging en deze voorwaarden waren voor [de werkgever] niet acceptabel. Naar het oordeel van het hof maakt deze handelwijze van [de werknemer] niet dat de door de kantonrechter aangenomen voldoende grond voor ontbinding aanpassing behoeft.

Juist is dat [de werkgever] [de werknemer] heeft ingeschakeld als remplaçant om het seizoen af te maken. Naar het oordeel van het hof impliceert dit evenwel niet dat [de werkgever] ten onrechte ontbinding van de arbeidsovereenkomst heeft verzocht. De rechtsverhouding tot een remplaçant is een andere dan die ten aanzien van een vaste arbeidskracht. Bovendien heeft [de werkgever] onbetwist gesteld dat de omvang van het werk anders is dan die van een vaste arbeidskracht. De vergelijking gaat dus niet op en leidt niet tot een ander oordeel dan door de kantonrechter is gegeven.

3.19.

Grief II slaagt evenmin.

Bewijsaanbod

3.20.

De door [de werknemer] gedane bewijsaanbiedingen worden als niet ter zake dienend door het hof gepasseerd.

Slotsom

3.21.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, en de verzoeken van [de werknemer] afwijzen.

3.22.

Het hof zal [de werknemer] als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep veroordelen. Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden (zie ECLI:NL:HR:2022:853).

De door [de werkgever] gevorderde wettelijke rente over de proceskostenveroordeling zal op de na te melden wijze worden toegewezen.

4.De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werkgever] op € 783,00 aan griffierecht en op € 2.366,00 aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. J.M.H. Schoenmakers, J.W. van Rijkom en M. van der Schoor en is in het openbaar uitgesproken op 20 juli 2023.