ECLI:NL:GHSHE:2023:2017

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.306.916/01

arrest van 20 juni 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. M.J.M.H. Simons te Someren ,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. M.M.M. Rooijen te Weert,

op het bij exploot van dagvaarding van 11 februari 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 17 november 2021, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellant] als gedaagde en [geïntimeerde] als eiser, als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 12 april 2022.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/360222 / HA ZA 20-444)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
akte uitlating zijdens [geïntimeerde] ;
het arrest van 12 april 2022 waarbij een mondelinge behandeling na aanbrengen is bepaald;
de brief van 1 juli 2022 namens [appellant] waarbij nadere productie 6 is ingediend;
het proces-verbaal van mondelinge behandeling na aanbrengen;
de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord tevens houdende memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende wijziging van eis met producties;
de memorie van antwoord in incidenteel appel tevens antwoord op wijziging van eis;
de akte rectificatie namens [geïntimeerde] met productie;
de mondelinge behandeling, waarbij beide partijen spreekaantekeningen hebben overgelegd;
de bij H-12 formulier van 24 maart 2023 namens [appellant] toegezonden producties 16 en 17, die hij bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht;
de bij H-12 formulier van 28 maart 2023 namens [geïntimeerde] toegezonden productie 19, die hij bij de mondelinge behandeling in het geding heeft gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Kern van de zaak

3.1.

In deze zaak gaat het in hoger beroep in de kern om de vraag of [appellant] een contractuele boete van € 113.445,-- aan [geïntimeerde] is verschuldigd. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] de tussen hen gemaakte contractuele afspraak van 11 oktober 2006 heeft geschonden. Deze afspraak betrof kort gezegd de verplichting tot handhaving van de situatie aangaande de inrit en de geluidswal op het terrein van het champignonbedrijf [de B.V. 1] waarvan [appellant] de aandelen hield. Daarbij was afgesproken om een kettingbeding of kwalitatieve verplichting op te leggen aan de verkrijger bij vervreemding van de aandelen in [de B.V. 1] [geïntimeerde] stelt dat die afspraak niet is nagekomen, maar volgens [appellant] is geen sprake van een schending van de afspraak. In elk geval moet volgens hem de eventueel verschuldigde boete tot nihil worden gematigd.

Feiten en omstandigheden

3.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.2.1.

[appellant] is enig aandeelhouder en bestuurder van Champignonkwekerij [de B.V. 2] , die sinds 2000 haar naam statutair heeft gewijzigd naar [de Holding] B.V. (hierna: [de Holding] ) en is gevestigd aan de [adres] in [plaats] .

3.2.2.

[geïntimeerde] woont op de hoek van de [straatnaam] en de [adres] in [plaats] .

3.2.3.

[de Holding] was sinds 2000 enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V. 1] , die op haar beurt enig aandeelhouder en bestuurder was van de in 2000 onder dezelfde naam nieuw opgerichte Champignonkwekerij [de B.V. 2]

3.2.4.

[geïntimeerde] en [appellant] hebben in 1998 – 1999 met elkaar om de tafel gezeten om de geluidshinder die [geïntimeerde] ondervond te beperken. Daartoe is in 1999 de inrit verlegd en een geluidswal geplaatst.

3.2.5.

Op 31 december 2003 hebben partijen een koopovereenkomst gesloten ten behoeve van de woning van [geïntimeerde] . Partijen spraken daarbij af dat [appellant] de woning van [geïntimeerde] zou kopen binnen een periode van 3 jaar, in welke periode [geïntimeerde] een nieuwe woning zou kunnen vinden.

3.2.6.

Op 31 december 2004 heeft [de Holding] het eigendom van het perceel aan de [adres] middels inbreng en levering aan [de B.V. 1] overgedragen. [de Holding] was op dat moment enig aandeelhouder en bestuurder van [de B.V. 1] en [appellant] was op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder van [de Holding] .

3.2.7.

Op 11 oktober 2006 zijn partijen het navolgende bij onderhandse akte met notarieel gelegaliseerde handtekeningen overeengekomen (productie 8 bij dagvaarding eerste aanleg):

“(…)Verplichtingen:

1) Het is [appellant] niet toegestaan de bestaande inrit te verleggen tenzij na schriftelijke toestemming van [geïntimeerde] of diens rechtsopvolgers onder algemene titel.

2) De in 1999 gerealiseerde geluidswal volgens schets d.d. 11 jan. 1999 moet blijvend zijn en in ongewijzigde vorm en afmeting.

[appellant] verplicht zich namens zichzelf in privé en namens de rechtspersonen waarin hij middellijk of onmiddellijk deelneemt, alsmede voor alle rechtsopvolgers van zichzelf en van bedoelde rechtspersonen, om bij voorgenomen gehele of gedeeltelijke vervreemding, in gebruikgeving of vestiging ( beperkte) genotsrechten van en op perceel [adres] te [plaats] , al het vorenstaande op gelijke wijze op te leggen aan en te doen aannemen door de betreffende wederpartij bij wijze van kettingbeding/kwalitatieve verbintenis in de betreffende ( notariële) akte(n).

Hetzelfde geldt mutatis mutandis voor vervreemding, in gebruikgeving of vestiging (beperkte) genotsrechten van de aandelen van de hiervoor bedoelde rechtspersonen, voorzover genoemd perceel daarbij betrokken is.Een en ander op verbeurte van een ten behoeve van [geïntimeerde] onmiddellijk en zonder rechterlijke tussenkomst of voor rechterlijke matiging vatbare opeisbare boete van € 113.445 (…)”

3.2.8.

Bij onderhandse akte zijn partijen op 11 oktober 2006 overeengekomen dat de koopovereenkomst ten aanzien van de woning van [geïntimeerde] werd ontbonden.

3.2.9.

Op 19 januari 2009 heeft [de Holding] haar aandelen in [de B.V. 1] verkocht en overgedragen aan [de B.V. 3] met [persoon A] als (indirect) bestuurder.

3.2.10.

In 2019 is het perceel aan de [adres] in [plaats] opnieuw door [persoon A] in de verkoop geplaatst.

3.2.11.

[geïntimeerde] heeft [de Holding] en [appellant] aansprakelijk gesteld en vordert betaling van de contractuele boete. [de Holding] en [appellant] wijzen aansprakelijkheid van de hand.

De procedure bij de rechtbank

3.3.1.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg – verkort weergegeven – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van [appellant] tot
betaling van € 113.445,-- binnen 7 dagen na vonnis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 19 januari 2009 dan wel vanaf datum dagvaarden en betaling van de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente indien betaling binnen 14 dagen na vonnis uitblijft.

3.3.2.

[geïntimeerde] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [appellant] zijn verplichting voortvloeiende uit de overeenkomst van 11 oktober 2006 niet is nagekomen. Op grond daarvan was [appellant] namelijk verplicht bij vervreemding van de aandelen in [de B.V. 1] van [de Holding] naar [de B.V. 3] een kettingbeding of kwalitatieve verplichting op te leggen aan de betreffende wederpartij ter handhaving van de situatie aangaande de inrit en de geluidswal. [appellant] heeft dit nagelaten en is daarom de contractuele boete van
€ 113.445,-- aan [geïntimeerde] verschuldigd.

3.3.3.

[appellant] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Hij heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering.

3.3.4.

In het tussenvonnis van 18 november 2020 heeft de rechtbank een mondelinge behandeling bepaald. Deze heeft op 5 oktober 2021 plaats gevonden.

3.3.5.

In het eindvonnis van 17 november 2021 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] toegewezen, vermeerderd met wettelijke rente vanaf datum dagvaarden. De rechtbank heeft [appellant] in de proceskosten veroordeeld.

De procedure in hoger beroep

3.4.

[appellant] heeft in hoger beroep zes grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Tevens heeft [appellant] terugbetaling gevorderd van het bedrag van € 113.445,-- als ook van de in eerste instantie door [appellant] betaalde proceskosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

3.5.

[geïntimeerde] voert verweer in hoger beroep en hij heeft in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden. Daarnaast heeft hij, onder aanvoering van twee grieven, incidenteel hoger beroep ingesteld en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het beroepen vonnis voor zover zijn vordering tot voldoening van wettelijke rente vanaf 19 januari 2009 is afgewezen. Verder heeft [geïntimeerde] in hoger beroep zijn eis gewijzigd in die zin dat hij vordert, onder uitvoerbaar bij voorraadverklaring:

i. [appellant] te veroordelen om binnen zeven dagen na dagtekening althans betekening van het in dezen te wijzen arrest, aan [geïntimeerde] te voldoen tegen behoorlijk bewijs van kwijting een bedrag van € 113.445,-- uit hoofde van de tussen [geïntimeerde] en [appellant] op 11 oktober 2006 gesloten overeenkomst, vermeerderd met de daarover verschuldigde wettelijke rente vanaf 19 januari 2009, dan wel vanaf het instellen van deze eis tot de dag der algehele voldoening, dan wel een andere in goede justitie te bepalen datum;

ii. [appellant] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 3,874,35 als zijnde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ex artikel 6:96 BW;

iii. [appellant] te veroordelen in de kosten van deze hoofdzaak met bepaling dat indien [appellant] het bedrag aan proceskosten niet heeft voldaan binnen 14 dagen na dagtekening, althans betekening van het in dezen te wijzen arrest, over het bedrag aan proceskosten vanaf de 15e dag de wettelijke rente verschuldigd is, zulks tot aan de dag der algehele voldoening.

3.6.

[appellant] voert verweer in incidenteel hoger beroep en hij heeft geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, te vermeerderen met wettelijke rente. Tevens heeft [appellant] veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot terugbetaling van het bedrag van € 113.445,-- als ook van de in eerste instantie door [appellant] betaalde proceskosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente.

Principaal en incidenteel hoger beroep

3.7.

Het hof ziet aanleiding om in het navolgende het principaal en incidenteel hoger beroep gezamenlijk te behandelen.

Eiswijziging

3.8.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep zijn eis gewijzigd zoals is weergegeven onder rov. 3.5. [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing van [geïntimeerde] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

Partijen bij overeenkomst

3.9.

Met het eerste deel van grief 1 in principaal hoger beroep betoogt [appellant] dat niet tussen [geïntimeerde] en [de Holding] , maar tussen [geïntimeerde] en [appellant] is overeengekomen om de afspraken over de inrit en de geluidswal door te leggen aan de rechtsopvolger. Ter toelichting verwijst [appellant] naar de afspraken die in oktober 2006 zijn gemaakt tussen partijen. Deze klacht treft in zoverre doel dat de overeenkomst van 11 oktober 2006 over het doorleggen van afspraken is gesloten tussen [appellant] en [geïntimeerde] (zie rov. 3.2.7.). De rechtbank heeft dit onder rov. 4.4. van haar vonnis miskend door te vermelden dat tussen [geïntimeerde] en [de Holding] afspraken zijn gemaakt. In zoverre slaagt grief 1 in principaal hoger beroep maar dit leidt op zichzelf niet tot vernietiging van het vonnis, aangezien het voorgaande geen aanleiding is om de vordering van [geïntimeerde] af te wijzen.

Schending contractuele afspraak

3.10.

[appellant] komt in principaal hoger beroep met het tweede deel van grief 1, een deel van grief 2 en met grief 3 op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn afspraak tot het doorleggen van de gemaakte afspraken over de inrit en de geluidswal heeft geschonden. Ter toelichting wijst [appellant] erop dat geen sprake is van een schending doordat hij de afspraken mondeling heeft doorgelegd aan [persoon A] van [de B.V. 3] De omstandigheid dat [appellant] de afspraken niet ook schriftelijk heeft vastgelegd met de rechtsopvolger heeft geen enkel verschil gemaakt omdat [de B.V. 3] c.q. [persoon A] zich vanaf 2009 steeds aan de afspraken heeft gehouden.

3.11.

Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beoordeling of sprake is van een schending van een verplichting zoals opgenomen in de overeenkomst van 11 oktober 2006 is de uitleg van de overeenkomst van belang. Volgens de Haviltex-maatstaf komt het daarbij aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen (of de bewoordingen) mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen. In de overeenkomst van 11 oktober 2006 is over de inrit en de geluidswal opgenomen dat [appellant] zich verplicht om ‘
al het vorenstaande op gelijke wijze op te leggen aan en te doen aannemen door de betreffende wederpartij bij wijze van kettingbeding/kwalitatieve verbintenis in de betreffende ( notariële) akte(n).’[geïntimeerde] mocht er daardoor gerechtvaardigd op vertrouwen dat [appellant] bij verkoop van de aandelen in [de B.V. 1] aan [de B.V. 3] de verplichtingen ter zake de inrit en de geluidswal schriftelijk zou vastleggen. Dit is niet gebeurd en daarmee staat vast dat [appellant] zijn contractuele verplichting ter zake heeft geschonden. Het louter mondeling doorleggen van de afspraken is blijkens de tekst van de overeenkomst niet voldoende. [appellant] heeft geen concrete feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan [appellant] in afwijking van de inhoud van de overeenkomst mocht volstaan met het mondeling doorleggen van de afspraken. Overigens heeft [geïntimeerde] ook gemotiveerd betwist dat de afspraken indertijd mondeling zijn doorgelegd. Daarbij heeft [geïntimeerde] verwezen naar de verklaring van [appellant] zelf tijdens de zitting in eerste aanleg. Uit het proces-verbaal van die zitting volgt dat [appellant] de kwestie pas later aan [persoon A] heeft voorgelegd, waarbij [persoon A] aangaf dat hij ‘
niet genegen was om dit vast te leggen, maar dat als een dergelijke afspraak in 2009 op tafel was gekomen hij daar geen enkele moeite mee zou hebben’. Het hof maakt daaruit op dat [appellant] het in 2009 niet mondeling aan de orde heeft gesteld bij [persoon A] . [appellant] voert nog aan dat [de B.V. 3] c.q. [persoon A] sinds 2009 de afspraken rondom de inrit en de geluidswal niettemin heeft gerespecteerd. Het hof passeert dit verweer, aangezien het niet wegneemt dat [appellant] is tekortgeschoten in zijn contractuele verplichting om de afspraak schriftelijk door te leggen aan de rechtsopvolger. Toepassing van de redelijkheid en billijkheid leidt niet tot een ander oordeel. [geïntimeerde] is gebaat bij de zekerheid van schriftelijke vastlegging van de onderhavige verplichting en hoeft niet genoegen te nemen met de gestelde mondelinge mededeling van Knoops, wat daar verder ook van zij.

3.12.

Dit betekent dat in principaal hoger beroep het tweede deel van grief 1, het desbetreffende deel van grief 2 als ook grief 3 falen.

Matiging boete?

3.13.

Het andere deel van grief 2 in principaal hoger beroep is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat er geen plaats is voor matiging van de contractuele boete. Ter toelichting voert [appellant] aan dat gezien de feiten en omstandigheden sprake is van een buitensporig en daarmee onaanvaardbaar resultaat bij (volledige) toepassing van het boetebeding. Daarbij wijst [appellant] op de afwezigheid van schade en op de omstandigheid dat de afspraken van 11 oktober 2006 niet zijn vastgelegd in een notariële akte. Ook voert [appellant] nog aan dat het bedrijf aan de [adres] inmiddels niet meer in werking is en dat er plannen zijn voor woningbouw, waarbij van hinder of overlast geen sprake meer zal zijn.

3.14.

De rechtbank heeft in het vonnis onder rov. 4.18. over de matigingsbevoegdheid uit hoofde van art. 6:94 BW het volgende overwogen:
“Op grond van artikel 6:94 BW kan de rechter een bedongen boete matigen indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Volgens vaste rechtspraak is daarvan sprake als toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat leidt. Bij die beoordeling wordt rekening gehouden met de verhouding tussen de schade en de hoogte van de boete, de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen (ECLI:NL:HR:2007:AZ6638 en ECLI:NL:HR:2018:207).”Dit uitgangspunt is juist en ook het hof neemt dit tot uitgangspunt voor de beoordeling van het beroep van [appellant] op matiging van de boete.

3.15.

Naar het oordeel van het hof is geen sprake van een buitensporig en onaanvaardbaar resultaat zodat het beroep van [appellant] op matiging van de boete faalt. Het volgende is daarvoor redengevend.

3.16.

De omstandigheid dat [de B.V. 3] c.q. [persoon A] sinds 2009 de inrit en geluidswal intact heeft gelaten neemt niet weg dat het voor [geïntimeerde] onzeker blijft of dit in de toekomst ook zal gebeuren. Dat [persoon A] heeft toegezegd om de situatie te handhaven en de afspraken op zijn beurt door te leggen aan een mogelijke koper is gemotiveerd betwist en overigens ook niet gebleken. [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat hij geen schade heeft geleden en evenmin nog zal lijden, waarbij [geïntimeerde] onder meer erop heeft gewezen dat bij verkoop de waarde van zijn woning beduidend lager kan zijn. Ook loopt [geïntimeerde] nog steeds een risico om in de toekomst schade te lijden doordat de huidige eigenaar of een opvolgend eigenaar alsnog de geluidswal en / of inrit verwijdert of wijzigt. Uit de door [appellant] overgelegde producties over toekomstplannen omtrent mogelijke woningbouw op het perceel van de voormalige champignonkwekerij valt niet af te leiden dat hierover al definitieve besluitvorming heeft plaatsgevonden. Het blijft voor [geïntimeerde] onzeker of in de toekomst de inrit en geluidswal ongewijzigd in stand blijven. Het hof passeert om deze redenen de stelling van [appellant] dat het schriftelijk vastleggen van de afspraken met [de B.V. 3] c.q. [persoon A] voor [geïntimeerde] geen enkel verschil zou hebben gemaakt.

3.17.

Het hof verwerpt de stelling van [appellant] dat de vastlegging van de afspraken tussen partijen op 11 oktober 2006 had moeten plaats vinden in de vorm van een notariële akte gevolgd door inschrijving in de openbare registers. Volgens [appellant] had dit moeten plaats vinden omdat sprake is van een kwalitatieve verplichting (artikel 6:252 BW lid 2 BW). Een kwalitatieve verplichting ziet op de verplichting om iets te dulden of niet te doen ten aanzien van een registergoed, maar daarvan is in dit geval geen sprake. Partijen hebben in de overeenkomst van 11 oktober 2016 afgesproken om de contractuele afspraken ter zake de inrit en de geluidswal door te leggen aan de betreffende wederpartij in de betreffende (notariële) akte(n). Hiermee hebben partijen blijkens de tekst van de overeenkomst een kettingbeding afgesproken en geen kwalitatieve verplichting, zodat vastlegging in de vorm van een notariële akte en inschrijving in de openbare registers niet aan de orde is. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld of gebleken op grond waarvan de overeenkomst aldus kan worden uitgelegd dat er wel sprake is van een kwalitatieve verplichting. Het hof volgt [geïntimeerde] dus in zijn standpunt dat aan de hand van de Haviltex-maatstaf kan worden aangenomen dat partijen hebben beoogd een kettingbeding overeen te komen.

3.18.

Het hof volgt [appellant] niet in haar betoog dat matiging van de boete dient plaats te vinden nu sprake is van een eenheidsboete. Bij de afspraak tussen partijen over het doorleggen van verplichtingen aan een rechtsopvolger is geen sprake van een contractuele boete die voor alle soorten overtredingen slechts één soort bedrag voorschrijft zonder bijvoorbeeld onderscheid te maken naar de ernst daarvan. Het gaat - samengevat - alleen om het doorleggen van afspraken aan een nieuwe eigenaar of gebruiker van het perceel of van de aandelen in aan [appellant] gelieerde rechtspersonen. Het feit dat één bedrag is gekoppeld aan deze overtredingen is geen reden voor matiging, nu elk van deze overtredingen ertoe kan leiden dat de afspraken ter zake de inrit en de geluidswal niet meer zullen worden nageleefd. De omstandigheid dat [appellant] zelf indertijd geen aanspraak heeft gemaakt op een boete voor wat betreft de nakoming van de koopovereenkomst ter zake de woning van [geïntimeerde] staat los van de contractuele boete waarop [geïntimeerde] aanspraak maakt. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij initiatiefnemer was van de ontbinding van de koopovereenkomst. Bij de beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] speelt dit hoe dan ook geen rol.

3.19.

[appellant] betoogt dat [geïntimeerde] in onevenredige mate bevoordeeld wordt door toewijzing van de gevorderde boete, nu niet onderhandeld is over de hoogte van de boete. [geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat over de hoogte van de boete niet zou zijn onderhandeld. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de afspraken die in 1999 al zijn gemaakt en waarbij partijen uit zijn gegaan van NLG 250.000,--. Deze afspraken zijn indertijd schriftelijk vastgelegd op 5 februari 1999 (productie 18, [geïntimeerde] , eerste aanleg). Dit bedrag is later omgezet naar euro’s. [appellant] heeft hiertegenover onvoldoende naar voren gebracht om aan te nemen dat niet onderhandeld is over de hoogte van de boete. Het bedrag ad € 113.445,-- is zonder nadere toelichting – die [appellant] niet heeft gegeven – niet te beschouwen als een onevenredig en buitensporig hoog bedrag, wanneer dit wordt afgezet tegen de onzekerheid waarin [geïntimeerde] verkeerde en verkeert over een schending van de afspraken en de mogelijke waardedaling die dit voor zijn woning betekent. De omstandigheid dat de kosten van de aanleg van de geluidswal en inrit zijn gedragen door [appellant] is voor het hof evenmin aanleiding om te veronderstellen dat het boetebedrag onevenredig hoog is en dit argument is door [appellant] ook niet naar voren gebracht. Daarbij moet ook in aanmerking worden genomen dat de gemaakte afspraken terug te leiden zijn op een compromis dat in 1999 tussen partijen is gesloten en wat erop neer kwam dat [geïntimeerde] zijn bezwaar tegen de uitbreiding van het champignonbedrijf zou intrekken en dat is ook gebeurd. Ook overigens heeft [appellant] onvoldoende concrete feiten en omstandigheden aangevoerd om aan te nemen dat toewijzing van de boete leidt tot een onevenredig, buitensporig en onaanvaardbaar resultaat.

3.20.

Tot slot heeft het hof de hoedanigheid van partijen in aanmerking genomen, te weten dat zij de overeenkomst als particulieren hebben gesloten. [appellant] heeft de afspraak over het kettingbeding in privé gemaakt. Hij heeft gesteld dat hij ‘een leek op dit gebied’ is. [geïntimeerde] heeft dit gemotiveerd betwist en daartoe – onbestreden door [appellant] – naar voren gebracht dat [appellant] over de jaren heen met [geïntimeerde] meerdere overeenkomsten heeft gesloten, allemaal met ongeveer hetzelfde doel c.q. dezelfde bedoeling. Gelet daarop kan niet worden aangenomen dat [appellant] zich niet bewust was van de verplichting die hij op grond van kettingbeding op zich heeft genomen. Daarnaast is de aard en de inhoud van die verplichting niet zodanig dat men bijvoorbeeld een jurist moet zijn om deze te begrijpen. [geïntimeerde] wist dus althans had moeten begrijpen welke verplichting hij op zich nam. De hoedanigheid van partijen leidt aldus niet tot een andere afweging.

3.21.

Al het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien komt het hof tot de conclusie dat het beroep van [appellant] op artikel 6:94 BW faalt. Aan het beroep van [appellant] op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid (artikel 6:248 lid 2 BW) liggen dezelfde argumenten ten grondslag. Gelet op al hetgeen hiervoor is overwogen, faalt dit beroep eveneens.

3.22.

Dit betekent dat het deel van grief 2 in principaal hoger beroep dat ziet op matiging van de contractuele boete niet slaagt.

Wettelijke rente

3.23.

Het hof ziet aanleiding om grief 4 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep gezamenlijk te behandelen, nu beide grieven handelen over de verschuldigdheid van wettelijke rente over de hoofdsom. [appellant] betoogt met grief 4 in principaal hoger beroep dat over de boete geen rente is verschuldigd, althans pas vanaf de datum van dagvaarden. [geïntimeerde] voert met grief 1 in incidenteel hoger beroep aan dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het moment van verzuim van [appellant] , te weten 19 januari 2009. Volgens [geïntimeerde] is geen sprake van een boete met een zuiver strafkarakter, maar van een verbintenis tot schadevergoeding.

3.24.

De wetgever heeft met de bepalingen inzake het boetebeding (art. 6:91-94 BW) een eind willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds. Tegen die achtergrond dient, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, ook ten aanzien van de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt, te worden vermeden dat hiertussen onderscheid moet worden gemaakt. Wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete wordt verschuldigd na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82 BW (HR 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD3127). Nu niet is gebleken van een schriftelijke aanmaning door [geïntimeerde] is wettelijke rente over de boete van € 113.445,-- verschuldigd vanaf de datum van dagvaarden. Grief 4 in principaal hoger beroep en grief 1 in incidenteel hoger beroep slagen aldus niet.

Kostenvergoeding uit hoofde van artikel 6:96 lid 2 BW ?

3.25.

[geïntimeerde] betoogt met grief 2 in incidenteel hoger beroep dat hij ook recht heeft op een bedrag van € 3.874,35 (incl. btw) als redelijke vergoeding uit hoofde van art. 6:96 lid 2 sub b BW. Ter toelichting wijst [geïntimeerde] onder meer op de kosten die zijn advocaat heeft gemaakt om inzage te krijgen in de koopovereenkomst van de aandelen en andere stukken.

3.26.

Het hof stelt voorop dat art. 6:96 lid 2 onder b BW bepaalt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking komen. In art. 241 Rv. is bepaald dat ter zake van verrichtingen waarvoor de in de art. 237-240 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zoals verrichtingen ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak, jegens de wederpartij geen vergoeding op grond van art. 6:96 lid 2 BW worden toegekend, maar zijn alleen de regels betreffende proceskosten van toepassing.

3.27.

Uit de facturen met urenspecificaties die [geïntimeerde] als productie 18 in hoger beroep in het geding heeft gebracht valt niet af te leiden welke kosten zijn gemaakt ter voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak en aldus vallen onder het bereik van art. 241 Rv en welke kosten niet. Daar komt bij dat [geïntimeerde] reeds een vergoeding voor zijn advocaatkosten in het incident is toegekend (zie het gefourneerde vonnis in incident van 23 september 2020). Voor zover [geïntimeerde] aanspraak maakt op de door hem werkelijk gemaakte kosten geldt dat voor een volledige vergoedingsplicht alleen in buitengewone omstandigheden plaats is waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad (HR 6 april 2012 (ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Er is niet voldoende gemotiveerd gesteld dat hiervan sprake is en evenmin is dit het hof gebleken.

3.28.

Hieruit volgt dat grief 2 in incidenteel appel faalt en dat het hof de vordering van
€ 3.874,35 zal afwijzen.

Overige grieven

3.29.

Met het falen van de overige grieven in principaal hoger beroep, falen ook de grieven 5 en 6 in principaal hoger beroep. Deze grieven behoeven dan ook geen afzonderlijke bespreking.

Slotsom en afwikkeling

3.30.

De slotsom is dat alle grieven in het principaal en het incidenteel hoger beroep falen en dat het door [geïntimeerde] in hoger beroep anders of meer gevorderde moet worden afgewezen. Aan bewijslevering komt het hof niet toe. Partijen hebben overigens daarvoor ook een te algemeen bewijsaanbod gedaan.

3.31.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Bijgevolg is ook de vordering van [appellant] tot terugbetaling van het bedrag van € 113.445,-- als ook van de in eerste instantie door [appellant] betaalde proceskosten, een en ander vermeerderd met wettelijke rente, niet toewijsbaar.

3.32.

Als de in het principaal hoger beroep grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de [geïntimeerde] als volgt begroot:

- Griffierecht € 1.780,00

- Salaris advocaat (2 punten x tarief V € 3.481,00)
€ 6.962,00Totaal: € 8.743,00

3.33.

Als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep worden veroordeeld. Deze kosten worden aan de zijde van de [appellant] begroot op € 3.481,00 aan salaris advocaat (1 punt x tarief V € 3.481,00).

3.34.

De gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal worden toegewezen op de wijze als in het dictum bepaald.

3.35.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

4.De uitspraak

Het hof:

in principaal en incidenteel hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 8.743,00 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] op € 3.481,00 en bepaalt dat dit bedrag binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moet zijn voldaan, bij gebreke waarvan dit bedrag wordt vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, A.C. van Campen en C.B.M. Scholten van Aschat en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 juni 2023.

griffier rolraadsheer