ECLI:NL:GHSHE:2023:1837

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.303.157/01

arrest van 6 juni 2023

in de zaak van

1.de vennootschap onder firma [X] Cars, ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[appellant 2] , vennoot van [X] Cars,wonende te [woonplaats] ,

3.
[appellant 3] , vennoot van [X] Cars,wonende te [woonplaats] ,

4.
[appellant 4] , vennoot van [X] Cars,

wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna gezamenlijk aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. B. van Duijn te Weert,

tegen

de rechtspersoon naar het recht van Estland Sailer Group OÜ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Sailer,

advocaat: mr. L.M. Bischof te Maastricht-Airport,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 11 januari 2022 in het hoger beroep van het vonnis van 16 juni 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 8800340 \ CV EXPL 20-5089 gewezen tussen Sailer als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en [appellanten] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 11 januari 2022 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van de comparitie, gehouden op 25 april 2022;
de ter gelegenheid van die comparitie overgelegde producties 1 tot en met 3;

de memorie van grieven met producties;
de memorie van antwoord met producties;
de mondelinge behandeling, waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd;
de bij brief van 22 maart 2023 door [appellanten] toegezonden producties, die zij bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding hebben gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

6.Waar gaat deze zaak over?

Sailer, een bedrijf uit [buitenland] , heeft op een Duitse autosite een luxe tweedehands auto gezien. Zij heeft via die site en via email contact gelegd met de opgegeven verkoper ( [X] Cars B.V.) en een koopovereenkomst gesloten. Toen Sailer na betaling de auto wilde ophalen op het opgegeven adres, bleek dat het daar gevestigde bedrijf, de vennootschap onder firma [X] Cars, stelde niets van de verkoop af te weten. Dit bedrijf heet dus net als degene die zich via internet als verkoper voordeed [X] Cars, maar is een vennootschap onder firma in plaats van een B.V. Het via de site en via email aan koper Sailer opgegeven bankrekeningnummer en telefoonnummer en ook het emailadres zijn niet van het Nederlandse bedrijf.

Het hof oordeelt, anders dan de rechtbank, dat Sailer moet bewijzen dat zij met de vof [X] Cars een koopovereenkomst heeft gesloten. Bij een vervalsing van verklaringen van één van die partijen, zoals hier aan de orde is, kan degene van wie de (identiteits)gegevens zijn vervalst, in beginsel een beroep doen op deze vervalsing Het resultaat is dan dat hij niet wordt gebonden jegens de wederpartij. Onder omstandigheden kan dit echter anders zijn.

Het hof oordeelt dat zulke omstandigheden hier niet aan de orde zijn en dat Sailer vooral zelf onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat ze in de positie van slachtoffer van deze internet-fraude terecht is gekomen.

7.De beoordeling

De feiten

7.1.1.

De eerste grief van [appellanten] (en verspreid over de memorie van grieven nog meerdere klachten) gaat (gaan) over de feitenvaststelling door de kantonrechter. Voor zover het om de keuze daarvan gaat, geldt dat de kantonrechter vrij is in de keuze van de feiten die hij aan het begin van het vonnis weergeeft (zo lang daarna maar recht wordt gedaan op basis van alle relevante - vaststaande - feiten). De grief kan daarom op zichzelf niet tot vernietiging van het beroepen vonnis leiden. Voor zover de feitenopsomming onjuist zou zijn (om welke reden dan ook) heeft te gelden dat het hof hierna een nieuwe opsomming van de feiten zal geven

7.1.2.

In dit hoger beroep gaat het hof uit van de volgende, vaststaande dan wel niet gemotiveerd betwiste, feiten.

a. a) In de vennootschap onder firma [X] Cars (hoewel de handelsnaam uitsluitend [X] Cars luidt, zal zij hierna voor alle duidelijkheid worden aangeduid als [X] Cars vof) wordt door de [appellanten] een garagebedrijf geëxploiteerd. De vof is opgericht op 29 juni 2018.

De omschrijving van de activiteiten in het handelsregister luidt: “
Handel in en reparatie van personenauto’s en lichte bedrijfsauto’s (geen import van nieuwe).”

De werkzaamheden van [X] Cars vof bestaan vooral uit reparatie en niet zozeer uit de verkoop van tweedehands auto’s.

Het bedrijf is gevestigd aan de [vestigingsplaats] .

[KvK- nummer] .

[btw-nummer]

Het door [X] Cars vof gebruikte bankrekeningnummer is [nummer] (zie prod. 1 mond beh.)

b) Sailer is een in [vestigingsplaats] gevestigde, internationaal handelende, onderneming die binnen Europa auto's aan- en verkoopt.

c) [persoon A] (van Sailer) heeft op 11 juni 2020 gereageerd op een advertentie via de Duitse autosite mobile.de voor een Audi A6 50 TDI Quattro Design, [vraagprijs slecht leesbaar, waarschijnlijk € 28.585, hof] met de vraag:

“
Hallo, Haben sie mehr Bilder?”

Op 11 juni 2020 8:11 uur kreeg [persoon A] de volgende reactie van mobile.de:

“
Deine Anfrage zum Frahrzeug Audi A6 50 TDI Quattro Design wurde per E-Mail

an den Verkäufer weitergeleitet.

Deine Nachricht an den Verkäufer:

(..)

Wie geht es weiter?

(..)

Op 11 juni 2020 10:38 uur stuurde mobile.de het volgende bericht aan [persoon A] :

“
Lieber Kunde,

Du hast vor kurzem eine Anfrage an den Anbieter des folgenden Fahrzeugs geschickt: Audi A6.(.)

Wir empfehien, den Kontakt mit diesem Anbieter einzustellen, da dieses Inserat möglicherweise aus Sicherheitsgrunden gelöscht wurde. Damit möchte Dich mobile.de vor unseriösen Inseraten und Kontaktmittellungen schützen.

(..)

Dear customer

You recently sent a message to the seller of the following vehicle: Audi A6. (.)

We recommend that you no longer maintain contact with this seller because this ad may have been deleted for security reasons. This is part of mobile.de's efforts to protect you against dubious listings and contact messages.

(..)

If you have any further questions, please contact us at: [telefoonnummer ] (daily from 8 am to 8 pm).

(…)”

d) [persoon A] heeft - zoals verklaard ter zitting bij het hof - deels via een chatfunctie op de site van mobile.de, deels via het door de verkoper opgegeven email-adres info@ [X] .com, met de verkoper van de Audi over de aankoop en de prijs onderhandeld.

Via die chatfunctie/de email is op 11 juni 2020 een koopprijs van € 22.000,00 overeengekomen.

e) Op 11 juni 1:17 uur schreef [persoon A] aan de verkoper:

“
yes i wanted a down payment from company. the company makes the purchases, the rest in

cash on collection. is that OK?”

Hierop antwoordde een verkoper, zich noemende [X] Cars B.V., via het e-mailadres info@ [X] .com, volgens de email header om 14:02 uur:

“
OK but if you want to buy netto you can only pay by bank transfer (from the company's bank account).”

[persoon A] antwoordde, volgens de e-mail header om 13:40 uur aan [X] Cars B.V.:

“
ok, i will send you the documents soon. when I have your bill, I will direct the money.”

Om 14:27 uur antwoordde [X] Cars B.V.:

“
Hello again,

'When you are buying netto the full payment has to be made by bank transfer from your

company bank account. This is the procedure in the whole of Europe, you can not pay in

cash.”

Deze e-mail was ondertekend door [persoon B] , [X] Cars B.V. [vestigingsplaats] ,

[KvK- nummer]

[btw-nummer]

[EORI-nummer]

f) De aan Sailer gezonden factuur van 11 juni 2020 stond op naam van:

[X] Cars B.V.

VAT No: [nummer]

[vestigingsplaats]

[postcode]

Tel. + [telefoonnummer ]

Bij de omschrijving stond onder meer het volgende genoemd:

Product 2018 Audi A6 50 TDI Quattro 22.000 EUR

VIN " [nummer] "

Year: 2018 Transmission: Automatic

KM- 25.000 Displacement: 2.967 cm3

Color: Black Power: 210 KW (286 HP)

Ten aanzien van de betaling stond het volgende:

"
Payment of 22,000.00 EURO by automatic transfer to the order of [X] Cars B.V.

Name: [X] Cars B. V.

[IBAN-nummer]

[SWIFT nummer]

Bank: ING Bank"

g) Op 12 juni 2020 heeft Sailer € 22.000 overgemaakt naar [bankrekeningnummer] van de ING Bank [vestigingsplaats] , op naam van [X] Cars B.V.

h) Sailer heeft op 23 en 29 juni 2020 getracht de auto op te laten halen aan de [vestigingsplaats] bij [X] Cars vof. Zij heeft daartoe tevoren per email gecorrespondeerd met [X] Cars B.V., [persoon B] . De auto was op beide genoemde data niet op het bedrijfsterrein van [X] Cars vof aanwezig.

i. i) Sailer heeft op 7 juli 2020 beslag laten leggen op [bankrekeningnummer]

en op de inventaris van [X] Cars vof. Dit beslag is van rechtswege vervallen.

Op 10 september 2020 heeft Sailer wederom beslag laten leggen onder ING.

j) Een emailbericht van [persoon C] , senior tactische opsporing van de politie District [vestigingsplaats] van 14 juli 2020 aan de advocaat van [appellanten] luidt onder meer:

“(..) In het strafrechtelijk onderzoek naar de oplichtingen waarbij de bedrijfsnaam [X] Cars genoemd wordt is er tot op heden niet gebleken van betrokkenheid van de rechtspersoon [X] Cars en/of de eigenaren van dit bedrijf. Het onderzoek loopt nog (..)”(prod 3 cva)

k) (De advocaat van) Sailer heeft op 8 september 2020 aangifte bij de politie gedaan.

l) Op 24 september 2020 is de dagvaarding in eerste aanleg in deze zaak uitgebracht door Sailer.

m) Naar aanleiding van de aangifte door Sailer heeft de ING nader onderzoek verricht en op 17 november 2020 de NAW-gegevens van de rekeninghouder van [bankrekeningnummer] verstrekt. Deze rekening staat op naam van:

[persoon D]

[straatnaam]

[provincie]

Roemenië

n) Een email van [persoon E] , senior tactische opsporing van de politie District [vestigingsplaats] van 12 januari 2021 aan de advocaat van Sailer luidt onder meer:

“
Buiten uw cliënt zijn er nog 13 andere benadeelden die zich tot ons gewend hebben. Al deze zaken zijn inmiddels uitgelopen en gebundeld. Er is nog steeds sprake van een lopend onderzoek. Aangezien dit onderzoek te groot is geworden om lokaal op te pakken hebben wij het dossier ter overname aangeboden aan de regionale recherche. (..)”

o) Op 27 januari 2021 heeft [appellant 2] , vennoot van [X] Cars vof, aangifte gedaan bij de politie van misbruik van de bedrijfsgegevens van [X] Cars vof om daarmee mensen via advertenties op internet op te lichten.

p) De website van [X] -Cars B.V. (met vermelding van KvK en btw- nummers en het adres [straatnaam] in [vestigingsplaats] ) was in april 2021 nog steeds in de lucht, zo is gebleken uit onderzoek door Sailer.

q) Onderzoek door de advocaat van [X] Cars vof laat zien dat de domeinnaam [X] .com op 3 maart 2020 is geregistreerd in [vestigingsplaats] ; dat het chassisnummer (VIN nummer) [nummer] toebehoort aan een Audi A7 (en niet een Audi A6) en dat het op de factuur opgegeven EORI-nummer (het internationale btw-nummer) niet klopt.

r) Op 23 juli 2021 heeft Sailer executoriaal beslag laten leggen op twee auto’s toebehorend aan [appellant 4] (appellant sub 4).

s) Een Controlerapport inzake een boekenonderzoek door de Belastingdienst Midden- en kleinbedrijf, Kantoor Venlo van 14 februari 2023 vermeldt het volgende:

“
In het Europese BTW-systeem VIES heeft een Duitse leverancier gemeld dat hij 16

augustus 2021 (kwartaal 3-2021) een Audi RS Q8 (..) aan de VOF heeft verkocht. Deze inkoop dient door de VOF als intra communautaire verwerving (..) te worden opgenomen in vak 4b van de aangifte 08. Het gaat om een bedrag van € 125.000. De VOF heeft over het 3 kwartaal 2021 echter in het geheel geen aangiften OB gedaan. Om meer informatie te krijgen over deze levering is er op grond van EEG verordening nr 904/2010 bij de collega’s in Duitsland informatie opgevraagd over de gedane VIES-meldingen door de Duitse leverancier.

Reacties Duitse Belastingdienst.

Op 13 februari 2023 laat de Duitse Belastingdienst weten dat er geen enkele

aanwijzing is dat [X] Cars VOF deze Audi RS Q8 heeft gekocht. De gedane hosting in BTW systeem VIES is onjuist. Er is dus geen XCV aan te geven voor de VOF.

2.4

Conclusie

De VOF heeft over 2020 nihilaangiften gedaan en over de eerste 3 kwartalen van 2021 geen aangifte gedaan terwijl ze daar wel toe verplicht was.

In het kader van dit onderzoek zijn er geen aanwijzingen die leiden tot wijziging van

de nihilaangiften van 2020 of de 3 ambtshalve opgelegde aanslagen OB van 2021.”

De eerste aanleg

7.2.1.

Sailer heeft [X] Cars vof en haar vennoten in rechte betrokken en in conventie gevorderd, samengevat,

primair:

een verklaring voor recht dat [appellanten] c.s. jegens Sailer zijn tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van 11 juni 2020;
een verklaring voor recht dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld jegens Sailer en aansprakelijk zijn voor de geleden en overige nog te lijden directe en indirecte schade;
hoofdelijke veroordeling van [appellanten] tot betaling van € 22.000,00 met buitengerechtelijke incassokosten en handelsrente;

subsidiair:

- ontbinding van de koopovereenkomst van 11 juni 2022 met bevel aan [appellanten] tot terugbetaling van de koopsom;

alles met veroordeling van [appellanten] in de kosten van de procedure.

7.2.2.

[appellanten] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie hebben zij gevorderd, samengevat

- veroordeling van Sailer tot opheffing van het door haar gelegde (derden)beslag op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00

- een verklaring voor recht dat Sailer uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [appellanten] aansprakelijk is vanwege onrechtmatige beslaglegging en misbruik van procesbevoegdheid, met veroordeling van Sailer tot vergoeding van de door [appellanten] geleden schade;

alles met veroordeling van Sailer in de werkelijk gemaakte advocaatkosten met rente, subsidiair veroordeling van Sailer in de proceskosten met wettelijke handelsrente.

7.2.3.

Bij het bestreden vonnis van 16 juni 2021 heeft de kantonrechter, uitvoerbaar bij voorraad, in conventie de primaire vorderingen van Sailer toegewezen. [appellanten] zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 22.995,00. In reconventie zijn de vorderingen van [appellanten] afgewezen, met veroordeling van [appellanten] in de proceskosten in conventie en reconventie, met inbegrip van de beslagkosten.

Daartoe overwoog de kantonrechter, kort gezegd, dat hij ervan uitgaat dat [X] Cars B.V. en [X] Cars vof als een en dezelfde onderneming moeten worden gezien en dat [X] Cars vof de met Sailer gesloten koopovereenkomst niet deugdelijk is nagekomen.

7.3.

Bij vonnis in kort geding van 7 oktober 2021 heeft de kantonrechter in kort geding op vordering van [appellanten] (kort gezegd):

- de tenuitvoerlegging van het vonnis van 16 juni 2021 geschorst, in het bijzonder met betrekking tot de aangekondigde executoriale verkoop van de twee in 7.1.2. onder r) genoemde auto’s op 2 september 2021 door Sailer, totdat eindarrest is gewezen in hoger beroep;

- Sailer geboden de executie van het vonnis van 16 juni 2021 te staken en/of gestaakt te houden totdat eindarrest is gewezen in hoger beroep;

met veroordeling van Sailer in de kosten van de procedure.

Bevoegdheid en toepasselijk recht

7.4.1.

Sailer is gevestigd in [buitenland] . Het geschil heeft dus internationale aspecten. Het hof moet daarom eerst onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het geschil kennis te nemen. Die bevoegdheid is aanwezig omdat:

[X] Cars vof en [appellant 4] , gedaagde partijen sub 1 en 4 in conventie in het geding in eerste aanleg, in Nederland is gevestigd, respectievelijk woont (artikel 4 lid 1 jo 63 lid 1 sub a van de Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (herschikking), en
zij de bevoegdheid van de Nederlandse rechter niet hebben betwist, en
voorts is gesteld noch gebleken dat op grond van artikel 24 van deze verordening een ander gerecht bij uitsluiting bevoegd is.

7.4.2.

Partijen noch de rechter in eerste aanleg hebben zich uitgelaten over het toepasselijke recht. Het hof begrijpt uit het feit dat partijen in hun stellingen aansluiting zoeken bij het Nederlandse recht, dat zij voor de toepasselijkheid van het Nederlandse recht hebben gekozen, hetgeen in dit geval is toegestaan.

Primair: wie is contractspartij?

7.5.

[appellanten] zijn met tien grieven in hoger beroep gekomen van het vonnis van 16 juni 2020. De eerste grief heeft het hof al besproken. De grieven II tot en met IX, gericht tegen de toewijzing in conventie, zullen hierna gezamenlijk worden behandeld.

[appellanten] hebben in de memorie van grieven aangegeven dat voor hen de kern van het geschil daarin is gelegen, dat zij geen overeenkomst met Sailer hebben gesloten, althans dat Sailer de bewijslast draagt van haar stelling dat [X] Cars vof haar wederpartij bij de koopovereenkomst is. Zij handhaven hun vorderingen als in eerste aanleg ingesteld. Sailer heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Op de stellingen en het verweer zal het hof hierna ingaan.

7.6.1.

Voorop staat de vraag of er een overeenkomst tot stand is gekomen tussen Sailer en [X] Cars vof. Op Sailer rust op grond van artikel 150 Rv de bewijslast van haar stellingen dat er op 11 juni 2020 tussen partijen een koopovereenkomst met betrekking tot de auto in kwestie is gesloten (en dat [X] Cars vof vervolgens deze overeenkomst niet is nagekomen).. Het bijzondere doet zich voor, dat [X] Cars vof stellig ontkent dat zij een van de contractsluitende partijen is: zij stelt dat een internet-fraudeur zich voor haar heeft uitgegeven en dat zij de factuur van 11 juni 2020 en de e-mails - waarop Sailer zich met name beroept - niet heeft gezonden.

7.6.2.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 28 mei 2021 (ECLI:NL:HR:2021:783) overwogen dat wanneer iemand door zich valselijk als een ander voor te doen iets voor die ander verklaart, als uitgangspunt geldt dat die ander - hier: [X] Cars vof - zich tegen de geadresseerde - hier Sailer - erop kan beroepen dat de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer de geadresseerde heeft aangenomen en redelijkerwijs mocht aannemen dat de verklaring wel van die ander afkomstig was. De Hoge Raad vervolgt dat dit onder omstandigheden anders kan zijn, maar dat deze omstandigheden dan wel moeten rechtvaardigen dat aan degene voor wie valselijk iets is verklaard ( [X] Cars vof) geheel of ten dele wordt toegerekend dat de geadresseerde (Sailer) de verklaring voor echt heeft gehouden en redelijkerwijs mocht houden. Bij dit laatste kan een rol spelen in hoeverre partijen adequate voorzorgsmaatregelen hebben genomen om identiteitsfraude te voorkomen.

7.6.3.

Het hof is van oordeel dat Sailer onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld die met zich zouden brengen dat zij op 11 juni 2020 met [X] Cars vof een koopovereenkomst met betrekking tot een Audi A6, met [VIN nummer] heeft gesloten. In het bijzonder heeft Sailer in het licht van de concrete vaststaande feiten en omstandigheden van dit geval (zie hierna 7.6.4.) onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die rechtvaardigen dat Sailer mocht aannemen dat zij met [X] Cars vof van doen had bij de aankoop van de Audi A6 en/of dat deze verkeerde veronderstelling aan [X] Cars vof wordt toegerekend.

7.6.4.

Het hof doelt in r.o. 7.6.3. op de volgende feiten en omstandigheden, die onvoldoende of niet betwist zijn in hoger beroep, in onderlinge samenhang bezien:

1) Het gaat om een aankoop via internet zonder dat partijen elkaar zien, en zonder dat de koper het aangekochte object (een Audi A6) vóór de koop heeft gezien;

2) Aan de koper is wel een omschrijving, maar geen kenteken van de auto verstrekt; gesteld noch gebleken is dat de koper (Sailer) hierom heeft gevraagd;

3) Aan de koper is het [VIN nummer] (het unieke chassisnummer) verstrekt dat niet bij een Audi A6 hoort (maar bij later onderzoek door [appellanten] bleek te behoren bij een Audi A7);

4) Het aan de koper verstrekte [EORI-nummer] (het internationale btw-nummer bij grensoverschrijdende handel) is onjuist (zo is later gebleken);

5) De site mobile.de heeft vóór de aankoop, maar na het doorzenden van het bericht van Sailer aan de verkoper, de waarschuwing/aanbeveling aan Sailer gegeven om het contact met de verkoper te verbreken omdat de advertentie mogelijk om veiligheidsredenen was verwijderd;

6) De internet advertentie, de factuur en de e-mails zijn ondertekend door [X] Cars B.V., terwijl het bedrijf van appellanten een vennootschap onder firma is;

7) Het aan Sailer opgegeven KvK nummer verwijst naar [X] Cars vof en niet naar [X] Cars B.V.;

8) Geen van de vennoten van [X] Cars vof heet [persoon B] ;

9) [X] Cars vof is gevestigd in [vestigingsplaats] ; de opgegeven bankrekening en telefoonnummer komen uit [plaatsnaam] ;

10) Uit (eerst later uitgevoerd) onderzoek van ING blijkt dat de bankrekening waarop de koopprijs moest worden betaald toebehoort aan een onbekende persoon in Roemenië;

11) De website van [X] Cars B.V. wordt gehost door een bedrijf in [vestigingsplaats] en de domeinnaam is daar geregistreerd, zo heeft de advocaat van [appellanten] onderzocht.

[X] Cars vof heeft geen eigen website;

12) Er loopt al geruime tijd onderzoek naar deze fraude door de politie. [appellanten] worden hierin door de politie niet als verdachten gezien;

13) Op 16 augustus 2021 werd aan de Duitse belastingdienst aangegeven dat een Duitse leverancier een Audi RS Q8 aan [X] Cars vof zou hebben verkocht. Onderzoek door de Nederlandse belastingdienst heeft uitgewezen dat dit onjuiste informatie was.

7.6.5.

Ten aanzien van feit 3 heeft [persoon A] van Sailer ter zitting bij het hof erkend dat het gebruikelijk is om vóór de aankoop van een auto het VIN nummer te controleren, maar dat dit nu niet was gebeurd. Niet duidelijk is waarom deze kennelijk gebruikelijke voorzorgsmaatregel achterwege is gelaten. Wel heeft [persoon A] betwist dat het opgegeven [VIN nummer] van een Audi A7 was. Hij zei dat het nummer overeenkomt met de aangeboden Audi A6 en dat hij daar allerlei registraties van heeft. Deze betwisting van het gedane onderzoek naar VIN nummers en de stelling van [appellanten] dat het VIN nummer niet klopt, is hiermee voor het eerst bij de mondelinge behandeling gedaan. De stelling over die bij Sailer bekende registraties - die ook niet eerder waren vermeld en niet zijn overgelegd -– is ook nieuw. [appellanten] hebben tegen deze nieuwe feiten bezwaar gemaakt met een terecht beroep op de tweeconclusie-regel. Het hof zal, zoals reeds ter zitting aangekondigd, deze nieuwe feiten terzijde laten en ervan uit blijven gaan dat het opgegeven VIN nummer verkeerd is en toebehoort aan een Audi A7. Daarbij neemt het hof bovendien in aanmerking dat dit ook geheel in lijn is met de door [appellanten] overgelegde specifieke “VIN-info” (prod. 1 bij memorie van grieven).

7.6.6.

Alleen al de combinatie van de opgesomde feiten 1 tot en met 5 had Sailer tot de uiterste voorzichtigheid moeten manen bij de eventuele aankoop van de aangeboden Audi A6. Sailer heeft geen plausibele verklaring gegeven waarom zij geen gevolg heeft gegeven aan de waarschuwing van mobile.de. Het mag inmiddels als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd dat er bij verkoop via internet helaas ook fraudeurs actief zijn. Indien een aspirant-koper dan door een regulier verkoopkanaal voor een concrete verkoper gewaarschuwd wordt, getuigt het van zorgvuldigheid indien de aspirant-koper dit serieus neemt en gepaste voorzichtigheid in acht neemt. Nu Sailer in het geheel niets heeft gesteld over enige in dit verband genomen extra controle- of voorzorgsmaatregel van haar kant, moet het hof het er voor houden dat Sailer de bewuste waarschuwing in de wind heeft geslagen. Haar stelling in de memorie van antwoord dat het geen waarschuwing, maar slechts een advies was van mobile.de, strookt niet met de voor de hand liggende uitleg van het bericht.. Bovendien heeft Sailer ook niet gesteld dat zij iets heeft gedaan waaruit blijkt dat zij zich rekenschap heeft gegeven van het gestelde advies, zoals bijvoorbeeld een telefoontje naar het in de bewuste mededeling genoemde informatienummer (zie r.o. 7.1.2. onder e)).

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Zelfs indien Sailer terecht zou stellen dat het hier ging om een niet ongebruikelijke waarschuwing onder voorwaarde (namelijk de voorwaarde dat de offerte van de site zou zijn verwijderd) zou een zorgvuldige interne werkwijze hebben meegebracht dat deze waarschuwende mededeling bekend werd gemaakt bij degene(n) die akkoord moest(en) gaan met de beslissing tot aankoop. Tijdens de mondelinge behandeling hebben [appellanten] onder meer verwezen naar de verklaring van [persoon F] (prod. 1 bij memorie van antwoord). Blijkens diens verklaring moest hij toestemming geven voor de aankoop en de betaling verrichten, en was hij desondanks niet bekend met het bestaan van de bewuste mededeling van mobile.de.

7.6.7.

De feiten rechtvaardigen ook niet de gedachte dat Sailer redelijkerwijs mocht aannemen dat zij met [X] Cars vof van doen had, integendeel.

De feiten 2-4 en 6-9 betreffen naar het oordeel van het hof feiten die ook voor Sailer controleerbaar zouden zijn geweest, bij enig nader onderzoek. Ook hierbij geldt dat Sailer er niet gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zij met [X] Cars vof zaken deed, althans dat haar verkeerde veronderstelling voor haar eigen rekening en risico komt.

Het is wellicht begrijpelijk dat een partij uit [buitenland] , die via internet zaken doet met een Nederlandse partij, niet direct alert is op het verschil in rechtsvorm tussen een vof en een B.V. of tussen telefoonnummers in [plaatsnaam] en [plaatsnaam] (de feiten 7-9). Dat betekent echter niet dat deze kennisachterstand aan [X] Cars vof kan worden toegerekend.

7.6.8.

De feiten 12 en 13 laten zien dat na het onderhavige voorval nog steeds misbruik wordt gemaakt van de bedrijfsnaam van [X] Cars vof, maar dat dit door de onderzoekende autoriteiten niet aan [appellanten] wordt toegerekend. Dit, samen met feiten 10 en 11 wijst erop dat Sailer het slachtoffer is geworden van internetfraude, zoals ook de kantonrechter in kort geding eerder al terecht had overwogen. Het ligt echter niet op het pad van [appellanten] om te bewijzen dat de website, waarop Sailer is afgegaan in werkelijkheid van een fraudeur was, zoals Sailer aanvoert. De stelplicht en de bewijslast dat die website wél van [X] Cars vof is, althans dat [appellanten] zich daarachter verschuilen, ligt bij Sailer: zij dient voldoende concrete feiten te stellen ter onderbouwing van haar standpunt dat zij contact had met [X] Cars vof en/of haar vennoten (en dat zij met deze(n) een overeenkomst heeft gesloten). Daartoe heeft zij, mede gezien de gemotiveerde betwisting door [appellanten] , onvoldoende aangevoerd. Sailer wordt daarom niet tot nader bewijs toegelaten.

7.6.9.

Alles overziend is naar het oordeel van het hof door Sailer onvoldoende gesteld voor de conclusie dat [X] Cars vof de wederpartij van Sailer was bij de koopovereenkomst van de bewuste Audi A6.

De vorderingen van Sailer, voor zover zij zijn gestoeld op de stelling dat sprake is van (tekortkoming in de nakoming van) een met [X] Cars vof gesloten koopovereenkomst, liggen daarmee voor afwijzing gereed. De grieven die tegen het andersluidende oordeel van de rechtbank zijn gericht, slagen.

7.6.10.

Het slagen van de grieven brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde gronden die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen. In het kader van het betoog van Sailer dat zij zaken heeft gedaan met [X] Cars vof, heeft zij ook gesteld dat [appellanten] onrechtmatig hebben gehandeld. Volgens Sailer gaat het dan om stelselmatige oplichting en/of het maken van misleidende reclame op www.mobile.de of op www. [X] -cars.com. Uit bovenstaande beoordeling in r.o. 7.5 tot en met 7.6.9. volgt al dat het hof van oordeel is dat de stellingen van Sailer niet kunnen leiden tot het oordeel dat zij zaken heeft gedaan met [X] Cars vof of dat [X] Cars vof zich frauduleus jegens Sailer heeft gedragen. Dit betekent dat het hiervoor genoemde beroep van Sailer op stelselmatige oplichting of misleidende reclame door [appellanten] niet opgaat.

Subsidiair: voorzorgsmaatregelen?

7.7.1.

Subsidiair verwijt Sailer [appellanten] dat zij onvoldoende voorzorgsmaatregelen hebben genomen om de internetfraude, waarvan Sailer het slachtoffer is geworden, te voorkomen. Daardoor hebben [appellanten] volgens Sailer onrechtmatig jegens haar gehandeld en heeft Sailer schade geleden.

7.7.2.

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat de omstandigheden van dit geval meebrengen dat het hof van oordeel is dat Sailer zelf onvoldoende heeft gedaan om te voorkomen dat ze in de positie van slachtoffer van deze internet-fraude terecht is gekomen. Onder deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat [appellanten] onrechtmatig jegens Sailer hebben gehandeld door niet meer te doen dan aangifte bij de politie. Het gedrag van Sailer is dermate onzorgvuldig dat vof [X] Cars daarmee in redelijkheid geen rekening hoefde te houden.

7.7.3.

Terecht voeren [appellanten] aan dat, nu het ondanks het lopende onderzoek de politie niet is gelukt om aan de oplichting een einde te maken en de website [X] .com offline te krijgen, voor hen niet duidelijk is wat er dan wel van hen verwacht kan worden om de oplichtingspraktijken te beëindigen. In het bijzonder is niet duidelijk geworden wat de kantonrechter voor ogen stond bij zijn overweging dat [appellanten] “
alle zeilen bij[moesten]
zetten om aan deze ongewenste situatie een eind te maken” en wat zij moeten doen om hun “
bedrijfsgegevens” te beschermen. Zoals [appellanten] terecht naar voren hebben gebracht zou bijvoorbeeld het wijzigen van haar bedrijfsnaam: (i) juist ook een dubieuze indruk kunnen wekken, en (ii) geen enkele garantie bieden op beëindiging van de fraude, aangezien ook de oplichters hun gegevens eenvoudig kunnen aanpassen aan de nieuwe bedrijfsnaam.

7.7.4.

Voorts is de vraag wat [appellanten] daadwerkelijk, effectief, hadden kunnen doen om onbekende toekomstige kopers voor de fraude te waarschuwen.

[appellanten] hebben zelf geen website waarop zij deze mogelijke kopers hadden kunnen waarschuwen. Naar het oordeel van het hof kon van [appellanten] niet verlangd worden dat zij een website zouden openen, alleen om toekomstige slachtoffers te waarschuwen (nog afgezien van de vraag of dat in dit geval afdoende zou hebben geholpen, getuige het feit dat de waarschuwing van mobile.de aan Sailer door deze werd genegeerd).

Vaststaat dat het Facebook-account van [X] Cars vof niet of nauwelijks meer gebruikt wordt. Gesteld noch bewezen is daarnaast dat Sailer op dit Facebook account heeft gekeken voor de sluiting van de “koopovereenkomst”, zodat een waarschuwing daarop in dit geval ook geen effect zou hebben gehad.

Wel is het zo dat [appellanten] al eerder geconfronteerd werden met enkele slachtoffers van de onderhavige fraude. Onbetwist staat vast dat mede-vennoot [appellant 2] met in ieder geval het eerste slachtoffer mee is gegaan naar de politie voor het doen van aangifte door deze. De verklaring van genoemde vennoot dat de politie hem toen heeft gezegd dat hij verder niets kon doen, is door Sailer niet gemotiveerd weersproken.

7.7.5.

De vorderingen van Sailer, voor zover zij zijn gestoeld op de stelling dat sprake is van onrechtmatige daad van [appellanten] jegens haar wegens het niet nemen van adequate voorzorgsmaatregelen tegen de fraude zoals die heeft plaatsgevonden, liggen daarmee voor afwijzing gereed. De grieven die tegen het andersluidende oordeel van de kantonrechter zijn gericht, slagen.

Onrechtmatig beslag

7.8.1.

De tiende grief van [appellanten] is gericht tegen de afwijzing van de vorderingen van [appellanten] in reconventie. Nu het hof van oordeel is dat de vorderingen in conventie van Sailer ten onrechte zijn toegewezen, zijn de beslagen door haar ten onrechte gelegd. De vordering van [appellanten] tot opheffing van de beslagen ligt daarmee voor toewijzing gereed, met daarbij zoals gevorderd een dwangsom (waartegen als zodanig geen verweer is gevoerd) per dag dat Sailer in gebreke blijft met de opheffing. Het hof ziet aanleiding de omvang van de dwangsom te beperken tot de in het dictum genoemde bedragen van € 250,-- per dag, met een maximum van in totaal € 25.000,--.

7.8.2.

Eveneens toewijsbaar is de gevorderde verklaring voor recht, voor zover het betreft de aansprakelijkheid van Sailer uit hoofde van onrechtmatige beslaglegging. Nu de vorderingen van Sailer geheel worden afgewezen rust op haar als beslaglegger een risicoaansprakelijkheid voor de gevolgen van de door haar gelegde beslagen.

De door de beslagen veroorzaakte schade is door [appellanten] begroot op € 200,00 aan bankkosten, € 1.500 aan reputatieschade, € 605,00 advocaatkosten eerste beslaglegging,

€ 1.210,00 advocaatkosten tweede beslaglegging en € 499,00 griffierechten reconventie.

[appellanten] hebben de vordering terzake reputatieschade in het geheel niet nader onderbouwd en Sailer heeft deze vordering ook gemotiveerd betwist. Deze vordering zal daarom worden afgewezen. Dit geldt ook voor de vordering terzake griffierecht in reconventie, nu ingevolge art. 4 lid 2 onderdeel b WGBZ in reconventie geen griffierecht wordt geheven.

De gevorderde bankkosten en de kosten voor de werkzaamheden van de advocaat van [appellanten] in relatie tot de twee beslagleggingen zijn door Sailer alleen betwist met een verwijzing naar de gegrondheid van haar – Sailer’s – eigen vordering. Nu deze vordering wordt afgewezen ligt deze reconventionele vordering van [appellanten] voor toewijzing gereed.

7.8.3.

[appellanten] hebben eveneens gevorderd vergoeding van haar volledige advocaatkosten, omdat Sailer – kort samengevat – misbruik van procesrecht zou hebben gemaakt door de onderhavige procedure aan te spannen. Daarvan is echter pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Dat is bijvoorbeeld het geval als de eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Getuige het feit dat de kantonrechter in eerste aanleg Sailer volledig in het gelijk heeft gesteld (zij het naar het oordeel van het hof ten onrechte), kan hiervan al geen sprake zijn, en zal deze vordering worden afgewezen.

Slot

7.9.1.

Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. De vorderingen van Sailer zullen alsnog worden afgewezen.

7.9.2.

De vorderingen van [appellanten] zullen alsnog gedeeltelijk worden toegewezen. Het hof zal de gevorderde verklaringen voor recht geven als in het dictum vermeld.

Sailer zal veroordeeld worden tot opheffing van de door haar ten laste van [appellanten] gelegde beslagen op straffe van een dwangsom als in het dictum te melden. Sailer zal daarnaast veroordeeld worden tot betaling aan [appellanten] van € 200,00 terzake bankkosten en € 1.815,00 terzake advocaatkosten beslagleggingen met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van de conclusie van eis in reconventie (2 december 2020).

Daarnaast zal Sailer, als gevorderd, worden veroordeeld tot terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het bestreden vonnis reeds aan Sailer heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling.

7.9.3.

Het hof zal Sailer als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellanten] zullen worden vastgesteld op griffierecht in conventie € 996,00 en voor salaris advocaat in conventie en reconventie in totaal € 1.200 (€ 960,00 + € 240,00). In hoger beroep zullen de proceskosten aan de zijde van [X] Cars worden vastgesteld op € 98,52 explootkosten, € 2.106,00 griffierecht en € 4.593,00 salaris advocaat.

Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

7.9.4.

Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

8.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het tussen partijen op 16 juni 2021, door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond (in conventie en reconventie) uitgesproken vonnis;

wijst af de vorderingen van Sailer;

verklaart voor recht dat Sailer uit hoofde van onrechtmatige daad jegens [appellanten] aansprakelijk is vanwege onrechtmatige beslaglegging;

veroordeelt Sailer tot

opheffing, binnen zeven dagen na heden, van de ten laste van [appellanten] gelegde beslagen, op straffe van een dwangsom van € 250,00 per dag dat zij daarmee in gebreke blijft, met een maximum van in totaal € 25.000,--;
betaling aan [appellanten] van € 2.015,00 met de wettelijke rente hierover vanaf

2 december 2020 tot aan de dag der volledige betaling;

terugbetaling van al hetgeen [appellanten] ter uitvoering van het thans vernietigde vonnis aan Sailer reeds heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
betaling van de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [appellanten] begroot op € 2.196,00 in eerste aanleg en € 6.797,52 in hoger beroep;

wijst af het meer of anders gevorderde;

verklaart de veroordelingen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, P.M. Arnoldus-Smit en J. den Hoed en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 juni 2023.

griffier rolraadsheer