ECLI:NL:GHSHE:2023:1643

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.308.057/01

arrest van 23 mei 2023

in de zaak van

[appellant],

h.o.d.n. [handelsnaam] ,

wonende te [woonplaats] ,

appellant in principaal hoger beroep,

verweerder in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als: [appellant] ,

advocaat: mr. R.A.A. Maat,

tegen

1.HT Medical B.V.,

2.
GD Medical Pharama B.V.

beide statutair gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudende te [kantoorplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep,

hierna gezamenlijk aan te duiden als: Medical c.s. (in meervoud) en afzonderlijk als HT Medical en GD Medical,

advocaten: mr. N.H.A. Kampschreur en mr. K. van Laar,

op het bij exploot van dagvaarding van 14 maart 2021 ingeleide hoger beroep van [appellant] .

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer C/02/373528 / HA ZA 20-351)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep van [appellant] (met één productie);
de memorie van grieven, houdende vermeerdering van grondslag en van eis;
de memorie van antwoord, tevens houdende voorwaardelijk incidenteel hoger beroep;
de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op

bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Waar deze zaak over gaat

3.1.

Zijn Medical c.s. gehouden op grond van de algemene voorwaarden van [appellant] om een vergoeding te betalen vanwege de beëindiging van de samenwerking tussen partijen? [appellant] exploiteert een reclamebureau dat ook drukwerk verzorgt. Medical c.s. importeren, exporteren en verhandelen medische hulpmiddelen. [appellant] heeft sinds de oprichting van Medical c.s. (omstreeks 2010 respectievelijk 2013, zie nrs. 1 en 2 inleidende dagvaarding) voor hen werkzaamheden verricht waaronder het ontwerpen en het drukken van labels, bijsluiters, folders, flyers, het ontwikkelen van websites en het inkopen van drukwerk. [appellant] stelt dat er door de continue stroom opdrachten van Medical c.s. aan [appellant] een duurovereenkomst tussen partijen is ontstaan. Op die duurovereenkomst zijn volgens [appellant] zijn algemene voorwaarden van toepassing. Op grond van artikel 16.4. van die algemene voorwaarden is sprake van een opzegtermijn van zes maanden en ingevolge artikel 16 lid 6 moet de opdrachtnemer tijdig in kennis worden gesteld van het feitelijk wegvallen van werk en omzet. Medical c.s. hebben volgens [appellant] de duurovereenkomst tussen partijen beëindigd en hebben daarbij niet aan de algemene voorwaarden voldaan. Op grond van artikel 16 lid 5 van die algemene voorwaarden zijn Medical c.s. volgens [appellant] dan ook een gefixeerde schadevergoeding verschuldigd.

3.2.

[appellant] heeft bij de rechtbank gevorderd HT Medical te veroordelen tot betaling van € 7.884,66, vermeerderd met rente en veroordeling van GD Medical tot betaling van

€ 40.379,89, vermeerderd met rente, met veroordeling van Medical c.s. in de proceskosten.

3.3.

De rechtbank heeft geoordeeld dat wel sprake is van een duurovereenkomst maar dat de algemene voorwaarden van [appellant] daarop niet van toepassing zijn en heeft de vordering van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

De vordering in (zowel principaal als incidenteel) hoger beroep

3.4.

[appellant] vordert in hoger beroep het vonnis waarvan beroep te vernietigen en zijn vordering alsnog toe te wijzen en daarnaast Medical c.s. te veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met rente en subsidiair voor zover de vordering niet op grond van nakoming van de tussen partijen bestaande overeenkomsten zal worden toegewezen, deze bedragen, althans een zodanig bedrag als het hof juist zal achten, toe te wijzen op grond van toerekenbare tekortkoming, met veroordeling van Medical c.s. in de proceskosten van beide instanties.

3.5.

Medical c.s. hebben in incidenteel hoger beroep één grief aangevoerd tegen de overweging van de rechtbank dat sprake is van een duurovereenkomst. Medical c.s. vorderen onder de voorwaarde dat een van de grieven in principaal hoger beroep zou slagen, in incidenteel hoger beroep het vonnis waarvan beroep te vernietigen en de vordering van [appellant] op aangepaste gronden (namelijk dat geen sprake is van een duurovereenkomst tussen partijen) af te wijzen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

In principaal hoger beroep

De vermeerdering van eis/wijziging grondslag

3.6.

Medical c.s. hebben geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijzing/wijziging grondslag van [appellant] . Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

In principaal en incidenteel hoger beroep

3.7.

Vanwege de verwevenheid van de vorderingen over en weer zal het hof het principaal en incidenteel appel tegelijk behandelen.

De algemene voorwaarden

3.8.

De drie grieven van [appellant] zien allemaal op het oordeel van de rechtbank dat zijn algemene voorwaarden niet van toepassing zouden zijn. De algemene voorwaarden luiden (sinds 2016, zie nr. 10 inleidende dagvaarding), voor zover relevant (zie productie 4 bij inleidende dagvaarding):

Artikel 1.4:

“Onder Opdracht wordt verstaan: het verzoek van de Opdrachtgever aan de Opdrachtnemer om tegen betaling werkzaamheden te verrichten”.

Artikel 1.5:

“Onder Werkzaamheden wordt verstaan: al hetgeen de Opdrachtnemer ten behoeve van de Opdrachtgever, binnen het kader van de door de Opdrachtgever met het oog op diens communicatiebelangen verstrekte opdracht(en), maakt en/of onderneemt dan wel doet maken en/of doet ondernemen.

Artikel 2.1.:

“Deze algemene voorwaarden zijn van toepassing op alle Offertes van de Opdrachtnemer, alsmede op alle tussen Partijen gesloten overeenkomsten”.

Artikel 16:

“Aard en duur van de overeenkomst

16.1.

De Opdrachtnemer behartigt de communicatiebelangen van de Opdrachtgever binnen de grenzen van de verstrekte Opdracht. De Opdrachtnemer spant zich daarbij in om de Werkzaamheden conform de wensen van de Opdrachtgever uit te voeren. Tenzij anders uitdrukkelijk is overeengekomen, staat het de Opdrachtnemer te allen tijde vrij om de Werkzaamheden naar eigen inzicht uit te voeren en vorm te geven.

16.2.

De Opdrachtgever is niet gerechtigd zonder voorafgaande toestemming van de Opdrachtnemer de overeengekomen Werkzaamheden (tevens) door een derde te laten verzorgen.

16.3.

De overeenkomst tussen Partijen wordt voor onbepaalde tijd of voor de duur van de Opdracht en/of voltooiing van de Werkzaamheden aangegaan, zulks ter keuze van Partijen.

16.4.

Indien ten aanzien van de samenwerking geen bepaalde duur is afgesproken en deze langer heeft geduurd dan zes maanden, dient een opzegtermijn van minimaal zes maanden in acht te worden genomen. Opzegging dient te geschieden per aangetekend schrijven. Gedurende deze opzegtermijn is de Opdrachtgever gehouden diens (betalings)verplichtingen jegens de Opdrachtnemer na te komen als ware van opzegging geen sprake.

16.5.

De honorering van de Opdrachtnemer gedurende de opzegtermijn als omschreven in het voorgaande lid is per maand ten minste gelijk aan het 1/12 deel van het bedrag dat de Opdrachtnemer aan de Opdrachtgever heeft gefactureerd in de voorgaande aaneengesloten periode van twaalf maanden. Indien de samenwerking korter heeft geduurd, is de honorering per maand gelijk aan het bedrag dat gemiddeld per maand gedurende die periode is gefactureerd.

16.6.

De Opdrachtgever is gehouden om de Opdrachtnemer te allen tijde tijdig in kennis te stellen van omstandigheden die in financiële zin van wezenlijke negatieve invloed kunnen zijn op de door Opdrachtnemer ten behoeve van de Opdrachtgever te verrichten (hoeveelheid) Werkzaamheden, waaronder bijvoorbeeld begrepen het verlagen van het budget van de Opdrachtgever ten behoeve van diens communicatiebelangen. Aldus wordt de Opdrachtnemer tijdig in staat gesteld om het hierdoor (deels) wegvallen van bureau-inkomen, terwijl de met dat inkomen samenhangende kosten gewoon doorlopen, te ondervangen. Laat de Opdrachtgever dit na, dan verbeurt hij jegens de Opdrachtnemer een vergoeding die aansluit bij de regeling als neergelegd in de beide voorgaande leden, onverminderd de verplichting van de Opdrachtgever om eventuele daadwerkelijke schade aan de Opdrachtnemer te vergoeden.”

3.9.

Algemene voorwaarden komen tot stand door aanbod en aanvaarding (artikel 6:217 BW in samenhang met artikel 3:33-35 BW) Nu niet is betwist dat onderaan de opdrachtbevestigingen van [appellant] steeds is opgenomen:
“Op alle begrotingen, overeenkomsten en facturen zijn onze leveringsvoorwaarden van toepassing”(zie ook memorie van antwoord nr. 3.4.) en niet is gesteld of gebleken dat Medical c.s. tegen de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden (vóór april 2019 zie ook nr. 23 inleidende dagvaarding) bezwaar hebben gemaakt, zijn deze algemene voorwaarden door aanbod en aanvaarding tussen partijen tot stand gekomen. Het hof gaat voorbij aan de stelling van Medical c.s. dat zij de algemene voorwaarden van [appellant] niet willens en wetens hebben aanvaard (zie eveneens nr. 3.4. memorie van antwoord). Door niet te protesteren tegen de toepasselijkheid van die voorwaarden terwijl dit wel is vermeld op de opdrachtbevestigingen van [appellant] , hebben Medical c.s. deze, door de aan [appellant] verstrekte opdrachten, aanvaard, althans mocht [appellant] er redelijkerwijs van uitgaan dat zijn algemene voorwaarden werden aanvaard. Niet is betwist dat de algemene voorwaarden steeds zijn meegezonden bij de opdrachtbevestigingen van [appellant] zodat Medical c.s. hier steeds kennis van hebben kunnen nemen (zie onder meer nr. 23 inleidende dagvaarding).

Duurovereenkomst?

3.10.

Of een handelsrelatie waarbij gedurende langere tijd afzonderlijke overeenkomsten worden gesloten, moet worden gekwalificeerd als een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd, moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De redelijkheid en billijkheid spelen daarbij een rol. Het enkele feit dat partijen gedurende een periode van meerdere jaren vele overeenkomsten van opdracht hebben gesloten, is op zichzelf onvoldoende om te kunnen aannemen dat tussen hen een duurovereenkomst voor onbepaalde tijd tot stand gekomen is. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden nodig, zoals:

A. een grote mate van afhankelijkheid van de opdrachtnemer van de opdrachtgever;

B. een op de opdrachtgever ingericht productieproces;

C. het gedaan hebben van bijzondere investeringen;

D. de aard van de relatie (bijvoorbeeld het werken op een voorraadbasis, welke voorraad onverkoopbaar wordt of waarvoor exclusiviteit geldt);

E. de omstandigheid dat de opgezegde partij gedurende een lange periode steeds op dezelfde wijze is ingeschakeld;

F. het vertrouwen dat de – in dit geval – opdrachtnemer mocht hebben dat hij zou worden ingeschakeld voor het uitvoeren van de werkzaamheden;

G. het bestaan van doorlopende verplichtingen;

H. de kennelijke bedoeling van partijen om afspraken te maken voor onbepaalde duur.

3.11.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft geconcludeerd dat sprake is van een duurovereenkomst en onderschrijft overweging 4.2. van het vonnis waarvan beroep. Ook in hoger beroep staat (onbetwist) vast dat [appellant] aanvankelijk voor 30% en later voor zeker 50% van zijn omzet afhankelijk was van opdrachten van Medical c.s. Dat van HT Medical minder opdrachten kwamen dan van GD Medical kan zo zijn, maar in totaal was [appellant] dus afhankelijk van Medical c.s. voor een substantieel deel van zijn opdrachten. Voorts geldt dat de rechtbank heeft overwogen dat onbetwist is dat [appellant] voor wat betreft zijn planning en organisatie rekening hield met de opdrachten van Medical c.s. en die met voorrang afwerkte. Medical c.s. hebben ook erkend dat indien van een minder snelle afhandeling van opdrachten sprake zou zijn geweest, zij deze mogelijk niet langer aan [appellant] zouden hebben gegund. Ook in hoger beroep is dit niet betwist. Dat betekent dat het productieproces van [appellant] op Medical c.s. was afgestemd. Niet is betwist dat [appellant] voor Medical c.s. gedurende in ieder geval de jaren 2010 (eerst alleen voor GD Medical en vanaf de oprichting in 2013 ook voor HT Medical) tot en met 2018 doorlopend werkzaamheden heeft verricht. Hoewel Medical c.s. in hoger beroep betwisten dat partijen jaarlijks samenkwamen om de samenwerking te bespreken, hebben zij niet betwist dat partijen meerdere keren zijn samengekomen om hun samenwerking te bespreken. Door de constante stroom van opdrachten heeft [appellant] er ook op mogen vertrouwen dat hij zou blijven worden ingeschakeld voor het uitvoeren van werkzaamheden voor Medical c.s. Kortom, er is sprake van een duurovereenkomst tussen Medical c.s. en [appellant] . Het incidenteel hoger beroep van Medical c.s. faalt.

3.12.

Nu in artikel 2.1. van de toepasselijke algemene voorwaarden staat dat deze van toepassing zijn op
alletussen partijen gesloten overeenkomsten en niet gesteld of is gebleken dat partijen voor hun samenwerking een bepaalde tijd of duur hebben afgesproken (conform artikel 16.3. van de algemene voorwaarden), doet zich de situatie van artikel 16.4. van de algemene voorwaarden voor. De samenwerking tussen partijen heeft langer geduurd dan zes maanden en dus geldt een opzegtermijn van minimaal zes maanden voor Medical c.s. en had de opzegging per aangetekend schrijven moeten plaatsvinden.

3.13.

Medical c.s. hebben voorts aangevoerd dat artikel 16 een kernbeding betreft en dus niet tot de algemene voorwaarden behoort. Daarnaast hebben zij zich beroepen op vernietiging van artikel 16 van de algemene voorwaarden (zie nrs. 3.9. tot en met 3.13 memorie van antwoord) op grond van artikel 6:233 sub a BW. Hierna zal eerst worden beoordeeld of sprake is van een kernbeding en daarna of het beroep op vernietiging slaagt.

Kernbeding?

3.14.

Allereerst stellen Medical c.s. ter discussie of artikel 16 een algemene voorwaarde betreft of een kernbeding is.

Artikel 6:231 sub a BW bepaalt dat geen deel van de algemene voorwaarden zijn bedingen die de kern van prestaties aangeven. Daarbij is niet bepalend of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar slechts of het naar objectieve maatstaven gaat om de kern van de overeengekomen verplichtingen. Zonder dit beding zou de overeenkomst niet tot stand zijn gekomen of zonder dit beding zou geen sprake zijn van wilsovereenstemming met betrekking tot de overeenkomst. Afspraken zijn kernbedingen als zonder deze afspraken de overeenkomst bij gebreke aan voldoende bepaalbaarheid (artikel 6:227 BW) niet geldig tot stand zou kunnen komen. Een algemene voorwaarde moet in meerdere overeenkomsten kunnen worden opgenomen.

Het hof is gezien voormelde maatstaven van oordeel dat artikel 16 van de algemene voorwaarden van [appellant] niet voldoet aan de voorwaarden voor een kernbeding. Ook zonder dat artikel is de overeenkomst tussen partijen nog altijd voldoende bepaalbaar. Dit beding kan in meerdere overeenkomsten worden opgenomen. Het beding behoort dus tot de algemene voorwaarden.

Vernietigbaar?

3.15.

Nu vaststaat dat artikel 16 deel uitmaakt van de algemene voorwaarden moet de vraag worden beantwoord of het beroep van Medical c.s. op vernietiging van dit beding slaagt of niet. Medical c.s. hebben zich daartoe beroepen op artikel 6:233 sub a BW, maar dat beroep faalt. Ingevolge artikel 6:235 lid 1 BW komt een rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:360 BW geen bijzondere bescherming toe. Voor Medical c.s. geldt dat besloten vennootschappen als bedoeld in artikel 2:360 BW zich alleen kunnen beroepen op artikel 6:248 BW, de redelijkheid en billijkheid. Medical c.s. hebben aangevoerd dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid van hen niet gevraagd kan worden dat zij een vermeende duurovereenkomst moesten continueren, omdat ten tijde van de beweerdelijke totstandkoming van de duurovereenkomst Medical c.s. kleine startende ondernemingen waren (zie nr. 3.11 mva). Dit betoog faalt. Medical c.s. zijn opgericht in 2010 en 2013. De algemene voorwaarden waar het nu om gaat zijn van toepassing sinds 2016, toen waren zij geen startende ondernemingen meer. Overigens is ook niet toegelicht waarom het in strijd zou zijn met de redelijkheid en billijkheid om een startende onderneming aan dit beding te houden.

3.16.

Overigens faalt het beroep op artikel 6:233 sub a BW. Artikel 6:233 sub a BW bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

3.17.

Bij de vraag of het beding onredelijk bezwarend is komt het aan op de beoordeling van de eventuele onredelijk bezwarende gevolgen waaraan het beding, bij gebondenheid daaraan, de wederpartij van de aanvang af blootstelt en dus niet slechts van die voor de wederpartij nadelige gevolgen die zich in het gegeven geval ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. De stelplicht en bewijslast van de onredelijkheid van het beding rusten in dit geval op Medical c.s. Nu de algemene voorwaarden van toepassing zijn en artikel 16 onderdeel uitmaakt van die algemene voorwaarden en dus geen kernbeding is, faalt het betoog van Medical c.s. dat zij niet bedacht hoefde te zijn op dit beding (zie nr. 3.11 mva). De algemene voorwaarden zijn als geheel aanvaard door Medical c.s., zodat zij zich niet op het standpunt kunnen stellen dat zij dit beding niet kenden of dat dit een ongebruikelijk beding zou zijn of dat zij dit beding niet hoefden te verwachten (zie ook MvT, Parl. Gesch. BW Inv. 3,5 en 6 Boek 6, p. 1573). Nu voor het overige niets is aangevoerd op grond waarvan dit beding onredelijk bezwarend zou zijn, faalt het beroep op vernietiging op grond van artikel 6:233 sub a BW.

Devolutieve werking

3.18.

Nu het hoger beroep van [appellant] doel treft, brengt dit mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen en/of niet behandelde verweren die in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw dient te beoordelen.

3.19.

Niet is betwist dat Medical c.s. niet hebben voldaan aan de opzegging zoals bepaald is in artikel 16 lid 6 van de algemene voorwaarden. Medical c.s. stellen dat het beëindigen van de relatie tussen partijen te wijten is aan het opwerpen van het dispuut door [appellant] ten aanzien van het teruglopend aantal opdrachten van Medical c.s. (zie onder meer nr. 3.31 mva). In dat licht vinden Medical c.s. het in strijd met de redelijkheid en billijkheid dat zij gehouden zouden worden om de duurovereenkomst te continueren. Dit betoog faalt. Nu artikel 16 van de algemene voorwaarden van toepassing is, had het op de weg van Medical c.s. gelegen om conform dit artikel op te zeggen. Nu dat niet is gedaan treedt artikel 16 lid 5 van de algemene voorwaarden in werking. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid is onder deze omstandigheden geen sprake.

3.20.

Nadat partijen er in onderling overleg niet uit zijn gekomen (zie onder meer punt 21 inleidende dagvaarding en productie 5 bij die dagvaarding) heeft [appellant] het te betalen bedrag berekend aan hand van de datum dat de samenwerking tussen partijen volgens [appellant] is geëindigd door het uitblijven van verdere opdrachten van Medical c.s. aan [appellant] , zijnde mei 2019. Als productie 10 bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] een berekening overgelegd waarbij conform artikel 16.5. van de algemene voorwaarden de facturen over de periode van mei 2018 tot en met oktober 2019 zijn opgeteld, waarvan 1/12 deel x 6 maanden resulteert in een bedrag van € 33.371,81 exclusief btw voor GD Medical en voor HT Medical van € 6.516,25 exclusief btw.

3.21.

Daarnaast berekent [appellant] nog een bedrag aan gemiste layoutwerkzaamheden voor bijsluiters van in totaal Є 4.131,67 vanaf januari 2019 tot en met mei 2019.

3.22.

Ook Medical c.s. hebben in punt 13 conclusie van antwoord aangevoerd dat [appellant] nog tot mei/juni 2019 opdrachten heeft gekregen van Medical c.s. Toen is door [appellant] de discussie begonnen over de onregelmatige opzegging van de samenwerkingsovereenkomst, waarna Medical c.s. geen opdrachten meer hebben gegeven.

3.23.

Het voorgaande betekent dat uit de stellingen van beide partijen volgt dat vanaf mei/juni 2019 er geen opdrachten meer zijn verstrekt door GD Medical aan [appellant] en sinds augustus 2019 niet meer door HT Medical. Op grond hiervan heeft [appellant] ook zijn berekening gemaakt, zodat deze kan worden gevolgd. In nr. 3.36 memorie van antwoord en nr. 39 conclusie van antwoord hebben Medical c.s. betoogd dat de berekening van [appellant] niet zou kloppen, maar dat betoog wordt verworpen. [appellant] heeft conform artikel 16.5. de berekening gemaakt aan de hand van hetgeen door [appellant] aan Medical c.s. is gefactureerd in de voorafgaande aaneengesloten periode van twaalf maanden.

[appellant] vordert nakoming van hetgeen is overeengekomen. In artikel 16.5. van de algemene voorwaarden staat dat het om "honorering" gedurende de opzegtermijn gaat en dus niet om schadevergoeding. Het betreft dus omzet en daar zal [appellant] BTW over moeten gaan afdragen. Niet van belang is dat [appellant] niet daadwerkelijk diensten heeft uitgevoerd in de opzegtermijn. De gevorderde BTW zal dus worden toegewezen.

De in 3.21 vermelde berekening van [appellant] volgt het hof niet. Waarom deze bedragen onder artikel 16.5. van de algemene voorwaarden zou vallen is onvoldoende toegelicht. De wettelijke handelsrente zoals gevorderd komt wel voor vergoeding in aanmerking omdat de overeenkomsten tussen partijen handelsovereenkomsten zijn zoals is bedoeld in artikel 6:119a BW. Aangezien de ingangsdatum van deze rente door Medical c.s. niet is betwist zal deze worden toegewezen zoals is gevorderd.

3.24.

Medical c.s. heeft nog aangevoerd dat een betalingsverplichting op grond van artikel 16 van de algemene voorwaarden kwalificeert als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW. Zij verzoeken om deze boete, mede gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, op grond van artikel 6:94 BW te matigen tot nihil, nu er nimmer een duurovereenkomst is gesloten en partijen dat nooit hebben beoogd, nooit afspraken zijn gemaakt over het aantal te sluiten overeenkomsten en de boete buitensporig hoog is. Van enige schade is niet gebleken, aldus Medical c.s.

Dit beroep op matiging acht het hof, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en omdat niet wordt toegelicht waarom de boete buitensporig is, onvoldoende onderbouwd.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.25.

[appellant] heeft in hoger beroep gevorderd HT Medical te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 769,23 en GD Medical tot betaling van buitengerechtelijke kosten van € 1.228,83, vermeerderd met de wettelijke rente op grond van artikel 6:119 BW vanaf 28 juni 2022. Deze kosten zijn door Medical c.s. niet betwist en zullen worden toegewezen zoals gevorderd.

In incidenteel hoger beroep

3.26.

Uit het voorgaande volgt dat het incidenteel hoger beroep faalt. Medical c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het incidenteel hoger beroep.

Bewijsaanbod Medical c.s.

3.27.

Het bewijsaanbod van Medical c.s. wordt gepasseerd omdat dit niet is toegesneden op een of meer stellingen die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden.

Slotsom en proceskosten in zowel principaal als incidenteel hoger beroep

3.28.

Het principaal hoger beroep slaagt. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd. Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk te stellen partij zal het hof Medical c.s. in de kosten van beide instanties veroordelen.

De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op

- explootkosten € 111,80

- griffierecht
937,00

totaal verschotten €1.048,80

- salaris advocaat € 956,00 (2 punten x tarief I € 478,00)

De kosten voor de procedure in principaal hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- explootkosten € 113,49

- griffierecht €
783,00

totaal verschotten € 896,49

- salaris advocaat € 2.157,00 (1 punt x tarief IV € 2.157,00)

3.29.

Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Medical c.s. in de kosten incidenteel hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in incidenteel hoger beroep aan de zijde van [appellant] zullen worden vastgesteld op:

- salaris advocaat € 1.078,50 (0,5 punt x tarief 2.157,00).

4.De uitspraak

Het hof, recht doende

in principaal hoger beroep:

4.1.

vernietigt het vonnis van de rechtbank te Zeeland-West-Brabant, locatie Middelburg, van 16 februari 2022 en doet opnieuw recht;

4.2.

veroordeelt GD Medical tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 40.379,89 vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 februari 2020 tot aan de voldoening;

4.3.

veroordeelt GD Medical tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 1.228,83 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang vanaf 28 juni 2022 tot aan de voldoening;

4.4.

veroordeelt HT Medical tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 7.884,66 vermeerderd met de wettelijke handelsrente met ingang van 1 februari 2020 tot aan de voldoening;

4.5.

veroordeelt HT Medical tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 769,23 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met de wettelijke rente met ingang vanaf 28 juni 2022 tot aan de voldoening;

4.6.

veroordeelt GD Medical en HT Medical hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 1.048,80 voor verschotten en op € 956,00 voor salaris en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 896,49 voor verschotten en op € 2.157,00 voor salaris;

in incidenteel hoger beroep:

4.7.

veroordeelt G.D. Medical en HT Medical hoofdelijk in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [appellant] vastgesteld op € 1.078,50 voor salaris;

in zowel principaal als incidenteel hoger beroep:

4.8.

verklaart dit arrest wat betreft voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

4.9.

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. E. Loesberg, O.G.H. Milar en R.M. Wagemakers en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 mei 2023.

griffier rolraadsheer