ECLI:NL:GHSHE:2023:1362

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.298.808/01

arrest van 2 mei 2023

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

ieder afzonderlijk aan de duiden als [appellant] en [appellante] ,

advocaat: mr. V.J. Verhulst te 's-Gravenhage,

tegen

[de B.V.] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. D.B. Dubach te 's-Hertogenbosch,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 2 november 2021 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, onder zaaknummer 8871176 / CV EXPL 20-5992 gewezen vonnis van 28 april 2021.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 2 november 2021 waarbij het hof een mondelinge behandeling na aanbrengen heeft gelast;

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen;
de memorie van grieven met productie;
de memorie van antwoord met producties;
het proces-verbaal van de mondeling behandeling van 21 februari 2023 (waarbij partijen spreeknotities hebben overgelegd) en enquête;
de bij H-12 formulier van 10 februari 2023 door [appellanten] toegezonden productie, die bij de mondelinge behandeling bij akte in het geding is gebracht.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

6.1.

De feiten

6.1.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [de B.V.] is een aannemersbedrijf dat is gespecialiseerd in met name het bouwen van houtconstructies voor molens en gebouwen. [appellant] en [appellante] hebben een oude boerderij in [plaats] gekocht en deze in eigen beheer totaal gerenoveerd. Onderdeel van die renovatie was het aanbrengen van een totaal nieuwe dakconstructie met vier dakkapellen. Een offerte daarvoor van [geïntimeerde] de dato 17 mei 2019 is diezelfde dag schriftelijk voor akkoord door [appellant] bevestigd. Volgens die offerte zou [geïntimeerde] het werk voor € 88.793,62 excl. btw / € 107.440,28 incl. btw uitvoeren (bijlage 1,1). In een nadere offerte gedateerd 30 november 2019 (door [appellant] voor akkoord ondertekend op 28 november 2019) zijn partijen nader overeengekomen dat de post dakplaten ad € 32.165,63 excl. btw uit voornoemde offerte zou vervallen en in plaats daarvan een kleiner oppervlak dakplaten zou krijgen en in de tuinkamer en overkapping planken op de gordingen zouden worden aangebracht. De kosten daarvan bedroegen € 39.059,58 (bijlage 1,2). Daarmee kwam de totale aanneemsom uit op € 95.687,57 excl. btw. In verband met een correctie op een aantal vierkante meters te leveren hout, is dit bedrag verlaagd tot € 94.505,06 excl. btw (bijlage 1,6).

b. [geïntimeerde] heeft deze aanneemsom in 7 termijnen gefactureerd (bijlage 1,8). De laatste factuur ad € 19.006,22 incl. btw de dato 21 februari 2020 (bijlage 1,7) heeft [appellanten] niet volledig voldaan. Op 15 maart 2020 heeft [appellanten] een betaling van € 7.500 gedaan (bijlage 1,10).

c. [geïntimeerde] stelt naast deze werkzaamheden nog meerwerk te hebben uitgevoerd. Ten eerste zouden de dakkapellen zodanig zijn afgewerkt dat de rietdekker ook deze dakkapellen zou kunnen bedekken. Daarvoor is op 28 januari 2020 een factuur met uitvoeringsstaat opgemaakt die sluit op € 4.737,07 / € 5.731,85 (in- en excl. btw/bijlage 1.4). Op een factuur en uitvoeringsstaat van diezelfde dag zijn werkzaamheden die verband hielden met het korter maken van spanten en balken als gevolg van een kortere maatvoering van de uitbouw in rekening gebracht. Die factuur sluit op € 3.930,42 / € 4.755,81 (in- en excl. btw/bijlage 1.5). Op deze beide facturen heeft [geïntimeerde] na overleg met [appellanten] uit (naar eigen zeggen) coulance met creditfactuur de dato 25 maart 2020 (bijlage 1,9) een bedrag van € 2.457,00 / € 2.972,97 excl.- en incl. btw in mindering gebracht.

d. De voornoemde nog niet betaalde posten (€ 19.006,22 minus € 7.500 plus € 5.731,85 plus € 4.755,81 minus € 2.972,97) voeren tot een bedrag van € 19.020,91 (zie financieel overzicht bijlage 1.1).

6.2.

Het geschil in eerste aanleg

in conventie

6.2.1.

In de onderhavige procedure vorderde [geïntimeerde] in eerste aanleg in conventie [appellanten] te veroordelen tot betaling van het bedrag van € 19.020,91, vermeerderd met rente en kosten. Daaraan heeft [geïntimeerde] – samengevat – ten grondslag gelegd dat partijen in de offerte en nadere offerte afspraken hebben gemaakt over de te factureren werkzaamheden en [appellant] met het meerwerk heeft ingestemd.

6.2.2.

[appellanten] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

in reconventie

6.2.3.

[appellanten] vorderde in eerste aanleg in reconventie [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van een bedrag ad € 18.738,39, vermeerderd met rente. Aan zijn vordering heeft [appellanten] – zakelijk weergegeven – ten grondslag gelegd dat sprake is van te verrekenen minderwerk en een contante betaling van € 5.000,00. Ook maakt hij aanspraak op schadevergoeding als gevolg van een opgetreden lekkage.

6.2.4.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

in conventie en in reconventie

6.2.5.

In het eindvonnis van 28 april 2021 heeft de kantonrechter de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie toegewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van [appellanten] afgewezen en [appellanten] in de proceskosten veroordeeld.

6.3.

Het geschil in hoger beroep

6.3.1.

[appellanten] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd. [appellant] heeft geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van [geïntimeerde] (in eerste aanleg in conventie). [appellanten] vordert verder veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van hetgeen [appellanten] ten onrechte ter uitvoering van het vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, waaronder:

I. het bedrag van € 2.066,11, dan wel tot enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, (vermeerderde met rente);

II. het bedrag van € 5.000,00, dan wel tot enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, (vermeerderde met rente);

III. het bedrag van € 7.514,69, dan wel tot enig ander bedrag in goede justitie te bepalen, (vermeerderde met rente);

- met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties (vermeerderd met (na)kosten en rente).

6.3.2.

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van het beroepen vonnis met veroordeling van [appellanten] in de kosten van het hoger beroep.

6.3.3.

De grieven van [appellanten] strekken in de kern tot afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] (in conventie in eerste aanleg). Deze grieven zullen hierna achtereenvolgens door het hof worden behandeld.

6.3.4.

Door [appellanten] zijn geen grieven gericht tegen de afwijzing van de rechtbank van zijn reconventionele vorderingen die ertoe strekken dat sprake is van te verrekenen minderwerk en van door hem geleden lekkageschade (r.o. 3.5. en r.o. 3.7.). Het gevorderde minderwerk en de lekkageschade zijn dan ook geen onderwerp van geschil in dit hoger beroep.

overeengekomen aanneemsom

6.3.5.

Met grief 1 en 2 betoogt [appellanten] in de kern dat partijen een maximumprijs als aanneemsom zijn overeengekomen. Grief 1 is gericht tegen r.o. 3.2. van het bestreden vonnis waarin de rechtbank overweegt dat het handgeschreven stukje tekst (bijlage 3 van productie 15 van de dagvaarding in eerste aanleg) geen bewijs oplevert voor het standpunt van [appellanten] dat tussen partijen een van de schriftelijke offertes afwijkende afspraak is overeengekomen. Met grief 2 gericht tegen r.o. 3.3. van het bestreden vonnis, beoogt [appellanten] alsnog de aanneemsom vast te stellen tot het volgens hem tussen partijen overeengekomen bedrag van € 86.422,57 (€ 104.571,31 incl. BTW).

6.3.6.

Het hof volgt [appellanten] niet in zijn betoog dat partijen een maximumbedrag voor de geoffreerde werkzaamheden zijn overeengekomen. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.

De betekenis van een omstreden afspraak moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

[appellanten] beroept zich als verweer tegen de (conventionele) vordering van [geïntimeerde] tot betaling van de openstaande facturen conform de geaccordeerde offertes, op een door partijen overeengekomen maximumprijs. [appellanten] onderbouwt dat verweer door te verwijzen naar een handgeschreven briefje dat volgens hem de ten opzichte van de offertes nader tussen partijen overeengekomen afspraken omvat. Het verweer van [appellanten] betreft een bevrijdend verweer, zodat [appellanten] dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat partijen nadere afspraken hebben gemaakt en een maximumprijs zijn overeengekomen.

6.3.7.

[geïntimeerde] heeft betwist dat partijen ten opzichte van de offertes nadere afspraken hebben gemaakt omtrent de aanneemsom of een maximumprijs zijn overeengekomen voor de uit te voeren werkzaamheden. Door [geïntimeerde] is toegelicht dat voorafgaand aan de vaststelling van de aanneemsom, partijen over de prijs voor de werkzaamheden van [geïntimeerde] hebben onderhandeld en hij de prijzen in zijn offerte op deze onderhandelingen heeft afgestemd. Vervolgens heeft [appellanten] de offerte geaccordeerd. Daarna hebben partijen gewijzigde afspraken gemaakt met betrekking tot de dakplaten, hetgeen heeft geresulteerd in een nieuwe offerte, welke nieuwe offerte ook door [appellanten] akkoord is bevonden. [geïntimeerde] heeft met een verwijzing naar voornoemde door [appellanten] geaccordeerde offertes onderbouwd dat partijen na onderhandelingen zijn overeengekomen dat de dakwerkzaamheden zouden worden uitgevoerd voor een bedrag van € 95.687,57 (exclusief btw), dat als volgt is opgebouwd:

offerte d.d. 17 mei 2019 € 88.793.62

minus dakplaten - € 32.165,63

offerte d.d. 30 november 2019 +
€ 39.059,58

€ 95.687,57 (exclusief btw)

[geïntimeerde] heeft voorts met een verwijzing naar een facturatieschema onderbouwd op basis van de geaccordeerde offertes in zeven termijnen (vanaf juni 2019) te hebben gefactureerd naar de stand van het werk.

6.3.8.

Gelet op het voorgaande had het op de weg van [appellanten] gelegen zijn stellingen op dit punt nader te onderbouwen, hetgeen hij niet heeft gedaan. Niet is dan ook komen vast te staan dat het handgeschreven briefje waarop [appellanten] zich beroept de afspraken omvat die partijen ten aanzien van de aanneemsom hebben gemaakt. Het beroep van [appellanten] op het handgeschreven briefje is in dat kader onvoldoende. [appellanten] heeft niet althans onvoldoende gemotiveerd toegelicht hoe de door hem gestelde afspraak die op dit briefje staat zich verhoudt tot de afspraken in de eerste offerte die [appellant] heeft geaccordeerd. Het briefje waarop [appellanten] zich beroept is niet gedateerd. Voor zover dit al van [geïntimeerde] afkomstig, is niet komen vast te staan dat dit briefje is opgesteld nadat door [appellanten] de offertes van [geïntimeerde] zijn geaccordeerd. Dat de handgeschreven aantekeningen zijn gemaakt op een van [geïntimeerde] afkomstige offerte (gelet op het briefhoofd en de opmaak) maakt het voorgaande niet anders. Het daarin opgenomen (getypte) offertebedrag komt niet overeen met de bedragen die zijn opgenomen in de door [appellanten] geaccordeerde offertes zodat niet kan worden vastgesteld op welk moment de offerte waarop met de hand opmerkingen zijn bijgeschreven is opgesteld en of dit dateert van ná de door [appellanten] geaccordeerde offertes. Dat dit briefje zou dateren van de periode voorafgaand aan de eerste door [appellanten] geaccordeerde offerte, zoals [geïntimeerde] betoogt, ligt eerder voor de hand. Door [geïntimeerde] is toegelicht dat op enig moment tijdens de onderhandelingen met [appellanten] ter sprake is gekomen dat de werkzaamheden het bedrag van € 110.000,00 [hof: inclusief btw] niet mochten overschrijden waarna [geïntimeerde] haar offerte heeft aangepast zodat die “
sloot op een bedrag van € 107.000,00” [hof: inclusief btw]. Dat die offerte hierna is aangepast als gevolg van gewijzigde afspraken omtrent de dakplaten staat tussen partijen vast. Eveneens staat vast dat [appellanten] heeft ingestemd met die aanpassing door een tweede offerte van [geïntimeerde] te accorderen. Dat dit heeft geleid tot een aanneemsom die hoger is uitgevallen dan € 110.00,00 inclusief btw, is dan ook het gevolg van de accordering van [appellanten] van voornoemde aanpassingen. Gelet op de instemming met en de accordering van de (gewijzigde) offertes, kan [appellanten] [geïntimeerde] niet tegenwerpen dat eerder tijdens de onderhandelingen was besproken dat de werkzaamheden voor een bedrag van maximaal € 110.00,00 inclusief btw zouden dienen te worden uitgevoerd.

Voor zover [appellanten] betoogt dat tussen partijen een aanneemsom van € 86.422,57 (€ 104.571,31 incl. BTW) is overeengekomen, kan het hof hem gelet op het voorgaande niet volgen, daargelaten dat ook in hoger beroep het hof niet duidelijk is geworden hoe de aanneemsom die volgens [appellanten] tussen partijen is overeengekomen is onderbouwd. Ook hier ontbreekt een toelichting hoe de gestelde afspraak over dit bedrag zich verhoudt tot het feit dat [appellanten] de tweede offerte (die betrekking heeft op de post dakplaten) heeft geaccordeerd. Het hof gaat er dan ook vanuit dat de overeengekomen aanneemsom is vervat in de door [appellanten] geaccordeerde offertes. Grief 1 en 2 van [appellanten] falen dus.

aanspraak op meerwerk?

6.3.9.

[appellanten] legt aan zijn verweer dat hij niet gehouden is tot de betaling van het door [geïntimeerde] (in conventie in eerste aanleg) gevorderde meerwerk ten grondslag, dat hij daarmee niet heeft ingestemd. Grief 4 van [appellanten] gericht tegen r.o. 3.5 van het bestreden vonnis (hof: bedoeld zal zijn r.o. 3.6.) strekt tot afwijzing van de meerwerkfacturen van [geïntimeerde] .

6.3.10.

Het hof stelt met betrekking tot het meerwerk het volgende voorop. Artikel 7:755, eerste lid, BW bepaalt dat in geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk de aannemer slechts dan een verhoging van de prijs kan vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Bij de toepassing van de tenzij-bepaling in art. 7:755, eerste lid, BW (“tenzij de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen”) is niet van belang of de opdrachtgever ook inzicht had in de omvang van de prijsverhoging dan wel de (concreet) te verwachten meerkosten. Art. 7:755 BW bepaalt immers alleen dat de opdrachtgever de noodzaak van een prijsverhoging uit zichzelf had moeten begrijpen. In het geval dat de opdrachtgever toevoegingen of veranderingen in het overeengekomen werk wenst als bedoeld in art. 7:755 BW en hij tijdig door de aannemer is gewezen op de noodzaak van een prijsverhoging of hij die noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen, is – indien het bedrag van de verhoging niet is bepaald of daarvoor slechts een richtprijs is bepaald – art. 7:752 BW van toepassing. De opdrachtgever is in verband met de toevoegingen of veranderingen dan ingevolge deze bepaling een redelijke prijs verschuldigd. (HR 1 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:989).

Nu [geïntimeerde] betaling van de meerwerkfacturen vordert, rust op haar de stelplicht en bewijslast dat sprake is van voor vergoeding in aanmerking komend meerwerk.

6.3.11.

[geïntimeerde] heeft aan haar vordering tot betaling van de meerwerkfacturen –

kort samengevat – ten grondslag gelegd dat partijen in de offerte niet hebben voorzien in de posten die als meerwerk zijn uitgevoerd en dat [appellanten] met de uitvoering van die werkzaamheden heeft ingestemd. [geïntimeerde] heeft – zakelijk weergegeven – toegelicht dat geen sprake was van een door of namens [appellanten] opgesteld bestek of ontwerp waaruit uitputtend bleek welke werkzaamheden [appellanten] in haar offerte had moeten opnemen. Volgens [geïntimeerde] was bij de oorspronkelijke offerte door haar geen rekening gehouden met de afwerking van het dak voor rietbedekking. Aanvankelijk zou of de rietdekker of [appellanten] zelf die afwerking voor zijn rekening nemen. In plaats daarvan heeft [appellanten] hiervoor in januari 2020 [geïntimeerde] benaderd. [geïntimeerde] heeft in hoger beroep toegelicht dat zij die afwerking, die niet in haar offerte was opgenomen, heeft afgestemd op de wensen van de rietdekker.

Ook heeft [geïntimeerde] gesteld haar ontwerp en voorziene uitvoering te hebben moeten aanpassen als gevolg van wijziging van de plannen van [appellanten] [geïntimeerde] heeft met overlegging van een constructietekening van [appellanten] onderbouwd dat in overleg met [appellanten] in eerste instantie is bepaald dat de aanbouw 20,40 meter lang zou worden. Aan de hand hiervan heeft [geïntimeerde] werktekeningen opgesteld en is de houtconstructie vervaardigd. In september 2019 was de houtconstructie klaar. In november 2019 werd door [appellanten] echter aangegeven dat de aanbouw niet 20,40 meter maar 18,80 meter zou worden, dit in verband met de behoefte aan een vrij raam voor inkomend zonlicht. Deze wijziging had volgens [geïntimeerde] tot gevolg dat de dakconstructies daarop aangepast diende te worden. [geïntimeerde] heeft ter onderbouwing daarvan verwezen naar een werktekening met betrekking tot deze wijziging.

[geïntimeerde] heeft voorts met een verwijzing naar haar facturen onderbouwd welke meerwerkposten in rekening zijn gebracht.

6.3.12.

Als reactie op de gemotiveerde onderbouwing van [geïntimeerde] , heeft [appellanten] niet voldoende concreet betwist dat het meerwerk het gevolg is van door hem verlangde wijzigingen of veranderingen in het overeengekomen werk, waarbij hij de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging had moeten begrijpen als bedoeld in artikel 7:755 BW.

Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [appellanten] ten aanzien van de dakvoorbereidingswerkzaamheden bevestigd dat afstemming tussen [geïntimeerde] en de rietdekker over de werkzaamheden heeft plaatsgevonden en dat [geïntimeerde] vervolgens een tekening heeft gemaakt die door [appellanten] aan de rietdekker is voorgelegd ter goedkeuring. Reeds daaruit had [appellanten] de noodzaak van een prijsverhoging vanwege het meerwerk moeten begrijpen. Voor zover [appellanten] betoogt dat hij niet heeft ingestemd met de nadere afstemming met de rietdekker of daartoe geen opdracht heeft verleend zodat hij om die reden geen meerwerkvergoeding verschuldigd is, volgt het hof hem daarin dan ook niet. De door de rietdekker gewenste aanpassing van de tekening en wijzigingen in de realisatie van de dakafwerkingswerkzaamheden door [geïntimeerde] waren afgestemd met [appellant] en kennelijk nodig voor de juiste uitvoering van de werkzaamheden van de rietdekker. Dit zijn veranderingen in het werk waarvan [appellanten] zowel de aard van die werkzaamheden als meerwerk als de noodzaak van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging had moeten begrijpen, en die daarmee voor zijn rekening komt.

Ten aanzien van de werkzaamheden voor het verkorten van de aanbouw volgt uit de Whatsapp-berichten overgelegd als productie 3 bij inleidende dagvaarding dat voor [appellanten] duidelijk was dat het hier meerwerk betrof en dat [geïntimeerde] hem heeft gewezen op het feit dat dit extra kosten met zich zou brengen.

[appellanten] handhaaft voor het overige in hoger beroep zijn stelling dat hij niet met het meerwerk zou hebben ingestemd en niet vooraf is gewaarschuwd voor de prijs van het meerwerk. Gelet op de gemotiveerde onderbouwing van [geïntimeerde] van het opgedragen meerwerk en de noodzaak van een prijsverhoging van het meerwerk is dat niet voldoende. Dat een vergoeding voor het meerwerk verschuldigd is, is dan ook niet voldoende door [appellanten] weersproken.

6.3.13.

Het hof volgt [appellanten] evenmin in zijn betoog dat hij geen meerwerkvergoeding verschuldigd zou zijn omdat partijen vooraf geen overeenstemming hebben bereikt over de hoogte van de prijs voor het meerwerk. Vaststaat dat de werkzaamheden waarvan uit hoofde van meerwerk betaling wordt verlangd zijn uitgevoerd. Ingevolge artikel 7:752 BW is [appellanten] , bij gebreke van een vooraf bepaalde prijs voor meerwerk dat het gevolg is van door hem verlangde wijzigingen, een redelijke prijs verschuldigd. [geïntimeerde] heeft toegelicht € 4.737,07 en € 3.930,42 (exclusief btw) in rekening te hebben gebracht voor het meerwerk, waarop uit coulance in totaal € 2.457,00 (exclusief btw) in mindering is gebracht, zodat een bedrag voor meerwerk ad € 2.972,97 resteert. [geïntimeerde] heeft de in rekening gebrachte bedragen nauwkeurig gespecificeerd. Dat dit bedrag aan meerwerk een redelijke prijs voor de uitgevoerde werkzaamheden zou betreffen, heeft [appellanten] niet althans onvoldoende gemotiveerd bestreden. Grief 4 faalt dan ook.

contante betaling?

6.3.14.

Met grief 3 bestrijdt [appellanten] r.o. 3.4. van het bestreden vonnis, waarin de rechtbank overweegt dat niet is komen vast te staan dat [appellant] een bedrag van € 5.000,00 contant heeft betaald aan [geïntimeerde] en dat voornoemd bedrag niet in mindering kan worden gebracht op het toegewezen bedrag.

6.3.15.

Het hof overweegt daartoe als volgt. Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv rust op [appellanten] de last te bewijzen dat de contante betaling heeft plaatsgevonden. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling na antwoord in hoger beroep is [appellanten] toegelaten zijn stelling te bewijzen dat hij een bedrag van € 5.000,00 in contanten heeft betaald aan [geïntimeerde] . Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellanten] in enquête twee partijgetuigen laten horen, te weten [appellant] en [appellante] . Voorts is [persoon A] (directeur [geïntimeerde] ) door het hof als getuige gehoord.

6.3.16.

Het hof stelt ten aanzien van de bewijswaardering het volgende voorop. Op grond van artikel 163 Rv kan een getuigenverklaring slechts als bewijs dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. Art. 164 lid 1 Rv laat de partijgetuigen-verklaring als bewijsmiddel toe. Die verklaring heeft in beginsel, zoals andere getuigenverklaringen, vrije bewijskracht zodat de rechter overeenkomstig art. 152 lid 2 Rv in beginsel vrij is in de waardering van die verklaring. Daarop brengt het bepaalde in art. 164 lid 2 Rv in zoverre een beperking aan dat, met betrekking tot de feiten die dienen te worden bewezen door de partij die de verklaring heeft afgelegd, aan die verklaring slechts bewijs ten voordele van die partij kan worden ontleend, indien aanvullende bewijzen voorhanden zijn die zodanig sterk zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijgetuigenverklaring voldoende geloofwaardig maken (HR 13 april 2001,
NJ2002, 391). Dit brengt mee dat de rechter ter beantwoording van de vraag of een partij in het door haar te leveren bewijs geslaagd is, alle voorhanden bewijsmiddelen met inbegrip van de getuigenverklaring van die partij zelf, in zijn bewijswaardering dient te betrekken, doch dat hij zijn oordeel dat het bewijs is geleverd niet uitsluitend op die verklaring mag baseren (HR 31 maart 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU7933).

6.3.17.

Op basis van de getuigenverklaringen en het overige bewijsmateriaal in het procesdossier komt het hof tot de volgende bewijswaardering. [appellanten] is er niet in geslaagd te bewijzen dat door hem een bedrag van € 5.000,00 in contanten aan [geïntimeerde] is overhandigd. Het hof komt tot die conclusie op grond van het volgende.

6.3.18.

Door [appellanten] is gesteld dat het bedrag van € 5.000,00 in contanten op 2 september 2019 aan [persoon A] is overhandigd. Bij die transactie waren volgens [appellanten] alleen [appellant] en [persoon A] aanwezig. Gelet daarop is [appellante] niet uit eigen waarneming ermee bekend dat het bedrag in contanten aan [geïntimeerde] zou zijn overhandigd. Dat zij met [appellant] op verschillende momenten op 2 september 2019 telefonisch heeft gesproken over de door hem uitgevoerde pintransacties en het contact dat hij op die dag heeft gehad met [geïntimeerde] , is daarvoor onvoldoende. De partijverklaring van [appellante] biedt op dit punt dan ook onvoldoende bewijs van de gestelde contante betaling.

6.3.19.

Door [appellant] is verklaard “
in de ochtend van 2 september 2019, heb ik eerst gemeld aan mijn vrouw dat ik het bedrag van de bank ging halen, het was een groot bedrag. Daarna heb ik appcontact gehad met [geïntimeerde] . Toen ben ik naar zijn kantoor gereden. Ik heb mijn vrouw laten weten dat ik onderweg was. Voor ik bij [geïntimeerde] was, heb ik haar gebeld. Ik heb het geld overhandigd aan hem in het bijzijn van zijn vrouw die achter hem zat. Het ging om vijfduizend euro. Ik had een envelop bij me en die heb ik aan [geïntimeerde] gegeven. Die heeft het nageteld en toen is het naar zijn vrouw gegaan. [geïntimeerde] heeft geld contant ontvangen.” Over de afspraak omtrent de contante betaling heeft [appellant] verklaard “
dat was ervoor eigenlijk al besproken hoe we dat zouden doen. Verrekening en offerte van andere bedragen, tienduizend moest zwart. Vijfduizend euro’s zijn er overhandigd. Geen concrete afspraken gemaakt over kwitantie, dat is in alle goede vertrouwen van onze zijde gegaan. Dat is op basis gedaan van het handgeschreven document. Aansluitend is nogmaals op tafel gekomen hoe de opbouw was van het bedrag. Het handgeschreven document, 10.000 euro contant, op basis daarvan is het gedaan. Tienduizend was zwart, dat zou contant betaald worden in twee delen. Een tweede bedrag van tienduizend euro zou uit een subsidieregeling komen. Dat sluit aan bij de handgeschreven berekeningen in productie 15 bij de inleidende dagvaarding, bladzijde 7.”Ten aanzien van de datum van betaling van 2 september 2019 heeft hij verklaard: “
we hebben ervoor contact gehad dat we het in de loop van die periode ergens zouden doen. Dat is niet concreet afgesproken, die dag, dat tijdstip. Niet op voorhand, maar we hebben onderling overleg gehad ergens in die periode.”

Het hof komt tot de conclusie dat uit de partijverklaring van [appellant] blijkt dat partijen mogelijk vooraf op enig moment hebben besproken dat een deel van de aanneemsom, volgens [appellant] € 10.000,00, in contanten zou worden betaald, nu [persoon A] ter gelegenheid van de enquête heeft verklaard niet uit te sluiten dat het handschrift op het document houdende een afspraak daarover waarnaar [appellanten] heeft verwezen het zijne is, nu dat handschrift gelijkenissen vertoont met zijn handschrift. Dit leidt er echter niet toe dat daaruit eveneens kan worden afgeleid dat partijen ook daaraan uitvoering hebben gegeven. Meer specifiek is het hof niet gebleken dat een bedrag van € 5.000,00 in contanten daadwerkelijk aan [geïntimeerde] is betaald.

6.3.20.

Dat kan naar het oordeel van het hof evenmin worden afgeleid uit de door [appellanten] ter onderbouwing van zijn stelling dat de transactie heeft plaatsgevonden, overgelegde drie bewijzen van geldopnames bij pinautomaten op 2 september 2019 van in totaal € 5.000,00 en aankondiging van de transactie met [geïntimeerde] per Whatsapp, gedateerd van eveneens 2 september 2019.

Op grond van de door [appellanten] overgelegde bewijzen van geldopnames, kan worden afgeleid dat op 2 september 2019 verschillende bedragen zijn opgenomen om 07:57 en 07:58 uur bij de betaalautomaat van de Rabobank Weerterland: een bedrag van € 1.500,00 en € 2.000,00 van de rekening van [appellant] e.o. en van € 1.500,00 van de bedrijfsrekening van Biodeal. Daaruit blijkt echter niet dat voornoemde bedragen voor [geïntimeerde] waren bestemd. Daaraan kan in elk geval niet de conclusie worden verbonden dat een bedrag van € 5.000,00 contant aan [geïntimeerde] is betaald.

Uit de Whatsapp-berichten van 2 september 2019 van [appellant] waarin hij aan [persoon A] bericht “
Goedemorgen, ben jij over 15-20 min op de zaak?” en “
Ik kom iets brengen namelijk” blijkt niet dat [appellant] doelt op een bedrag dat hij aan [persoon A] wilde overhandigen. Uit de Whatsapp-berichten van [persoon A] “
ik ben over 10 minuten thuis”, “
Stop, mijn auto start niet, kan je ook naar de kerk in [plaats] komen” en “
Ik bel je straks, goed?” als reactie op de berichten van [appellant] , blijkt zulks evenmin. Dat daadwerkelijk € 5.000,00 in contanten door [appellant] aan [persoon A] is overhandigd, kan aan de hand van die berichten niet worden vastgesteld.

De pinopnames en de Whatsapp-berichten bieden dan ook onvoldoende bewijs van betaling aan [geïntimeerde] .

6.3.21.

Door [appellanten] zijn geen andere feiten of omstandigheden naar voren gebracht waaruit blijkt dat het bedrag van € 5.000,00 daadwerkelijk aan [geïntimeerde] is betaald. Nu er geen aanvullend bewijs is dat zulks het geval is, is de getuigenverklaring van [appellant] onvoldoende om te kunnen vaststellen dat voornoemd bedrag door hem contant aan [persoon A] is overhandigd. [appellanten] is er dan ook niet in geslaagd te bewijzen dat door hem een bedrag van € 5.000,00 in contanten aan [geïntimeerde] is betaald.

6.3.22.

Het hof betrekt bij zijn oordeel het volgende. [geïntimeerde] stelt dat [appellanten] haar nimmer heeft aangesproken op het verrekenen van het vermeend in september 2019 betaalde bedrag van € 5.000,00 met de openstaande facturen of op creditering van voornoemd bedrag, ook niet nadat [geïntimeerde] in december 2019 en januari en februari 2020 verschillende facturen had gestuurd naar rato van de uitgevoerde werkzaamheden. Door [appellanten] is geen duidelijke verklaring hiervoor gegeven.

[geïntimeerde] heeft tevens met een verwijzing naar een e-mailbericht van 19 juni 2020 van [appellanten] aan de deurwaarder van [geïntimeerde] ( [persoon B] ) onderbouwd, dat [appellanten] niet is uitgegaan van een zodanige betaling nu in het door [appellanten] als bijlage bij het bericht gevoegde Excellsheet waarin de bedragen die hij nog van [geïntimeerde] te vorderen zou hebben zijn opgenomen, de contante betaling van € 5.000,00 niet is opgenomen. Door [appellanten] is geen voldoende duidelijke verklaring geboden voor het ontbreken van dat bedrag in het door hem opgestelde overzicht. Dat dit bedrag niet in dat overzicht is opgenomen om tegemoet te komen aan de wens van [geïntimeerde] om dat niet te doen wegens fiscale redenen zoals [appellant] tijdens het getuigenverhoor heeft verklaard, is niet voor de hand liggend. Ten tijde van de verzending van het overzicht door [appellanten] aan de deurwaarder, waren [appellanten] en [geïntimeerde] reeds in een geschil verwikkeld omtrent de door [appellanten] onbetaalde facturen van [geïntimeerde] . In dat stadium lag het eerder op de weg van [appellanten] alle nog van [geïntimeerde] te vorderen bedragen aan de deurwaarder kenbaar te maken, al was het maar ter substantiëring van zijn stelling dat sprake was van met de facturen waarvan de incasso aan de deurwaarder waren toevertrouwd te verrekenen bedragen. Dat fiscale belangen van [geïntimeerde] op dat moment nog een beletsel vormden voor [appellanten] om nadat hij door de deurwaarder is gesommeerd tot betaling van die openstaande facturen melding te maken van de vermeende contante betaling, overtuigt niet.

6.3.23.

Nu [appellanten] niet is geslaagd in de aan hem opgedragen bewijsopdracht, faalt ook grief 3.

slotsom

6.3.24.

Het voorgaande brengt met zich dat de grieven 1 tot en met 4 van [appellanten] falen. [appellanten] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

7.De uitspraak

Het hof:

- bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

- veroordeelt [appellanten] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] op € 2.106,00 aan griffierecht en op € 2.366,-- aan salaris advocaat;

- wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Molin, Z.D. van Heesen-Laclé en P.S. Kamminga en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 mei 2023.

griffier rolraadsheer