ECLI:NL:GHSHE:2023:1311

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Zaaknummer: 200.324.994/02

Zaaknummer eerste aanleg: C/02/402423 FA RK 22-4646

uitspraak van 13 april 2023 op het verzoek tot schorsing

in de zaak in hoger beroep van:

[de moeder],

ingeschreven te [plaats 1] , maar feitelijk verblijvende in de [plaats 2] (Frankrijk)

verzoekster in hoger beroep,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. P.P.M. Hendrikx-Heeren,

tegen

[de vader],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in hoger beroep,

hierna te noemen: de vader,

advocaat: mr. M.C.J.G. Kathmann.

Deze zaak gaat over:

[minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2018 te [geboorteplaats] ( [departement] , Frankrijk), hierna te noemen: [minderjarige] .

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

hierna te noemen: de raad.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, van 14 maart 2023, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het verloop van de procedure met betrekking tot het verzoek tot schorsing

2.1.

De moeder is op 30 maart 2023 in hoger beroep gekomen tegen voornoemde beschikking.

De moeder heeft in haar beroepschrift tevens een verzoek gedaan om voor de duur van het geding in hoger beroep de werking van de bestreden beschikking te schorsen (zaaknummer 200.324.994/02).

2.2.

De vader heeft op 11 april 2023 een verweerschrift ingediend in het schorsingsincident en daarbij het zelfstandig verzoek gedaan om de moeder te veroordelen in de kosten van het incident, daarin begrepen de advocaatkosten van de vader, te vermeerderen met de nakosten.

2.3.

De mondelinge behandeling van het schorsingsverzoek heeft plaatsgevonden op 13 april 2023. Daarbij waren aanwezig de vader en diens advocaat en de advocaat van de moeder.

De moeder heeft via een beeldbelverbinding deelgenomen aan de mondelinge behandeling. De raad is met bericht van verhindering niet op de mondelinge behandeling verschenen.

2.4.

Na de mondelinge behandeling heeft het hof mondeling beslist op het schorsingsverzoek van de moeder. Deze beschikking is een schriftelijke weergave daarvan.

3.De feiten

3.1.

De moeder en [minderjarige] hebben de Nederlandse nationaliteit. De vader is Brits staatsburger en heeft daarnaast sinds 11 oktober 2022 de Nederlandse nationaliteit.

3.2.

Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad, die in februari 2019 is geëindigd. Uit deze relatie is [minderjarige] geboren. [minderjarige] heeft zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder.

3.3.

De vader heeft [minderjarige] in Frankrijk erkend. Als gevolg hiervan hebben partijen destijds op basis van Frans recht van rechtswege het gezamenlijk gezag over [minderjarige] verkregen. Bij beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingslocatie Breda, van 5 februari 2021 is bepaald dat het gezag over [minderjarige] vanaf dat moment alleen aan de moeder toekomt.

3.4.

Na het uiteengaan van de ouders, die tot dan toe in een door de moeder in Zuid-Frankrijk gekochte woning woonden, is de moeder naar Nederland ( [plaats 1] ) teruggekeerd. Vandaaruit is de moeder zich opnieuw gaan oriënteren op mogelijkheden om zich met [minderjarige] in het buiteland vestigen en daar een leven op te bouwen. De moeder verbleef een groot deel van de tijd met [minderjarige] in Franrijk, rondreizend in een camper.

3.5.

De vader heeft zich in 2019 in Noord-Spanje gevestigd. Hij had na het uiteengaan van partijen voor het eerst eind 2021 weer fysiek contact met [minderjarige] .

Vanuit Spanje is de vader medio 2022 naar Engeland gegaan en enkele maanden later naar Nederland ( [plaats 3] , nabij [plaats 4] ), alwaar hij opnieuw contact met [minderjarige] had.

De moeder had intussen een perceel grond in Frankrijk aangekocht.

De vader verzocht de rechtbank – kort gezegd - om een verhuisverbod/gebod tot terug verhuizing, een omgangsregeling en een informatieregeling, ook bij wege van voorlopige voorziening ex 223 Rv.

3.6.

Bij beschikking van 6 december 2022 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, heeft de rechtbank het verzoek van de vader om de moeder voorlopig te verbieden naar Frankijk te verhuizen, afgewezen.
Wel heeft de rechtbank - op advies van de raad en met instemming van de ouders - bij wege van provisionele voorziening bepaald dat de vader en [minderjarige] voorlopig recht hebben op omgang met elkaar gedurende het eerste weekend van de maand op zaterdag en zondag, zonder overnachting, waarbij de omgang de ene keer plaatsvindt in Nederland, in de buurt van de woonplaats van de vader, en de daaropvolgende keer in Frankrijk, in de buurt van de woonplaats van de moeder.

4.De omvang van het geschil

4.1.

Bij de bestreden beschikking van 14 maart 2023 heeft de rechtbank

- de moeder verboden om met [minderjarige] naar Zuidwest Frankrijk althans naar het buitenland te verhuizen, dan wel de moeder gelast om met [minderjarige] terug te verhuizen naar de gemeente [plaats 1] althans naar Nederland, waarbij de moeder uiterlijk op 21 april 2023 (wederom) feitelijk woonplaats heeft in [plaats 1] althans in Nederland, op straffe van verbeurte van een door de moeder aan de vader te betalen dwangsom van € 250,- voor iedere dag dat de moeder dit verbod overtreedt dan wel dat zij dit gebod niet nakomt, met een maximum van € 25.000,-.
- bepaald dat de vader en [minderjarige] met ingang van 22 april 2023 voorlopig gerechtigd zijn tot het hebben van omgang met elkaar in de weekenden volgens een stapsgewijs opbouwend schema. Daarnaast is er minimaal een keer per week een videobelmoment tussen de vader en [minderjarige] .

- bepaald dat de moeder in het kader van haar informatie- en consultatieverplichting de vader eens per maand, uiterlijk op de laatste dag van de maand, - kort gezegd - informeert en consulteert over belangrijke ontwikkelingen met betrekking tot [minderjarige] .

Deze beslissingen van de rechtbank zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.2.

De moeder heeft tegen deze beschikking hoger beroep aangetekend en het hof tevens verzocht, de werking van de bestreden beschikking te schorsen -kort gezegd- wat betreft het verbod tot verhuizing, het gebod tot terug verhuizen en de voorlopige omgangsregeling.

Het schorsingsverzoek richt zich niet tegen de informatie- en consultatieregeling.

De vader voert verweer en vindt dat het hof het schorsingsverzoek van de moeder moet afwijzen en de moeder dient te veroordelen in de kosten van het geding.

5.De motivering van de beslissing op het schorsingsverzoek

5.1.

De moeder voert – samengevat – het volgende aan.

De rechtbank heeft de beschikking ten onrechte uitvoerbaar bij voorraad verklaard en heeft er onvoldoende rekening mee gehouden dat de moeder op 3 januari 2023 naar Frankrijk is verhuisd, hetgeen haar vrij stond omdat de rechtbank bij de beschikking van 6 december 2022 het door de vader verzochte voorlopig verhuisverbod had geweigerd.

Inmiddels is er bovendien sprake van nieuwe feiten en/of omstandigheden waarmee de rechtbank bij het nemen van de bestreden beschikking geen rekening heeft kunnen houden. Zo heeft de moeder haar woning in [plaats 1] tot juni 2023 verhuurd. Als gevolg hiervan kunnen zij en [minderjarige] in het geval van een gedwongen terugkeer naar Nederland dan ook nog niet in deze woning wonen.

Inmiddels gaat [minderjarige] sinds 13 maart 2023 in Frankrijk naar school, hetgeen hem stabiliteit, continuïteit en een sociaal leven in Frankrijk biedt. Er staan tot het einde van het schooljaar diverse uitjes met school gepland. Ook zijn er medische afspraken in Frankrijk gepland voor de moeder en [minderjarige] , bijvoorbeeld een kennismakingsgesprek bij de huisarts op 25 mei 2023.

De moeder is op dit moment bezig met het verkrijgen van vergunningen voor toeristische exploitatie van het terrein dat zij in 2022 heeft aangekocht in Frankrijk. Het is de bedoeling dat op dit terrein een kleinschalige camping komt en dat er enkele vakantiehuisjes worden geplaatst. Het vergunningsproces neemt vermoedelijk nog drie maanden in beslag en de aanwezigheid van de moeder ter plaatse in Frankrijk is gedurende die tijd vereist. De daadwerkelijke notariële overdracht van het terrein is gepland in augustus 2023 en de moeder kan zich niet veroorloven, dat de vergunningsaanvragen vertraging oplopen en dat daardoor de overdracht in gevaar komt.

Voorts is de rechtbank er in de bestreden beschikking van uitgegaan dat na verhuizing van de moeder de omgang tussen [minderjarige] en de vader niet zou kunnen voortgaan, echter gebleken is intussen dat die omgang wel degelijk kan plaatsvinden. Begin april 2023 is de vader een weekend in Frankrijk geweest en in mei 2023 zal de moeder weer naar Nederland gaan, waarna de omgang -wat de moeder betreft- maandelijks afwisselend kan plaatsvinden in Nederland en Frankrijk. Als partijen tijdig afspraken maken over de omgangsmomenten kunnen beide ouders ook kijken naar goedkope(re) vlieg- of treintickets om zo de kosten van de omgangsmomenten te beperken. Gelet op al deze omstandigheden is de moeder concluderend van mening dat het belang van [minderjarige] en de moeder bij een schorsing van de werking van de bestreden beschikking op dit moment zwaarder weegt dan het belang van de vader bij een dadelijke uitvoering van de bestreden beschikking.

5.2.

De vader voert – samengevat – het volgende aan.

De vader heeft er grote moeite mee dat de moeder naar aanleiding van de beschikking van 6 december 2022 naar Frankrijk is verhuisd. In die beschikking heeft de moeder als het ware feitelijk toestemming gekregen om te verhuizen. Dit terwijl deze toestemming niet gegeven mag worden bij wijze provisionele voorziening, maar een dergelijk verzoek had in een bodemprocedure moeten worden beoordeeld.
In de bestreden beschikking van 14 maart 2023 heeft de rechtbank de uitvoerbaar bij voorraad verklaring van haar beslissingen gemotiveerd. Gelet hierop had het op de weg van de moeder gelegen om in het kader van haar schorsingsverzoek aan te tonen dat er sprake is van nieuwe feiten en/of omstandigheden waarmee de rechtbank geen rekening heeft kunnen houden. De moeder heeft dit echter nagelaten. [minderjarige] verblijft sinds 3 januari 2023 in Frankrijk en gaat pas sinds één maand, vanaf 13 maart 2023, naar school in Frankrijk. Tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank heeft de moeder al kenbaar gemaakt dat [minderjarige] naar school zou gaan in Frankrijk, waardoor deze schoolgang en bijbehorende schooluitjes geen nieuwe feiten en/of omstandigheden zijn. Evenmin kan een kennismakingsgesprek bij de huisarts een reden zijn om de werking van de bestreden beschikking te schorsen. Ook het feit dat de moeder voornemens is een terrein in Frankrijk te gaan uitbaten was bij de rechtbank bekend en is tijdens de mondelinge behandeling bij de rechtbank besproken.
Als het hof desondanks van oordeel is dat er sprake is van nieuwe feiten en/of omstandigheden, dient een belangenafweging ertoe te leiden dat het belang van de vader bij het direct kunnen uitvoeren van de bestreden beschikking zwaarder weegt dan het belang van de moeder bij het schorsen van de werking van die beschikking. De vader betwist in dat verband de stelling van de moeder dat, wanneer de moeder met [minderjarige] in de [plaats 2] verblijft, er alsnog iedere maand omgang kan plaatsvinden. De vader had geen financiële mogelijkheid om in februari naar Frankrijk te gaan. Om te voorkomen dat hij [minderjarige] weer maanden niet zou zien, is de vader in april 2023 wel afgereisd naar Frankijk. Dit omgangsmoment heeft hem echter € 800,- gekost. De vader heeft onvoldoende financiële middelen om zo elke twee maanden naar Frankrijk te reizen.

5.3.

Het hof overweegt als volgt.

5.3.1.

De bestreden beschikking is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Dat betekent dat de vader de beschikking mag uitvoeren ondanks het hoger beroep van de moeder. Het hof kan op grond van de wet – als uitzondering – toch beslissen dat de beschikking nog niet mag worden uitgevoerd zolang het hoger beroep loopt. De Hoge Raad heeft daarvoor maatstaven gegeven (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).

5.3.2.

Het hof stelt voorop dat de voorzieningenrechter bij beschikking van 6 december 2022 het verzoek van de vader om de moeder voorlopig te verbieden om hangende de door de vader gestarte bodemprocedure naar Frankrijk te gaan, heeft afgewezen. De vader heeft - zo begrijpt het hof - vraagtekens bij de rechtmatigheid van deze beschikking omdat deze neerkwam op toestemming tot verhuizing, waar het verlenen van vervangende toestemming is voorbehouden aan de rechter in de bodemzaak, aldus de vader.

Van belang is echter, vast te stellen dat het hier geen ‘gewone’ verhuiszaak betreft: het gaat immers om verhuizing van een moeder met eenhoofdig gezag. Uit recente jurisprudentie van de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2021:1513) volgt dat ook in zo’n geval een verhuisverbod kan worden gegeven, namelijk wanneer dat nodig is om te bewerkstelligen dat de gezaghebbende ouder meewerkt aan omgang tussen het kind en de ouder zonder gezag. Omdat de rechtbank er in haar beschikking van 6 december 2022 vanuit is gegaan dat er ook na vertrek van de moeder naar Frankrijk omgang mogelijk zou zijn tussen de vader en [minderjarige] , en dat de moeder aan omgang zou meewerken, is de provisionele beslissing van de rechtbank om de moeder niet te verbieden naar Frankrijk te verhuizen, in het licht van genoemde jurisprudentie niet rechtens onjuist te achten.

5.3.3.

Het hof is met de vader van oordeel dat de rechtbank de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad heeft gemotiveerd. De rechtbank heeft namelijk -weliswaar kort- overwogen:
“De rechtbank zal, gelet op de aard daarvan, de beslissingen over het verhuisverbod en het terugverhuisgebod, de voorlopige omgangsregeling en de informatie- en consultatieregeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren”

Nu de rechtbank aldus over de uitvoerbaarheid bij voorraad gemotiveerd heeft beslist, dienen er -nu van een juridische of feitelijke misslag van de rechtbank niet is gebleken- nieuwe feiten en/of omstandigheden te zijn gebleken voordat het hof kan toekomen aan (hernieuwde) afweging van de bij de uitvoerbaarheid van de beschikking betrokken belangen. De moeder heeft diverse omstandigheden naar voren gebracht die naar haar mening niet meegenomen konden worden door de rechtbank. Het hof volgt de moeder daarin niet, op één omstandigheid na. Voor de beslissing van rechtbank om de moeder te verplichten terug te verhuizen naar [plaats 1] althans naar Nederland, was kennelijk doorslaggevend de vaststelling dat omgang tussen de vader en [minderjarige] over de afstand [plaats 3] - [plaats 2] niet mogelijk was. Inmiddels is echter gebleken dat het wel mogelijk is dat de vader [minderjarige] bezoekt in Frankijk en het hof gaat er -gelet op het besprokene op de mondelinge behandeling van het hof- vanuit dat de moeder, anders dan de rechtbank meende te hebben moeten begrijpen, van haar kant eveneens omgang zal faciliteren door met [minderjarige] periodiek van Frankrijk naar Nederland te reizen. Of de vader een reis naar Frankrijk elke twee maanden of minder vaak kan opbrengen, acht het hof in dit verband niet zo zeer van belang.

5.3.4.

Het hof komt zo toe aan een hernieuwde afweging van de belangen die bij de uitvoerbaarheid van de bestreden beschikking zijn betrokken.
Aan het belang van de vader om van tijd tot tijd omgang met [minderjarige] te kunnen hebben wordt inmiddels voldaan en daarvoor is terugkeer van de moeder naar Nederland niet vereist. Verder is als onvoldoende weersproken komen vast te staan dat de moeder bezig is een toeristisch project in Frankrijk te realiseren en dat de definitieve overdracht van de daarbij betrokken grond in augustus 2023 dient te worden gerealiseerd. Deze koop kan alleen worden gerealiseerd als tevoren de vergunningen worden verkregen die nodig zijn om het project voort te zetten. Het hof is van oordeel dat het belang van de moeder om het project dat zij nu onder handen heeft af te kunnen maken, desnoods om het project vervolgens -na een eventuele bekrachtiging van de bestreden beschikking- over te kunnen dragen, zwaarder weegt dan het belang van de vader bij een onmiddellijke terugkeer van de moeder naar Nederland. Een terugkeer die tot gevolg zal hebben dat de moeder haar project moet onderbreken met als gevolg een gerede kans op aanzienlijk financieel nadeel.

5.3.5.

Het hof komt, alles overwegende, tot de slotsom dat het verzoek om de werking van de bestreden beschikking te schorsen als het gaat om het verhuisverbod, het gebod om terug te verhuizen en de voorlopige omgangsregeling, dient te worden toegewezen.

Het hof gaat er vanuit dat de moeder de aan haar opgelegde informatie- en consultatieregeling blijft nakomen nu op dit punt de werking van de bestreden beschikking niet wordt geschorst.

5.3.6.

Het hof zal dezelfde voorlopige omgangsregeling vaststellen als die door de voorzieningenrechter is vastgesteld bij beschikking van 6 december 2022. Het hof realiseert zich dat de uitvoering van deze omgangsregeling wellicht niet steeds geheel naar de letter haalbaar zal zijn, maar het is aan de ouders om hier in voorkomend geval in onderling overleg een oplossing voor te vinden. Het hof gaat er daarnaast vanuit dat er tussen de vader en [minderjarige] , zo vaak als dat in het belang van [minderjarige] is te achten, videobelcontact is.

5.3.7.

Het hof merkt tenslotte nog op dat de moeder zich dient te realiseren dat de mogelijkheid bestaat dat zij door het hof in de bodemprocedure alsnog wordt verplicht terug te verhuizen naar Nederland. De schorsing van de werking van de bestreden beschikking stelt de moeder slechts in de gelegenheid om haar onder handen zijnde project tijdig af te ronden en zo financiële schade te voorkomen of beperken.

5.4.

De vader heeft verzocht om de moeder in de proceskosten van deze procedure te veroordelen. Het hof ziet daarvoor geen grond en zal de proceskosten compenseren aldus dat ieder de eigen kosten draagt.

5.5.

Het voorgaande leidt tot de volgende beslissing.

6.Beslissing

Het hof:

schorst de werking van de onder bovenvermeld zaaknummer gegeven beschikking van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda , van 14 maart 2023, voor zover het betreft het aan de moeder opgelegde verbod om te verhuizen naar Frankrijk, het verhuisgebod om uiterlijk op 21 april 2023 (wederom) feitelijk woonplaats te hebben in [plaats 1] althans in Nederland, en de voorlopige omgangsregeling die is bepaald tussen [minderjarige] en de vader, alles totdat het hof heeft beslist in de hoofdzaak;

bepaalt voor de duur van het geding in hoger beroep dat [minderjarige] en de vader gerechtigd zijn tot omgang met elkaar gedurende het eerste weekend van de maand op zaterdag en op zondag, zonder overnachting, waarbij de omgang de ene keer plaatsvindt in Nederland, in de buurt van de woonplaats van de vader, en de daaropvolgende keer in Frankrijk, in de buurt van de woonplaats van de moeder, een en ander met inachtneming van wat onder 5.3.6. van deze beschikking is overwogen.

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. H. van Winkel, E.M.C. Dumoulin en A.C. van den Boogaard en is op 13 april 2023 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. T. Kuijs, griffier, en op schrift gesteld op 25 april 2023.