ECLI:NL:GHSHE:2023:1296

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.275.444/01

arrest van 25 april 2023

in de zaak van

1.[Metaalhandel B.V.] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
[Recycling Holding B.V.],
gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten in principaal hoger beroep,

geïntimeerden in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als respectievelijk [Metaalhandel B.V.] en [Recycling Holding B.V.] en gezamenlijk als [appellanten] .,

advocaat: mr. J.J. Bakker te Amsterdam,

tegen

1.Euregio Recycling B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2.
Euregio Holding B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden in principaal hoger beroep,

appellanten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als respectievelijk Euregio Recycling en Euregio Holding en gezamenlijk als Euregio c.s.,

advocaat: mr. H.G.A.M. Spoormans te Breda,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 18 januari 2022 in het hoger beroep van het door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer C/01/337301 / HA ZA 18-543 gewezen vonnis van 4 december 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 18 januari 2022;
het proces-verbaal van enquête van 15 april 2022, en de daar genoemde producties 57 tot en met 72;
het proces-verbaal van contra-enquête van 15 juli 2022;
de akte overlegging productie van Euregio c.s. met productie 73.
het proces-verbaal van contra-enquête van 2 november 2022;
de akte uitlating na (contra)enquête van [appellanten] ., met productie 36;
de antwoordmemorie na enquête van Euregio c.s.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

6.De verdere beoordeling

in principaal hoger beroep verder

6.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellanten] . toegelaten hun stelling te bewijzen dat de non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen onder leiding van [persoon E] tussen enerzijds [persoon D] en [persoon C] en anderzijds [persoon A] en [persoon B] . Met de non-ferro overeenkomst bedoelen [appellanten] . de (mondelinge) overeenkomst tussen [Metaalhandel B.V.] en Euregio Recyling, waarin partijen overeenkwamen dat Euregio Recycling in de periode 1 juni 2017 tot 1 juni 2020 jaarlijks 5.000 tot 7.000 / 7.500 MT non-ferro aan [Metaalhandel B.V.] zou leveren tegen een verwerkingsprijs van EUR 80 per MT, welk materiaal [Metaalhandel B.V.] voor Euregio Recycling zou verwerken.

6.2.

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht hebben [appellanten] . in enquête één getuige laten horen, te weten voornoemde [persoon E] . In contra-enquête hebben Euregio c.s. drie getuigen laten horen, te weten [persoon H] , [persoon F] en [persoon D] . Voorts hebben [persoon A] , [persoon B] en [persoon C] vragen van de raadsheer-commissaris ingevolge artikel 179 lid 3, eerste zin, Rv beantwoord na afloop van het getuigenverhoor van [persoon E] .

6.3.

Op basis van deze verklaringen en het overige bewijsmateriaal in het procesdossier komt het hof tot de volgende bewijswaardering.

6.4.

[persoon E] heeft verklaard dat de non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen onder leiding van hemzelf tussen enerzijds [persoon D] en [persoon C] en anderzijds [persoon A] en [persoon B] . Hij is heen en weer gependeld tussen [vestigingsplaats] en [vestigingsplaats] voor afspraken over levering van non-ferro, over de prijs en de te verwachten volumes. Daar had hij onderlinge gesprekken met [persoon B] in aanwezigheid van [persoon H] en [persoon F] (in [vestigingsplaats] ) en met [persoon C] in aanwezigheid van [persoon F] en [persoon B] (in [vestigingsplaats] ). Na onderhandelingen hebben [persoon B] en [persoon C] een prijs van 80 euro per ton afgesproken. Verder hebben [persoon B] , [persoon C] en [persoon D] gesproken over volumes. Er werd gesproken over welke volumes men reëel achtte. Dat was tussen de 5 en 7 duizend ton. Uiteindelijk was met [vestigingsplaats] de reële verwachting 7500 ton. Aldus – steeds – de verklaring van [persoon E] .

6.5.

Het hof merkt allereerst op dat voor zover [appellanten] . zich op het standpunt hebben gesteld dat [persoon E] in zijn hoedanigheid van zelfstandig bevoegd, onafhankelijk interim-bestuurder van [Metaalhandel B.V.] en Euregio Recycling de non-ferro overeenkomst is aangegaan, [appellanten] . in dat standpunt niet kunnen worden gevolgd. [persoon E] heeft dit in zijn getuigenverklaring op vragen zijdens [appellanten] . expliciet ontkend. Hij heeft aangegeven dat de overeenkomst onder zijn leiding tot stand is gekomen, dat hij het proces heeft gefaciliteerd. Waar [appellanten] . stellen dat de overeenkomst op een andere wijze tot stand is gekomen, hebben zij dit in het licht van de getuigenverklaring van [persoon E] naar het oordeel van het hof onvoldoende concreet onderbouwd.

6.6.

Voorts is van belang dat, zoals tussen partijen niet in geschil is, de non-ferro overeenkomst niet in een door partijen ondertekend schriftelijk contract is vastgelegd. Het komt dan ook aan op de vraag of partijen hierover mondeling of stilzwijgend een overeenkomst zijn aangegaan. Daarbij dienen de verklaringen en gedragingen van partijen terzake in aanmerking te worden genomen en dient te worden nagegaan wat partijen over en weer uit deze verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en redelijkerwijze mochten afleiden. De totstandkoming van een overeenkomst kan mede worden afgeleid uit een tussen partijen op enig moment bestaande feitelijke situatie, welke moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval (vgl. HR 2 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ3876).

6.7.

Gezien de verklaringen van [persoon C] en [persoon D] zijn zij op basis van mededelingen van [persoon E] ervan uitgegaan dat de non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen. Zij verklaren beiden betrokken te zijn geweest bij onderhandelingen over de prijs en dat zij uiteindelijk akkoord zijn gegaan met 80 euro per ton. Ook hebben zij verklaard dat zij met [persoon E] gesprekken hebben gevoerd over het volume. Volgens [persoon C] was 5 tot 7 duizend ton en later 7500 reëel. [persoon D] heeft verklaard dat de afspraak was tussen de 6500 en 7500 ton.

6.8.

Er is hierover echter geen rechtstreeks contact geweest tussen [persoon C] en [persoon D] enerzijds en [persoon B] en [persoon A] anderzijds. [persoon B] is in zijn verklaring ter gelegenheid van het getuigenverhoor gebleven bij zijn standpunt dat er geen non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen. [persoon A] heeft verklaard dat hij niet betrokken is bij de gesprekken over de totstandkoming van de non-ferro overeenkomst.

6.9.

Het hof wijst erop dat [appellanten] . stellen dat de totstandkoming van de non-ferro overeenkomst als uitvloeisel van artikel 5 van MoU tot stand is gekomen. Op grond van dit artikel verbinden [persoon B] en [persoon A] zich jegens [persoon C] en [persoon D] om na de Ontvlechting te bewerkstelligen dat afspraken worden gemaakt over de levering van Rubber (non-Ferro) ter verwerking tegen marktconforme condities door de vestiging te [vestigingsplaats] aan de vestiging te [vestigingsplaats] voor een periode van 3 (drie) jaar na de Ontvlechting. Als er dus een non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen, dan voldoen [persoon B] en [persoon A] daarmee aan deze op hen rustende verplichting op grond van de MoU.

6.10.

Niet voldoende vast staat dat [persoon A] betrokken is geweest bij de totstandkoming van de door [appellanten] . gestelde non-ferro overeenkomst. Volgens zijn eigen verklaring is hij niet betrokken geweest bij de gesprekken hierover. [persoon E] heeft verklaard dat hij zich niet meer kan herinneren dat [persoon A] erbij was. Ook uit de getuigenverklaringen van [persoon H] en [persoon F] volgt dit niet. [persoon B] heeft wel met [persoon E] gesproken over leveringen van non-ferro en ook over de prijs en volumes, maar dat impliceert niet dat hij dit deed ter uitvoering van de op hem rustende verplichting op grond van artikel 5 van de MoU.

6.11.

Het hof kan niet vaststellen dat [persoon B] zodanige uitlatingen heeft gedaan dat [persoon E] redelijkerwijs kon menen dat [persoon B] akkoord was met een overeenkomst
voor drie jaarwaarbij Euregio Recycling jaarlijks 5.000 tot 7.000 / 7.500 MT non-ferro aan [Metaalhandel B.V.] zou leveren tegen een verwerkingsprijs van EUR 80 per MT. Dit geldt
a fortiorivoor [persoon A] , die in het geheel niet betrokken is geweest bij de gesprekken van [persoon E] over de non-ferro overeenkomst. Gesteld noch gebleken is dat [persoon B] [persoon A] in dezen kon vertegenwoordigen.

6.12.

Hier komt bij dat de verklaring van [persoon E] dat de non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen onder zijn leiding en dat hij het proces heeft gefaciliteerd zich niet goed verdraagt met de brief van Custom Management B.V. (hierna: Custom Management) van 12 december 2019 en de brief van [persoon I] en [de advocaat] namens Custom Management van 10 januari 2020. Daarin is vermeld dat [persoon E] niet namens Euregio Recycling een overeenkomst betreffende de levering van non-ferro met [Metaalhandel B.V.] heeft gesloten of heeft bewerkstelligd dat een dergelijke overeenkomst aan Euregio Recycling werd toegedicht. De raadsheer-commissaris heeft [persoon E] tijdens het getuigenverhoor met de discrepantie tussen deze uitspraak en zijn getuigenverklaring geconfronteerd. [persoon E] heeft daarvoor geen deugdelijke verklaring gegeven. Dit doet afbreuk aan de geloofwaardigheid van de verklaring van [persoon E] .

Dat klemt te meer nu Custom Management in de tijd dat de non-ferro overeenkomst tot stand gekomen zou zijn, was aangesteld als enig statutair bestuurder van [de holding beheer B.V.] , waaronder ook Euregio c.s. en [appellanten] . vielen, en [persoon E] procuratiehouder was van Custom Management. Custom Management was aangesteld als interim-manager en had [persoon E] daar neergezet om de [appellanten] te besturen. Daarbij ging het naast het onmiddellijk noodzakelijke interim-management ook om begeleiding bij de Ontvlechting. In de woorden van [persoon E] tijdens het getuigenverhoor was hij daar neergezet als chief restructering officer.

6.13.

[appellanten] . hebben aangevoerd dat ook uit e-mails blijkt dat tussen partijen een non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen. Daarbij hebben [appellanten] . onder meer gewezen op een e-mail van 24 mei 2017 van [persoon E] , een e-mail van [de advocaat] – advocate van Custom Management en [persoon E] – van 15 februari 2018 en een e-mail van [persoon E] van 9 juli 2018. Voorts hebben zij gewezen op de eerder genoemde brief van 10 januari 2020 van Custom Management en een rechtsoverweging (rov. 4.21) van een vonnis van de rechtbank Gelderland gewezen tussen Euregio Recycling en Custom Management en [persoon E] . Ook hebben [appellanten] . een beroep gedaan op e-mails van [persoon F] , tot 1 maart 2018 de controller van [appellanten] . Daarbij gaat het onder meer om een e-mail van 15 januari 2018 aan [persoon B] en een e-mail van 14 augustus 2017 aan [persoon H] .

6.14.

Naar het oordeel van het hof kan uit de aangedragen stukken niet blijken dat er tussen partijen een non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen als gesteld, in het bijzonder niet voor drie jaar en wel de periode in de periode 1 juni 2017 tot 1 juni 2020. Uit die stukken volgt hooguit dat [persoon E] / Custom Management ervan uitging dat een dergelijke overeenkomst tot stand was gekomen. Door Euregio c.s. is het bestaan van de non-ferro overeenkomst ook in reactie op de correspondentie van [persoon E] en [appellanten] . steeds betwist (zie met name de e-mail van 26 februari 2018 van hun toenmalige advocaat). [persoon F] heeft uitgelegd dat hij de e-mail van 15 januari 2018 in opdracht van (de directie van) [appellanten] . heeft gestuurd en dat die door [persoon E] is gedicteerd. Uit de getuigenverklaring van [persoon F] volgt dat hij zelf geen wetenschap, uit eigen waarneming, heeft van de totstandkoming van de non-ferro overeenkomst. Hetzelfde geldt voor [persoon H] , adviseur van Euregio c.s., blijkens diens getuigenverklaring.

6.15.

Aan het oordeel van het hof dat uit de correspondentie tussen partijen, waaronder de e-mails van [persoon F] , niet kan worden opgemaakt dat de gestelde non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen draagt bij dat in de periode van 1 juni 2017 tot 1 december 2017 (tot het moment dat [persoon E] niet langer bevoegd was Euregio c.s. te vertegenwoordigen) leveringen non-ferro hebben plaatsgevonden. Hierna hebben geen leveringen meer plaatsgevonden. Dat er dus correspondentie is over de prijs en de volumes daarvan, brengt niet zonder meer mee dat er sprake was van een overeenkomst voor levering van non-ferro gedurende drie jaar. Uit de omstandigheid dat er in deze periode leveringen non-ferro hebben plaatsgevonden, en dat daarvoor betaald is en wel tegen een prijs 80 euro per ton, kan niet worden afgeleid dat de non-ferro overeenkomst tot stand is gekomen. Immers, het was ook vóór de Ontvlechting gebruikelijk dat er leveringen tussen de zustervennootschappen van de [appellanten] plaatsvonden. Deze intercompany leveringen vonden plaats in de reguliere bedrijfsuitoefening. Dat komt ook naar voren uit de getuigenverklaringen van [persoon F] en [persoon H] . Dit geldt ook voor non-ferro. De leveringen kunnen in de gegeven omstandigheden dan ook niet worden beschouwd als uitvoering van de non-ferro overeenkomst.

6.16.

Mede gelet op het vorenstaande kan uit de business plannen 2017-2020 van zowel [vestigingsplaats] als [vestigingsplaats] ook het bewijs van het bestaan van de non-ferro overeenkomst niet worden ontleend. Daarin is als uitgangspunt opgenomen dat de materiaalstromen gehandhaafd blijven (in het geval van [vestigingsplaats] : met [vestigingsplaats] (+ [vestigingsplaats] ) zolang deze tegen marktconforme condities plaatsvinden met een minimum van 7.500 ton). Volgens [appellanten] . is dit in overeenstemming met de non-ferro overeenkomst. Daargelaten dat het hier gaat om een uitgangspunt in een business plan, leest het hof hierin echter niet een vastlegging van de gestelde non-ferro overeenkomst, reeds niet omdat volgens de gestelde non-ferro overeenkomst er sprake zou zijn van een vaste prijs van 80 euro per ton en in het business plan van [vestigingsplaats] wordt gesproken over een marktconforme prijs.

6.17.

Het voorgaande in onderling verband en samenhang bezien, leidt tot de conclusie dat onvoldoende is gebleken van verklaringen en gedragingen van Euregio c.s. op grond waarvan [appellanten] . erop mochten vertrouwen dat een non-ferro overeenkomst als gesteld tot stand is gekomen als uitvloeisel van artikel 5 van de MoU. Euregio c.s. hoefden er ook redelijkerwijs geen rekening mee te houden dat [appellanten] . en [persoon E] dat meenden. Er zijn onvoldoende feiten en omstandigheden vast komen te staan om te concluderen dat voldaan is aan de hiervoor in rov. 6.6 geformuleerde maatstaf.

6.18.

De slotsom is dat het bewijs van het bestaan van de non-ferro overeenkomst niet is geleverd. Dit betekent dat de grieven in principaal hoger beroep falen. Het hof ziet geen aanleiding voor verdere bewijslevering. De raadsheer-commissaris heeft op verzoek van [appellanten] . bevolen dat Euregio c.s. de e-mail van 14 augustus 2017 overleggen, nu [persoon E] in zijn getuigenverhoor melding heeft gemaakt van deze e-mail. Door overlegging van deze e-mail bij hun akte overlegging productie van 2 augustus 2022 hebben Euregio c.s. voldaan aan dit bevel. Daarop hebben [appellanten] . verzocht om Euregio c.s. te bevelen de gehele e-mailchain waarvan de e-mail van 14 augustus 2017 onderdeel is, tezamen met de bijbehorende bijlagen, over te leggen. Het hof ziet dienaangaande geen aanleiding voor verdere toepassing van artikel 22 Rv. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat blijkens de verklaring van [persoon E] de door hem bedoelde correspondentie slechts de facturatie betreft.

6.19.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellanten] . worden veroordeeld in de proceskosten van het principaal hoger beroep.

in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep verder

6.20.

Euregio c.s. hebben verzocht dat het gevorderde voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad wordt verklaard. Het hof heeft in het tussenarrest (zie rov. 3.37) overwogen aanleiding te zien te bepalen dat de uit te spreken veroordelingen niet ten uitvoer kunnen worden gelegd voordat het hof beslist heeft op het principaal hoger beroep. Gelet op de uitkomst van de procedure in principaal hoger beroep komt [appellanten] . geen beroep op verrekening of opschorting toe. Het hof zal de veroordelingen daarom alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaren. Aangenomen moet worden dat Euregio c.s. daarbij een belang hebben, nu zij veroordelingen tot betaling van een geldsom verkregen hebben. Het gestelde belang van [appellanten] . bij behoud van de bestaande toestand weegt daar naar het oordeel van het hof niet tegen op. Mede gelet op de hoogte van de toegewezen bedragen ziet het hof geen aanleiding om aan de veroordelingen de voorwaarde van zekerheidstelling te verbinden.

6.21.

Euregio c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld (zie rov. 3.6, slot, van het tussenarrest). Dit voorwaardelijk incidenteel hoger beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal hoger beroep slaagt. Nu gelet op het voorgaande het principaal hoger beroep niet slaagt, is aan deze voorwaarde niet voldaan. Het hof komt dan ook niet toe aan het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep.

6.22.

Nu partijen ten aanzien van de vorderingen in conventie over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep compenseren, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

6.23.

Het hof volhardt verder in de overwegingen en beslissingen in het tussenarrest. Omwille van de duidelijkheid zal het hof hierna in het dictum van dit arrest de beslissingen in conventie volledig weergeven.

7.De uitspraak

Het hof:

op het principaal hoger beroep

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor zover in reconventie gewezen;

veroordeelt [appellanten] . in de proceskosten van het principaal hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Euregio c.s. op € 2.071,-- aan griffierecht, op € 400,-- aan getuigentaxen en op € 30.295,-- aan salaris advocaat;

verklaart voormelde veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

op het (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en aan het oordeel van het hof onderworpen;

in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [Metaalhandel B.V.] om aan Euregio Recycling te betalen een bedrag van € 10.779,20, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 7 augustus 2018 tot de dag van volledige betaling;

veroordeelt [Metaalhandel B.V.] om aan Euregio Holding te betalen een bedrag van € 5.177,--, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW met ingang van 7 augustus 2018 tot de dag van volledige betaling;

verklaart voormelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vorderingen in conventie voor het overige af;

compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.P. de Haan, Z.D. van Heesen-Laclé en M.W.M. Souren en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 april 2023.

griffier rolraadsheer