ECLI:NL:GHSHE:2023:1247

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.304.785/01

arrest van 18 april 2023

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] (Duitsland),

appellant,
hierna verder te noemen: [appellant] ,

advocaat: mr. P.A.J.M. Lodestijn te Nijmegen,

tegen

1.[XX] Camperbouw V.O.F.,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

2. [geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

3. [geïntimeerde 3] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,
hierna tezamen verder te noemen: [geïntimeerden] en geïntimeerde onder 1: [XX] ,

advocaat: mr. J.J.A. Braspenning te Tilburg,

als vervolg op het in deze zaak gewezen tussenarrest van 22 februari 2022, op het bij exploot van dagvaarding van 17 december 2021 ingeleide hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, onder zaaknummer 8799493/CV EXPL 20-5009 gewezen vonnis van 14 oktober 2021 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerden] als gedaagden.

5.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

het proces-verbaal van de mondelinge behandeling na aanbrengen van 11 april 2022;
de ten behoeve daarvan door [appellant] overgelegde producties;
de memorie van grieven;
de memorie van antwoord (met producties);
de akte van [appellant] van 25 oktober 2022;
de antwoordakte van [geïntimeerden] van 6 december 2022.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

De feiten

6.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:

[XX] heeft als bedrijfsvoering ‘reparatie van specifieke auto-onderdelen en handel in en reparatie van personenauto's en lichte bedrijfsauto's’ (prod. 1 cva).

[appellant] is enig bestuurder van [appellant] Medi@ctive B.V. (verder: Mediactive), een in [plaats] gevestigde onderneming (prod. 2 cva). [appellant] is de levenspartner van [persoon A] (verder: [persoon A]).

In december 2017 heeft [appellant] [XX] bezocht met het verzoek om een bestelbus Volkswagen Crafter om te bouwen tot camper. Dit heeft geleid tot een offerte en overeenkomst voor een bedrag van € 17.500,= inclusief btw.

Bij de offerte en opdracht is aanvankelijk uitgegaan van de werkzaamheden: het isoleren en bekleden van de wanden/plafond, het monteren van meubels volgens opdracht en het monteren van apparatuur zoals besproken. Gedurende de uitvoering zijn daarin nog wijzigingen aangebracht. Onder meer is de dakisolatie vervallen en is daarvoor in de plaats gekomen het plaatsen van een ventilator met thermostaat. In de eindfactuur zijn als uitgevoerde werkzaamheden vermeld: laadruimte voorzien van isolatie en bekleding, inbouw meubels volgens opdracht, inbouw apparatuur volgens opdracht.

Door [appellant] is bij het verlenen van de opdracht een aanbetaling van € 200,= gedaan en bij aanvang van de werkzaamheden een bedrag van € 8.000,= aan [XX] overgemaakt. Op verzoek van [appellant] is voor de deelbetaling van het bedrag van € 8.000,= een factuur d.d. 13 december 2017 gestuurd aan Mediactive B.V. (prod. 3 inl. dagv.).

[XX] heeft de werkzaamheden begin februari 2018 voltooid en een eindfactuur d.d. 2 februari 2018 voor het nog te betalen bedrag van € 9.300,23 aan Mediactive B.V. gezonden (prod. 4 inl. dagv.). Na gereed melding van het werk heeft [appellant] de camper op 9 februari 2018 bij [XX] opgehaald.

Op 26 maart 2018 heeft [XX] op een door [appellant] bij email van 22 maart 2018 gedaan verzoek een bedrag van € 72,= vergoed voor de vervanging van een volgens [appellant] in Duitsland niet toegestane koppeling van de gasslang (prod. 5 cva).

In een email van 24 april 2018 bericht [appellant] aan [XX]: ‘
ik wacht nog op een voorstel voor de dakisolatie: >kosten, > moment van inbouw’(prod. 6 cva).
Bij email van dezelfde datum reageert [XX] hierop bij monde van geïntimeerde sub 2 ([geïntimeerde 2]): ‘
Ik kan het op dit moment nog niet zeggen, het is zo schrikbarend druk op dit moment. Ik Iaat het u zo spoedig mogelijk weten.’(prod. 7 cva).

Bij email van 30 april 2018 schrijft [appellant] :
‘[geïntimeerde 2], graag offerte voor 07-05. Inbouw inplannen tussen 05 juni en 15 juni. Vriendelijke groeten [appellant]’ (prod. 8 cva
).De dochter van [geïntimeerde 2] antwoordt hierop bij email van 1 mei 2018:
‘[appellant], Op dit moment is mijn vader met vakantie, hij is dinsdag 8 mei weer terug.’ (prod. 8 cva).

Bij email van 9 mei 2018 (prod. 9 cva) schrijft [appellant] aan [XX] dat ‘hij zo vrij is om zelf maar het voorstel te schrijven waarop hij wacht.’ Het voorstel komt erop neer dat het dak met ‘armaflex’ wordt geïsoleerd voor een bedrag van € 850,= en dat [appellant] daarop een met de eerdere rekening al betaald bedrag van € 450,= in mindering zal brengen.
In een directe reactie daarop van dezelfde datum (prod. 9 cva) vraagt [geïntimeerde 2] aan [appellant] hoe hij aan het bedrag van € 450,- komt en bericht hij dat [XX] het komende weekend een offerte zal maken met daarin de data wanneer [XX] dit zou kunnen realiseren.

[appellant] en [persoon A] zijn van 7 mei 2018 tot 30 mei 2018 met de camper op vakantie geweest in Portugal. Zij hebben daar door derden werkzaamheden aan de camper laten verrichten.

Bij brief van 3 juli 2018 (prod. 8 inl. dgv.) heeft de toenmalige advocaat van [appellant] , [persoon B], [XX] in gebreke gesteld op grond van non-conformiteit van de verrichte werkzaamheden en gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 9.619,50 inclusief BTW aan herstelkosten. In de brief wordt verwezen naar een door Autotech te [plaats] verricht onderzoek.

Bij email van 10 juli 2018 (prod. 10 cva) maakt [geïntimeerde 2] aan [appellant] zijn verbazing daarover kenbaar. [geïntimeerde 2] schrijft in de email onder meer:
“ (..) Ik heb u aangeboden om op 18 juni de bus te brengen zodat we de isolatie alsnog konden monteren tegen een redelijke prijs volgens mij. U heeft daar toch met ingestemd Echter ik heb u nimmer meer gezien of gehoord van u Verder heeft u nooit ook maar 1 van de klachten die er nu zijn aan ons medegedeeld ??? (..)”

Bij brieven van 29 augustus 2018 (aan Mediactive) en 10 september 2018 (aan [persoon B]) vraagt [geïntimeerde 2] onder meer wederom om met de camper naar de werkplaats van [XX] te komen zodat [XX] de gestelde schade kan inspecteren (prod. 12 cva).

Bij brief van 12 oktober 2018 (prod. 10 inl. dagv.) heeft [persoon B] het rapport van Autotech van 19 juni 2018 (prod. 7 inl. dagv.) aan [XX] toegezonden.

Bij brief van 30 november 2018 heeft [persoon B] namens [appellant] nogmaals aanspraak gemaakt op schadevergoeding door [XX] ten bedrage van € 9.619,50. De advocaat van [XX] heeft namens [XX] iedere aansprakelijkheid gemotiveerd betwist (prod. 12 en 13 inl. dagv.).

Bij schrijven van 9 mei 2019 heeft de huidige advocaat van [appellant] zich opnieuw beroepen op non-conformiteit van het geleverde en een ondeugdelijke uitvoering van de aannemingsovereenkomst. Daarnaast heeft hij namens [appellant] de overeenkomst vernietigd op grond van dwaling en aan schadevergoeding een bedrag van € 12.190,75 gevorderd. De advocaat van [XX] heeft bij brief van 16 mei 2019 de aansprakelijkstelling opnieuw gemotiveerd betwist (prod. 14 en 15 inl. dagv.). Bij de brief van 9 mei 2019 is een kopie van een op 22 maart 2018 ten name van [persoon A] afgegeven kentekenbewijs van de camper gevoegd.

In een poging van partijen om nog tot overeenstemming te komen, heeft [appellant] op 4 juli 2019 de camper bij [XX] gebracht voor een inspectie. De inspectie heeft [XX] niet tot een ander standpunt gebracht over haar aansprakelijkheid. Zij heeft zich wel bereid verklaard enkele gestelde gebreken uit coulance te willen verhelpen en enkele andere door [appellant] gewenste werkzaamheden als meerwerk te willen uitvoeren.

De advocaat van [appellant] heeft hierop bij email van 5 juli 2019 (prod. 16 inl. dagv.) aan de advocaat van [XX] bericht:
“(…) Op grond hiervan vernietig ik hierbij deze overeenkomst van aanneming van werk, waarbij (uiteraard) een rol heeft gespeeld dat uw cliënt heeft geweigerd een wijzigings- c.q. herstelvoorstel te formuleren in de zin van art. 6:230 BW. Deze dwalingsactie is gebaseerd op de vermeende bekwaamheid van uw cliënt, ter zake waarvan mijn cliënt heeft gedwaald. Ingevolge deze vernietiging verzoek ik uw cliënt binnen 7 dagen na heden om al hetgeen hij uit hoofde van de vernietigde overeenkomst betaald heeft gekregen terug te storten op mijn derdenrekening (….), bij gebreke waarvan aanspraak wordt gemaakt op de wettelijke handelsrente van 8% op jaarbasis. In subsidiair verband wordt de overeenkomst hierbij partieel ontbonden op de voet van art. 6:270 BW vanwege de ernstige tekortkoming van uw cliënt in de naleving van zijn verbintenissen uit de overeenkomst, zulks in samenhang met zijn expliciete mededeling dat hij daarin volhardt. Gezien dit laatste ga ik ervan uit dat u namens uw cliënt de gronden voor de vernietiging en de partiële ontbinding zult moeten betwisten en dat ik uw cliënt in rechte zal moeten betrekken.
Mocht zulks anders zijn, dan verneem ik dat graag binnen 7 dagen na heden. (….)”

De advocaat van [XX] heeft bij brief van 15 juli 2019 (prod. 17 inl. dagv.) namens [XX] de aantijgingen van [appellant] gemotiveerd betwist. Op de inhoud van deze brief zal bij de beoordeling zo nodig nader worden ingegaan.

Een poging van (de advocaten van) partijen bij emails van 13 januari 2020 en 27 januari 2020 (prod. 18 en 19 inl. dagv.) om alsnog tot een regeling in der minne te komen, heeft niet tot resultaat geleid.

De eerste aanleg

6.1.2. [appellant] heeft [XX] en haar vennoten bij dagvaardingen van 16 september 2020 in rechte betrokken. [appellant] vorderde, kort samengevat, veroordeling van [XX] tot betaling van een bedrag van € 15.681,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 12 oktober 2018 een bedrag van € 931,82 aan buitengerechtelijke incassokosten en veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten en nakosten. Het bedrag van € 15.681,60 betreft de herstelkosten van € 9.619,50 als berekend in het rapport Autotech plus een bedrag van € 6.062,10 overeenkomstig een offerte van [persoon C] d.d. 14 februari 2020 (prod. 21 inl. dagv.) voor het compleet isoleren van wanden, deuren, dak en laadruimte van de camper.

6.1.3. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd:
- dat sprake is van een gemengde overeenkomst (consumentenkoop en aanneming van werk) en dat ingevolge art. 7:5 lid 4 BW de bepalingen voor consumentenkoop prevaleren;

- dat [XX] tekort is geschoten in de naleving van haar verplichtingen uit hoofde van onder meer art. 7:21 BW;

- dat [appellant] aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding – zowel op grond van een tekortkoming van [XX] als op grond van vernietiging wegens dwaling.

6.1.4. [XX] heeft tegen de vordering van [appellant] de volgende verweren aangevoerd:

[appellant] was niet de wederpartij uit de overeenkomst;
Art. 7:5 lid 4 BW is niet van toepassing. Er is louter sprake van een overeenkomst van aanneming van werk;
[appellant] heeft niet tijdig geklaagd;
[XX] heeft geen gebrekkig werk afgeleverd; van non-conformiteit is geen sprake;
de gestelde hoogte van de schade is onjuist.

6.1.5. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep overwogen:

dat de Nederlandse rechter bevoegd is en Nederlands recht van toepassing is;
dat [appellant] de wederpartij uit de overeenkomst was;
dat de overeenkomst dient te worden gekwalificeerd als een overeenkomst van aanneming van werk;
dat het beroep van [XX] op ontslag van aansprakelijkheid en op het door [appellant] niet tijdig hebben geklaagd (7:758 lid 3 BW en art. 6:89 BW), slaagt;
dat het beroep van [appellant] op dwaling niet slaagt.

De kantonrechter wees de vorderingen van [appellant] af en verwees [appellant] in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.

Het hoger beroep

6.2.1. [appellant] is van dit vonnis van de kantonrechter in hoger beroep gekomen. Hij heeft tegen het vonnis twee grieven aangevoerd. Grief I is gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (r.o. 5.10 vs) dat de overeenkomst niet is te kwalificeren als een gemengde overeenkomst, maar als een overeenkomst van aanneming van werk en dat daarom de wetsartikelen over consumentenkoop niet van toepassing zijn. Met grief II wordt opgekomen tegen het oordeel dat [appellant] verwijtbaar tekortgeschoten is in zijn klachtplicht en daarom geen aanspraak kan maken op schadevergoeding.

6.2.2. Tegen de afwijzing van het beroep op dwaling is door [appellant] geen grief gericht, zodat die grondslag van de vorderingen in hoger beroep niet meer ter discussie staat.

6.2.3. Het – naar het oordeel van het hof juiste - oordeel van de kantonrechter over de bevoegdheid van de Nederlandse rechter en de toepasselijkheid van Nederlands recht is door geen van de partijen in hoger beroep ter discussie gesteld. Het hof zal derhalve eveneens uitgaan van de toepasselijkheid van Nederlands recht.

6.2.4. [XX] heeft te kennen gegeven dat zij alle in eerste aanleg gevoerde verweren in hoger beroep handhaaft. Indien een van de grieven doel mocht treffen, zullen op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep de door de kantonrechter niet gehonoreerde of onbesproken gelaten verweren van [XX] alsnog (opnieuw) dienen te worden beoordeeld.

[appellant] is contractspartij van [XX]

6.2.5. Op het laatste vooruitlopend: het hof acht ten aanzien van de vraag wie als contractuele wederpartij bij de overeenkomst moet worden beschouwd, het standpunt van de kantonrechter juist. Nu het eerste contact plaats vond tussen [appellant] en [XX], [appellant] op dat moment niet heeft aangegeven dat hij niet voor zichzelf beoogde te handelen en hij de eerste aanbetalingen in privé heeft gedaan, heeft [XX] hem terecht als wederpartij mogen beschouwen. Het enkele feit, dat [appellant] om hem moverende redenen heeft verzocht om de factuur aan Mediactive te adresseren, maakt dit niet anders.

Aanneming van werk

6.3.1. Grief I faalt. Naar het oordeel van het hof is in de gegeven omstandigheden geen sprake van een situatie als waarop art. 7:5 lid 4 BW ziet, te weten dat het bij de opgedragen werkzaamheden gaat om een nog tot stand te brengen roerende zaak. Het gaat in dit geval om een al bestaande bedrijfsauto die door [appellant] aan [XX] ter hand is gesteld met de opdracht daaraan werkzaamheden te verrichten om de auto geschikt te maken voor gebruik als camper. Het enkele feit dat bij de uitvoering van het werk (standaard) materialen worden toegepast is onvoldoende om de overeenkomst te kwalificeren als een overeenkomst als bedoeld in artikel 7:5 lid 4 BW. De verhouding tussen de kosten voor de gebruikte materialen en die voor de te verrichten arbeid is daarvoor niet relevant.

Te laat geklaagd

6.3.2. Voor de in grief II aan de orde gestelde vraag zal het hof daarom uitgaan van de klachtplicht als voorzien in art. 6:89 BW en de specifieke invulling die daaraan is gegeven in de wettelijke bepalingen betreffende aanneming van werk (art. 7:758 lid 1 en lid 3 BW). Het hof zal bij de verdere bespreking van grief II, indien en voor zover dat om redenen van proceseconomie dienstig voorkomt, mede ingaan op andere juridische vragen die bij een geheel of gedeeltelijk slagen van grief II op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep alsnog zouden dienen te worden beantwoord.

6.4.1. In de toelichting op grief II herhaalt [appellant] zijn, door [XX] gemotiveerd betwiste, stelling dat hij na de aflevering telefonisch heeft geklaagd over een aantal gebreken (als vermeld in prod. 5 inl. dagv.) en dat [XX] de dagen 3, 4 en 5 mei 2018 had gereserveerd voor de benodigde herstelwerkzaamheden. Die stelling is, naar de kantonrechter terecht overwoog, niet verenigbaar met de hiervoor in r.o. 6.1.1 onder h en i gerelateerde feiten. Uit de emails van [appellant] van 24 april 2018 en 30 april 2018 blijkt niets van enige voor herstel van gebreken gemaakte afspraak. Het bericht van [appellant] in de email van 24 april 2018 – dat hij wacht op een voorstel voor dakisolatie, opgave van de kosten daarvoor en een datum voor de inbouw – bevestigt het verweer van [XX] dat een dakisolatie niet in de uitgevoerde opdracht was inbegrepen. De reactie van Schraven dat hij daarvoor nog geen datum kon geven omdat [XX] het op dat moment schrikbarend druk had, heeft geen betrekking op enige door [appellant] gestelde en door [XX] betwiste afspraak voor herstelwerkzaamheden. Indien de toenmalige advocaat van [appellant] , [persoon B], op deze reactie doelt met de aantijging in zijn brief van 4 juli 2018 (prod. 8 inl. dagv.):
‘Cliënt heeft zich nadien tot u gewend, met het verzoek de geconstateerde gebreken te willen herstellen, doch u gaf niet thuis. Cliënt gaf aan dat u het te druk zou hebben met andere opdrachten en dat u hem in de kou heeft laten staan.’, is dat een onterecht verwijt. Bovendien komt dit verwijt niet overeen met de door [appellant] zelf gestelde gang van zaken (mvg, toel. grief II):
dat (…) partijen de dagen 3, 4 en 5 mei 2018 hadden gereserveerd voor de benodigde herstelwerkzaamheden en dat kort daarvoor, op 1 mei 2018, de dochter van Schraven [appellant] had gebeld met de mededeling dat haar vader op vakantie is en dat het herstel daarom niet plaats kon vinden.Deze door [appellant] gestelde – door [persoon B] in de omzettingsverklaring van 12 oktober 2018 (prod. 10 inl. dagv.) overgenomen - gang van zaken is echter, zonder nadere, door [appellant] niet gegeven verklaring, in tegenspraak met het feit (r.o. 6.1.1 onder i, prod. 8 cva) dat de dochter van Schraven [appellant] op 1 mei 2018, niet per telefoon maar bij email, informeerde over de vakantie van haar vader in verband met het verzoek van [appellant] om een offerte en niet om een afspraak af te zeggen. Nu [appellant] tegenover de gemotiveerde betwisting van [XX] van zijn stelling geen nadere feiten en omstandigheden heeft gesteld waaruit de juistheid van de door hem gestelde gang van zaken kan blijken, heeft hij zijn stelling - dat hij al kort na de aflevering over de door hem gestelde gebreken (als opgesomd in prod. 5 inl. dagv.) heeft geklaagd en dat partijen een afspraak voor herstel daarvan hebben gemaakt, welke afspraak door [XX] niet is nagekomen - onvoldoende feitelijk onderbouwd. Aan die stelling dient daarom voorbij te worden gegaan. Van enige klacht van [appellant] na aflevering is – afgezien van het door [XX] genoemde verzoek van [appellant] bij email van 22 maart 2018 tot vergoeding van een bedrag van € 72,= voor de vervanging van een volgens [appellant] in Duitsland niet toegestane koppeling van de gasslang (r.o. 6.1.1 onder g) - niet gebleken.

6.4.2. [appellant] heeft voor zijn stelling, dat hij na terugkeer van een campervakantie in Portugal op 30 mei 2018 een aantal keren aan [XX] heeft verzocht om herstel van gebreken (1.10 inl. dagv.), tegenover de gemotiveerde betwisting van die stelling door [XX] - volgens [XX] is tussen partijen alleen een datum (18 juni 2018) afgesproken voor het door [appellant] gewenste meerwerk maar is [appellant] daarvoor niet komen opdagen – evenmin concrete feiten of omstandigheden aangevoerd. Daarmee resteert de vraag of [appellant] met de brieven van [persoon B] van 4 juli 2018 en 23 augustus 2018 (prod. 8 en 9 inl. dag.) en/of diens brief van 12 oktober 2018, houdende een omzettingsverklaring, tijdig aan zijn klachtplicht heeft voldaan en, zo ja, of en in hoeverre [appellant] voor de gestelde gebreken aanspraak op schadevergoeding kan maken.

6.4.3. Nu [appellant] zijn stelling, dat hij de camper onder voorbehoud heeft aanvaard, niet met concrete feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, niets heeft gesteld over de inhoud van het beweerde voorbehoud en evenmin voldoende concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd voor zijn stelling dat hij na de aflevering over een aantal gebreken heeft geklaagd, moet [appellant] op grond van het bepaalde in art. 7:758 lid 1 BW geacht worden het werk te hebben aanvaard. Op grond van het bepaalde in art. 7:758 lid 3 BW kan [appellant] , naar de kantonrechter terecht tot uitgangspunt heeft genomen, [XX] alleen nog aanspreken voor gebreken die hij niet bij of binnen redelijke termijn na de aflevering heeft kunnen ontdekken (verborgen gebreken). Voor een aanspreken van [XX] voor dergelijke gebreken is ingevolge art. 6:89 BW vereist dat [appellant] daarover binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij [XX] daarover heeft geklaagd. Bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd, moet acht worden geslagen op alle relevante omstandigheden van het geval. Het hof zal daarbij mede betrekken het door [appellant] niet betwiste feit dat [XX] niet bij het onderzoek van Autotech is betrokken, dat in de brieven van [persoon B] de gestelde gebreken niet concreet worden genoemd, dat het rapport van Autotech betreffende de gebreken pas bij de brief van [persoon B] van 12 oktober 2018 aan [XX] is toegezonden en dat [XX] de camper niet eerder dan 5 juli 2019 feitelijk heeft kunnen inspecteren.

6.5.1. Het niet aangebracht zijn van isolatie behoeft geen verdere bespreking, nu (i) uit de correspondentie tussen partijen (zie r.o. 6.1.1 onder h en i) blijkt dat het gebrek aan isolatie waarover [appellant] klaagt, geen onderdeel uitmaakte van de uiteindelijk overeengekomen werkzaamheden en (ii) het gestelde gebrek geen verborgen gebrek inhoudt.

6.5.2. Daarmee resteren de in het rapport Autotech genoemde ‘gebreken’:

te kleine gaskast;
losstaande koelkast;
niet hittebestendig keukenwerkblad en scheef gemonteerde glasafdekking spoelbak en kookplaat;
leeslampjes slecht en op de verkeerde plaats gemonteerd;
dak niet dicht door fout afgemonteerde antenne;
insectennet i.p.v. schuifdeur met horgaas;
verbindingsstrips dakbed krom en ondeugdelijk aangebracht;
lijmresten op vloerbedekking en bekleding door hele camper;
roldeuren van de kasten van inferieure kwaliteit (vervangen kunststof door aluminium);
veren van bed te slap;
draaiplateau voorstoelen verkeerd gemonteerd;
gebreken elektrische installatie, schade aan twee apparaten (dakventilator en omvormer);
geen roestwering aangebracht op plaatsen waarop in de carrosserie is geboord;

6.5.3. [appellant] heeft van geen van deze genoemde gebreken – waarvan gezien hun omschrijving voorshands aannemelijk moet worden geacht dat zij van meet af aan waarneembaar zijn geweest - gesteld dat en waarom hij deze niet kort na de aflevering heeft opgemerkt of kunnen opmerken. Evenmin heeft hij gesteld wanneer hij deze dan wel heeft waargenomen. [appellant] heeft aldus tegenover het verweer van [XX] dat over de gebreken niet tijdig is geklaagd, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat hij wel tijdig over die gebreken heeft geklaagd. Bij gebreke van door [appellant] te stellen doch niet gestelde relevante feiten en omstandigheden, is er evenmin grond om het beroep van [XX] op een niet tijdig klagen naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar te achten.

6.5.4. In grief II betwist [appellant] mede het oordeel van de kantonrechter dat [XX] door het niet tijdig klagen ‘in een relevant nadelige positie is komen te verkeren’. Die betwisting behoeft geen afzonderlijke bespreking. De mate waarin wel of niet sprake is geweest van een benadeling van bewijspositie is slechts een van de aspecten waaraan betekenis toekomt voor het antwoord op de vraag of sprake is geweest van een al dan niet tijdige klacht en een in rechte te honoreren beroep daarop van de wederpartij. Het gaat om alle relevante omstandigheden van het geval. Een mogelijk mindere mate waarin [XX] in haar bewijspositie is benadeeld, is als enige aspect, zonder verdere relevante feiten en omstandigheden, niet van doorslaggevende betekenis. Bovendien behelst grief II geen juiste weergave van het oordeel de kantonrechter. De kantonrechter overwoog dat [XX] onweersproken heeft gesteld dat zij door het tijdsverloop in haar bewijspositie was geschaad. Die vaststelling van de kantonrechter was juist. Ook in hoger beroep heeft [appellant] de desbetreffende stelling van [XX], niet (gemotiveerd) betwist. De door [XX] aan die stelling ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden, zijn door [appellant] niet betwist.

6.5.5. Een tijdige klacht strekt ertoe dat de aannemer het door hem afgeleverde werk direct kan beoordelen en een eventueel gebrek direct zelf kan herstellen. In dit geval heeft [appellant] niet alleen pas op 12 oktober 2018 aan [XX] concreet laten weten over welke gebreken hij klaagde. Hij heeft [XX] vervolgens pas op 4 juli 2019 (bijna 1,5 jaar na aflevering) in de gelegenheid gesteld om zijn klachten te onderzoeken. Bij zijn brief van 15 juli 2019 (prod. 15 cva) heeft de advocaat van [XX] aan de advocaat van [appellant] laten weten dat [XX] bij die inspectie heeft gemerkt dat er sinds de door haar uitgevoerde werkzaamheden veel aan de camper was veranderd. In de brief valt onder meer te lezen:
‘1. Het elektrische circuit in de camper is grondig gewijzigd sinds de oplevering; 2. Veel elektra is simpelweg met duct tape gemonteerd, hetgeen logischerwijs niet voldoet aan gangbare maatstaven voor het plaatsen van elektra. Hier heeft cliënt echter verder niets mee van doen gehad; 3. De keukentafel, keukenkast en het keukenblad zijn nu belegd met aluminium. Dit is zeer onprofessioneel aangebracht. Cliënt kon derhalve het keukenblok ook niet inspecteren. Om die reden is niet duidelijk geworden in hoeverre er schade aan het keukenblok is;’[appellant] heeft, zoals reeds overwogen, deze feiten en omstandigheden niet betwist.

6.5.6. Gezien het hiervoor overwogene, faalt grief II. [XX] beroept zich er terecht op dat [appellant] haar, bij gebreke van een tijdige klacht, niet meer voor een gebrek in haar werkzaamheden aansprakelijk kan houden.

Slotsom

6.6.1. Nu geen van de grieven doel heeft getroffen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. [appellant] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. De door [XX] gevorderde nakosten en wettelijke rente over de proceskosten zullen eveneens worden toegewezen. De proceskostenveroordeling zal op vordering van [XX] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Geen bewijslevering

6.6.2. [appellant] heeft in algemene bewoordingen bewijs aangeboden van al zijn stellingen. Het hof passeert dat aanbod als onvoldoende gespecificeerd. Door [appellant] zijn geen concrete feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Het aanbod stuit af op het door [appellant] onvoldoende voldaan zijn aan zijn stelplicht.

Geen prejudiciële vragen

6.6.3. Het hof gaat eveneens voorbij aan het betoog van [appellant] in het kader van grief I dat de kwalificatie van de overeenkomst noopt tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de EU omtrent de uitleg van de EU-richtlijn 99/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van consumentengoederen. Het gaat hier om een tot de lidstaten gerichte richtlijn die ten doel heeft binnen de lidstaten een gemeenschappelijk minimum niveau van consumentenbescherming te scheppen. Nederland heeft de regeling in haar wetgeving geïmplementeerd. De opname van art. 7:5 lid 4 BW is daarvan een uitvloeisel. Het gaat bij de vraag of in een geval van aanneming van werk al dan niet sprake is van een nog tot stand te brengen werk om de concrete omstandigheden van het geval. Uitleg van (rechtstreeks toepasselijk) Europees recht is niet aan de orde. Overigens valt niet in te zien welk belang [appellant] bij een andere uitleg van de overeenkomst heeft nu ingevolge art. 7:23 BW voor consumentenkoop evenzeer het vereiste van een tijdige klacht geldt.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 14 oktober 2021;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten en nakosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [XX] worden begroot op € 2.106,= aan verschotten en op € 1.774,50 aan salaris advocaat en op € 163,= aan nakosten, indien geen betekening plaatsvindt dan wel € 248,= indien betekening plaatsvindt;

bepaalt dat bij niet voldoening van de proceskosten binnen veertien dagen na de uitspraak van dit arrest over de proceskosten de wettelijke rente van art. 6:119 BW verschuldigd is vanaf de vijftiende dag na deze uitspraak;

verklaart dit arrest ten aanzien van de beslissing over de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar R.A. van der Pol en D.E. Valle Robles-Roomer is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 april 2023.

griffier rolraadsheer