ECLI:NL:GHSHE:2023:1164

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 13 april 2023

Zaaknummer : 200.320.253/01

Zaaknummer eerste aanleg : C/03/308115 / HA RK 22-212

in de zaak in hoger beroep van:

[B.V.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal hoger beroep,

verweerster in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. L.P. Kruidenier te Utrecht,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal hoger beroep,

appellant in incidenteel hoger beroep,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. J.A. Houben-Timmermans te Heerlen.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 22 november 2022.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 16 december 2022;
het verweerschrift inclusief incidenteel en voorwaardelijk incidenteel hoger beroep, tevens houdende vermeerdering van verzoek, met producties, ingekomen ter griffie op 30 januari 2023;
het verweerschrift in incidenteel en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep met producties, ingekomen ter griffie op 9 februari 2023;
een brief van [de werknemer] met producties, ingekomen ter griffie op 17 februari 2023;
een brief van [de werkgever] met producties, ingekomen ter griffie op 20 februari 2023;

-de op 2 maart 2023 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

-de heer [CEO] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. L.P. Kruidenier
;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. J.A. Houben-Timmermans
.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

In het principaal en (voorwaardelijk) incidenteel hoger beroep

3.1.

De feiten

In deze zaak staan de volgende feiten vast.

De [de werkgever] Groep houdt zich bezig met het aanmeten en produceren van gespecialiseerd orthopedisch maatschoeisel. [de werkgever] staat aan het hoofd van de groep.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1959, was van 19 september 2016 tot 4 april 2017 via een recruitmentbureau werkzaam bij [de werkgever] in de functie van financieel directeur (ad interim). Met ingang van laatstgenoemde datum vervult [de werknemer] bij [de werkgever] de functie van financieel directeur (CFO) in dienst van [de werkgever] . Hij is met ingang van 6 juni 2018 benoemd tot statutair bestuurder van deze vennootschap.

De heer [CEO] (hierna: [CEO] ) is CEO en tevens statutair bestuurder van [de werkgever] .

Op 9 februari 2022 heeft [de werknemer] een beoordelingsgesprek gehad met [CEO] . Aan [de werknemer] is te kennen gegeven dat [de werkgever] niet meer verder wil met hem.

Op 4 maart 2022 heeft een vervolggesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [CEO] , waarbij [de werknemer] heeft laten weten niet te willen vertrekken. [de werkgever] heeft haar standpunt hierover niet veranderd. Na dit gesprek heeft [de werknemer] zich op dezelfde dag ziek gemeld.

Blijkens de oproep voor de algemene vergadering van aandeelhouders (ava) met als agendapunt het ontslag van [de werknemer] als bestuurder staat ter toelichting daarop vermeld:
“Er is sprake van een ernstige en onherstelbare vertrouwensbreuk in u als bestuurder van de Vennootschap. Er bestaat door uw negatieve en starre houding onvoldoende vertrouwen dat u de juiste CFO voor de Vennootschap bent.”

Bij besluit van de ava (hierna: het ontslagbesluit) van [de werkgever] van 12 juli 2022 is [de werknemer] met onmiddellijke ingang ontslagen als statutair bestuurder van [de werkgever] . In de notulen van de vergadering staat als reden voor het ontslag vermeld:
“de aandeelhouders van de Vennootschap wensen om de in de oproepingsbrief vermelde redenen te besluiten tot ontslag van de heer [de werknemer] als statutair bestuurder van de Vennootschap”.

3.2.

De procedure in eerste aanleg

[de werkgever] heeft verzocht de arbeidsovereenkomst tussen partijen op de kortst mogelijke termijn te ontbinden op grond van artikel 7:669 lid 1 en lid 3, primair sub h, subsidiair sub g, meer subsidiair sub d en nog meer subsidiair sub i BW.

[de werkgever] heeft onder meer gesteld dat vanwege de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] en het daarmee verband houdende opzegverbod het ontslagbesluit niet tevens heeft geleid tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.

[de werknemer] heeft zich hiertegen verweerd en verzocht:

-
primair:

[de werkgever] niet-ontvankelijk te verklaren, althans de verzochte ontbinding af te wijzen;

-
subsidiair, indien het ontbindingsverzoek wordt toegewezen:

voor recht te verklaren dat [de werkgever] geen beroep kan doen op het non-concurrentiebeding;

bij het bepalen van de einddatum rekening te houden met de opzegtermijn van zes maanden, gerekend vanaf de datum van de ontbindingsbeschikking;

[de werkgever] te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en

[de werkgever] te veroordelen tot betaling van de cumulatievergoeding van de helft van de transitievergoeding;

4. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 420.000,- bruto;

5. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van de bonus over 2021 van € 7.588,- bruto;

6. [de werkgever] te veroordelen tot het opmaken van een correcte eindafrekening waarbij 264,39 verlofdagen, vermeerderd met het vanaf oktober 2022 tot de einddatum opgebouwde verlof, worden uitgekeerd;

7. voor wat betreft de verzoeken onder 3. tot en met 6. vermeerderd met de wettelijke rente;

8. [de werkgever] te veroordelen om van alle netto betalingen een deugdelijke salarisspecificatie aan [de werknemer] ter beschikking te stellen.

De rechtbank heeft het verweer van [de werknemer] dat hij geen statutair bestuurder is, zodat de rechtbank onbevoegd is om van het verzoek van [de werkgever] kennis te nemen, verworpen en zich bevoegd geacht om over het ontbindingsverzoek te oordelen.

De rechtbank heeft verder het verweer van [de werknemer] dat het ontslagbesluit nietig/vernietigbaar is, verworpen en geoordeeld dat uit de arresten van de Hoge Raad van 15 april 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AS2030 (Unidek) en ECLI:NL:HR:2005:AS2713 (Bartelink/Ciris) alleen volgt dat de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] ertoe heeft geleid dat het vennootschapsrechtelijke ontslag geen einde heeft gemaakt aan zijn arbeidsovereenkomst. Het vennootschapsrechtelijke besluit wordt door de ziekte van [de werknemer] niet aangetast.

Ook heeft de rechtbank geoordeeld dat niet is gebleken dat het ontbindingsverzoek verband houdt met de arbeidsongeschiktheid als gevolg van ziekte van [de werknemer] .

De rechtbank heeft verder geoordeeld dat geen sprake is van een voldragen h-, g- en d-grond. Wel is sprake van een voldragen i-grond. [de werknemer] heeft recht op een cumulatievergoeding van 50% van de transitievergoeding. Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] , zodat [de werknemer] recht heeft op een billijke vergoeding, die de rechtbank heeft bepaald op € 180.000,-. Herplaatsing acht de rechtbank niet aan de orde. Op de ontbindingsdatum wordt de proceduretijd niet in mindering gebracht.

Het verzoek met betrekking tot het concurrentiebeding heeft de rechtbank wegens gebrek aan belang afgewezen. De bonus over 2021 wees de rechtbank toe. De rechtbank heeft het verzoek om loonspecificaties te verstrekken toegewezen.

De rechtbank heeft als volgt, samengevat, beslist, in het geval [de werkgever] geen gebruik maakt van de intrekkingsbevoegdheid:

- ontbinding van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2023;

- betaling door [de werkgever] aan [de werknemer] van:

a. een transitievergoeding van € 28.417,76 bruto;

b. een cumulatievergoeding van € 14.208,88 bruto;

c. een billijke vergoeding van € 180.000,- bruto;

d. de bonus over 2021 van € 7.588,- bruto,

vermeerderd met de wettelijke rente over a., b, en c. vanaf een maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en vermeerderd met de wettelijke rente over d. vanaf 22 november 2022;

- het opmaken door [de werkgever] van een eindafrekening binnen 30 dagen na de ontbinding, rekening houdend met 264,39 aan opgebouwde verlofuren, vermeerderd met het verlof vanaf oktober 2022, en uitkering van het netto-equivalent daarvan;

- verstrekking door [de werkgever] aan [de werknemer] van deugdelijke loonspecificaties;

- veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten;

- uitvoerbaarverklaring bij voorraad van de veroordelingen;

- afwijzing van het meer of anders verzochte (waaronder de verzochte wettelijke rente over het verlofsaldo).

[de werkgever] heeft geen gebruik gemaakt van de intrekkingsbevoegdheid.

3.3.

De grieven, de verzoeken in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel en de

omvang van het appel

[de werkgever] heeft in principaal appel 7 grieven aangevoerd.

Zij heeft verzocht de beschikking waarvan beroep, voor zover niet bestreden, te vernietigen en:

de arbeidsovereenkomst, voor zover rechtens mogelijk, te ontbinden per 1 maart 2023, althans op de kortst mogelijke datum nadien;
[de werknemer] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

[de werknemer] heeft twee grieven in onvoorwaardelijk incidenteel appel aangevoerd en één grief in voorwaardelijk incidenteel appel voor het geval het hof van oordeel is dat [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. [de werknemer] heeft verzocht:

in principaal appel:

- niet-ontvankelijkverklaring van [de werkgever] in, althans afwijzing van haar verzoeken;

in onvoorwaardelijk incidenteel appel:

bekrachtiging van de beschikking waarvan beroep met uitzondering van hoogte van de billijke vergoeding en deze vast te stellen op € 450.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf één maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd;
in het geval dat grief 2 van [de werkgever] slaagt en [de werkgever] niet ernstig verwijtbaar heeft gehandeld, te oordelen dat de rechtbank ten onrechte de ontbinding heeft uitgesproken en, met instandhouding van die ontbinding [de werkgever] te veroordelen om binnen één maand na het eindigen van het dienstverband aan [de werknemer] een billijke vergoeding te betaling van € 395.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf één maand na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd en voor het overige de beschikking waarvan beroep in stand te laten;

in principaal en (voorwaardelijk) incidenteel appel:

[de werkgever] te veroordelen in de kosten van het hoger beroep en de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

In het hoger beroep zijn, gelet op het ontbreken van grieven daarover, de volgende oordelen en beslissingen van de rechtbank niet betrokken:

de bevoegdheid van de rechtbank;
het zijn van [de werknemer] van statutair bestuurder;
het niet blijken van verband tussen het ontbindingsverzoek en de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] wegens ziekte;
het einde van de arbeidsovereenkomst op zich (de datum is wel in geschil);
het niet hebben van belang van [de werknemer] bij een verklaring voor recht dat [de werkgever] geen beroep kan doen op het non-concurrentiebeding in de arbeidsovereenkomst;
de uitbetaling van het verlofsaldo van 264,39 verlofuren en de sedert 22 oktober 2022 opgebouwde verlofuren zonder wettelijke rente;
toekenning aan [de werknemer] van de transitievergoeding op zich (de hoogte daarvan is wel in geschil);
verstrekking door [de werkgever] van loonspecificaties.

3.4.

Het ontbindingsverzoek

Beide partijen gaan in hoger beroep uit van het einde van de arbeidsovereenkomst. Zij zijn het onder andere niet eens over de vraag of de ontbinding terecht door de rechtbank is uitgesproken en evenmin over de gronden voor de ontbinding.

Het hof stelt voorop dat uit de hiervoor genoemde ‘15-april arresten’ voortvloeit dat het rechtspersoonsrechtelijk ontslag tevens een beëindiging van de arbeidsovereenkomst meebrengt, tenzij een wettelijk ontslagverbod aan die beëindiging in de weg staat of partijen anders zijn overeengekomen. In het onderhavige geval stond het opzegverbod wegens ziekte aan de gelijktijdige beëindiging van de arbeidsovereenkomst in de weg.

Er moet een redelijke grond zijn voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst (artikel 7:669 BW).

Een veroordeling tot herstel van de arbeidsovereenkomst tussen de vennootschap en de bestuurder kan niet door de rechter worden uitgesproken (artikel 2:244 lid 3 BW).

3.4.1.

De gronden

Het hof is van oordeel dat er geen redelijke grond als bedoeld in artikel 7:669 BW is voor het beëindigen van de arbeidsovereenkomst van [de werknemer] , zodat de rechtbank niet juist heeft beslist.

Daarvoor is het volgende van belang.

Voor wat betreft het beroep van [de werkgever] op de
h-grond(andere omstandigheden) is geen sprake van een inhoudsloze arbeidsovereenkomst (‘lege huls’) met het ontslag van [de werknemer] als bestuurder zoals [de werkgever] heeft gesteld. [de werknemer] heeft immers voordat hij bestuurder werd gefunctioneerd als CFO. Volgens [de werkgever] heeft [de werknemer] als statutair bestuurder volstrekt autonoom gehandeld, maar dat is door [de werknemer] betwist. Hij heeft gesteld steeds alles in overleg en in opdracht van [CEO] te hebben gedaan. De stelling van [de werkgever] is dus niet komen vast te staan. Dat [de werknemer] in de loop van de jaren een 18-tal overeenkomsten als statutair bestuurder heeft getekend is daarom niet van doorslaggevende betekenis.

[de werkgever] erkent feitelijk ook dat geen sprake is van een ‘lege huls’ door te stellen dat de kerntaken van [de werknemer] destijds zijn
uitgebreidmet statutaire bestuurstaken
.Dat deze beide taken één geheel vormen en onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn, zoals [de werkgever] ook heeft gesteld, en dat [de werknemer] zijn functie feitelijk niet kon uitoefenen zonder statutaire bevoegdheden, heeft [de werkgever] , gelet op het voorgaande, onvoldoende onderbouwd. Dat sprake zou zijn van een inhoudelijk aanmerkelijke verzwaring en wijziging van de functie is evenmin duidelijk geworden. En voor zover dat al het geval zou zijn ( [de werkgever] noemt de uitbreiding van de productiecapaciteit in Portugal en de oprichting van een handelskantoor in Duitsland) is niet duidelijk of dat samenhangt met het statutair bestuurderschap. Vast staat wel dat de functieomschrijving na de benoeming van [de werknemer] tot statutair bestuurder niet is gewijzigd en de arbeidsvoorwaarden evenmin.

[de werkgever] heeft nog gesteld dat in het kader van schikkingsonderhandelingen is onderzocht of [de werknemer] nog enige tijd aan de onderneming verbonden zou kunnen blijven in een sterk uitgeholde functie. Dat dat laatste het geval zou zijn is niet gebleken en door [de werknemer] betwist. Volgens hem was het aanbod dat hij nog een jaar door zou werken als CFO. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat het niet voor de hand ligt dat het zou gaan om een (geheel) andere functie.

[de werkgever] heeft in het kader van de
h-grondverder aangevoerd dat sprake was van een vertrouwensbreuk. [de werknemer] was volgens [de werkgever] ‘knorrig’ en ‘kort door de bocht’. Door deze leiderschapsstijl heeft hij het gezag en draagvlak als bestuurder en leidinggevende verloren
.Daarnaast is volgens [de werkgever] sprake van een andere visie van [de werknemer] op het te voeren beleid, althans de uitvoering daarvan. [de werknemer] bemoeide zich volgens [de werkgever] met (de uitvoering van) zaken waar hij niets mee van doen had.

Ook dat heeft [de werknemer] betwist.

[de werkgever] heeft erop gewezen, dat de positie van een statutair bestuurder een andere is dan die van een ‘gewone’ directeur/werknemer. Daardoor zouden er volgens haar minder zware eisen gesteld hoeven te worden aan de toets van de redelijke ontslaggrond, welke toets marginaal mag zijn.

Het hof is met [de werkgever] van oordeel dat een statutair bestuurder een andere status heeft dan een ‘gewone’ werknemer en dat [de werknemer] zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. Van een statutair bestuurder mag in het algemeen verwacht worden dat hij zijn functioneren/zijn gedrag kan aanpassen als dat vereist wordt. Het is als bestuurder immers niet mogelijk om te besturen indien hij niet het vertrouwen heeft van de ava en zijn medebestuurder. Echter, de statutair bestuurder, [de werknemer] , diende wel met het gebrek aan vertrouwen en zijn ongewenste leiderschapsstijl geconfronteerd te worden, zodat hij er iets aan kon doen. Met andere woorden: hij moest wel weten dat het nodig was dat hij zich zou verbeteren (en een verbeterkans hebben). Anders is geen sprake van een redelijke grond. [de werknemer] is onverhoeds, zonder vooraankondiging, overvallen met de oproep voor de ava met daarop het voorgenomen ontslagbesluit zoals onder de feiten is vermeld. [de werkgever] heeft niet aangevoerd dat de stijl of wijze van besturen door [de werknemer] onderwerp was van kritiek in eerdere ava’s. [de werkgever] heeft gesteld dat het [de werknemer] wel duidelijk was dat hij zich in dit opzicht moest verbeteren en heeft gewezen op de diverse functioneringsgespreksverslagen. Daarin is weliswaar kritiek te lezen op met name zijn wijze van communiceren en het zich ten onrechte bemoeien met zaken, bijvoorbeeld: ‘
heeft neiging zaken op te pakken die feitelijk onder andermans verantwoordelijkheid vallen.’en
‘Onafhankelijkheid: goed, maar wijze waarop werkt soms disfunctioneel (...) Stuit dan op weerstand van rest van team’ (uit het verslag over 2017) en ‘
Positieve inbreng. Dit is een aandachtsgebied voor [de werknemer] . Hij kan knorrig overkomen en soms kort door de bocht naar anderen reageren. Hoewel inhoudelijk vaak terecht gaat niemand daar harder van lopen. Integendeel.’(uit het verslag over 2019). En: ‘
Communicatie: (…) Interne klanten (met name diverse MT-leden) voelen zich regelmatig niet serieus genomen door [de werknemer] c.q. krijgen het gevoel dat [de werknemer] praktische problemen/uitdagingen niet begrijpt of niet wil begrijpen. Dat hierbij belangen van Finance/IT boven belang van de ‘core business’ van het bedrijf worden gesteld. Dit heeft een negatief effect op het draagvlak van [de werknemer] binnen [de werkgever] en leidt ook regelmatig tot verwarring over het beleid van de ondernemingen.’(uit het verslag over 2020). In het verslag over 2018 staat dergelijke kritiek niet. De kritiek betrof echter steeds slechts één onderdeel van veel beoordelingscriteria, en onder ‘
algemeen beeld’ staat ‘
uitstekend’ (verslag over 2018), ‘
bovengemiddeld/excellent’(verslag over 2019) en ‘
op norm’ (verslag over 2020). Daarmee heeft [de werkgever] telkens een dubbele boodschap aan [de werknemer] afgegeven: er is kritiek, maar de algemene beoordeling is, op zijn minst, op norm, en [de werknemer] is dus niet kenbaar gemaakt dat er kennelijk zo zwaar getild werd aan de kritiek dat zijn baan op de tocht stond. Dat het zijn van statutair bestuurder meebrengt dat [de werknemer] dat zelf maar had moeten begrijpen en dat had kunnen zien aan de - volgens [de werkgever] - afnemende totaalbeoordelingen gaat te ver. [de werknemer] had eenduidige en duidelijke signalen moeten krijgen dat dit voor [de werkgever] zo’n belangrijk onderdeel van alle beoordelingscriteria en van het totale functioneren was, dat het uitblijven van een verbetering zou leiden tot ontslag. [de werkgever] heeft nog wel gerept van gesprekken met [de werknemer] om tot een verbetering van zijn gedrag en handelwijze te komen, maar dat is door [de werknemer] betwist en de inhoud van die gesprekken is niet duidelijk gemaakt of overgelegd, zodat het hof daaraan voorbijgaat. In de e-mails waar [de werkgever] op doelt wordt [de werknemer] niet (duidelijk) op zijn negatieve houding en gedrag aangesproken, in die zin dat het [de werknemer] helder was dat hij eraan moest werken om moeilijkheden te voorkomen (prod. 8 tot en met 12 inl. verzoekschrift; prod. 9 dateert van na het ontslagbesluit van de ava en is daarom niet relevant).

Daarom gaat de
h-grondniet op.

[de werkgever] heeft zich verder beroepen op de
g-grond(verstoorde arbeidsverhouding) en de
d-grond(disfunctioneren). Feitelijk legt [de werkgever] aan die gronden hetzelfde ten grondslag als bij de h-grond, te weten de vertrouwensbreuk. Ook daar gaat het om de communicatiestijl van [de werknemer] en het verschil in visie (het zich bemoeien met zaken waar hij niet mee van doen had).

Voor deze gronden geldt al wat hiervoor met betrekking tot de gestelde vertrouwensbreuk is overwogen ten aanzien van de h-grond. Ook hier is de conclusie: [de werknemer] had duidelijk moeten worden gemaakt dat dit onderdeel van zijn functioneren, bij uitblijven van verbetering, zou gaan leiden tot zijn ontslag. De stelling van [de werkgever] dat [de werknemer] heeft erkend dat sprake is van een voldragen g-grond berust op een onjuiste lezing. [de werknemer] zag nog mogelijkheden om zonder bestuurstaken de functie uit te voeren.

Ook de
g-gronden de
d-grondgaan niet op. Voor alle gronden geldt dat sprake moet zijn van een ‘redelijke’ grond. Het hof is van oordeel dat om de hiervoor genoemde reden daarvan geen sprake is. Daarmee valt ook het doek voor de
i-grond.

3.4.2.

De gevolgen van het voorgaande

Het voorgaande betekent dat de beschikking waarvan beroep niet in stand kan blijven. [de werknemer] heeft recht op een billijke vergoeding. Beide partijen gaan er vanuit dat daarop recht bestaat, omdat de rechtbank de ontbinding onterecht heeft uitgesproken (artikel 7:683 lid 3 BW), maar herstel niet mogelijk is.

Een cumulatievergoeding is niet aan de orde.

Wel de transitievergoeding, zie hierna.

Ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] is ook niet aan de orde. Van causaal verband tussen het einde van de arbeidsovereenkomst en de - vermeende - schending van de re-integratieverplichtingen door [de werkgever] is geen sprake.

Ad a.
Datum einde arbeidsovereenkomst

Artikel 7:671b lid 9 sub a BW (niet in mindering brengen proceduretijd in geval van ernstig verwijtbaar handelen van de werkgever) is niet aan de orde. Het hof beschouwt daarom de datum van
1 juni 2023als
einddatumvan de arbeidsovereenkomst. Overigens is het hof van oordeel dat een verkeerde ontbindingsdatum die (zoals in deze situatie) nog kán worden gewijzigd omdat de ontbinding in de toekomst ligt, niet betekent dat deze móet worden gewijzigd. Het hof ziet daarvoor geen aanleiding, omdat dit zal worden verdisconteerd in de hoogte van de billijke vergoeding.

De billijke vergoeding

Bij het bepalen van een billijke vergoeding zijn alle omstandigheden van het geval relevant, waaronder de gevolgen voor de werknemer van het verlies van de arbeidsovereenkomst (“de waarde” die de arbeidsovereenkomst had voor de werknemer) en de gezichtspunten genoemd in ECLI:NL:HR:2017:1187 (New Hairstyle).

[de werknemer] heeft in hoger beroep een billijke vergoeding verzocht van € 395.000,- voor de situatie dat de ontbinding ten onrechte is uitgesproken. Dit bedrag is (afgerond) het brutoloon vanaf 1 juni 2023 tot zijn pensioendatum ( [geboortedatum] 2026).

De volgende omstandigheden worden meegenomen.

-Het hof is er niet van overtuigd dat het dienstverband tot de pensioengerechtigde leeftijd zou hebben voortgeduurd. Zou [de werkgever] eerst nog voldoende duidelijk hebben gewaarschuwd en zou [de werknemer] of [de werkgever] in het kader van verbetering (bijvoorbeeld) een coach en/of een buddy hebben ingezet, dan is het de vraag of dat voldoende resultaat zou hebben gehad. Verwezen zij ook naar wat de rechtbank daarover heeft overwogen in 4.26. Het hof gaat er echter vanuit dat het dienstverband nog anderhalf jaar na 1 juni 2023 zou hebben geduurd, omdat (bijvoorbeeld) een coachingstraject/buddybegeleiding de nodige tijd zou hebben genomen.

- [de werknemer] is nog arbeidsongeschikt. Het hof is er net als de rechtbank van overtuigd dat het einde van de arbeidsovereenkomst en het einde van deze procedure een gunstige invloed zal hebben op zijn herstel. [de werknemer] heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verklaard dat het volgens zijn behandelaar nog 4 tot 6 maanden duurt tot hij weer aan het werk kan. [de werknemer] wil graag aan het werk. Rekening wordt gehouden met herstel een half jaar na 1 juni 2023.

-Gelet op de leeftijd van [de werknemer] is zijn positie op de arbeidsmarkt niet gunstig. Mogelijk zal hij genoegen moeten nemen met een lager salaris. Ook hier verwijst het hof naar de overweging van de rechtbank (4.28).

- [de werknemer] is statutair directeur. Overwogen werd al dat een statutair directeur een bijzondere status heeft (zie hiervoor). Hij heeft doorgaans een hoger afbreukrisico dan een andere werknemer en is daarom, mede gezien de bijzondere verhouding tussen de vennootschap en haar bestuurder, blootgesteld aan een groter risico om ontslagen te worden. In het algemeen - en ook in dit geval - mag er echter vanuit worden gegaan dat hiermee reeds rekening is gehouden bij de vaststelling van de arbeidsvoorwaarden die relatief gunstig zijn, zoals een hogere beloning, bonussen en een opzegtermijn van zes maanden, althans dat de bestuurder zich van dit risico bewust is en daar zelf rekening mee houdt. Tot een hogere billijke vergoeding leidt genoemde status dus niet.

-Het hof houdt er geen rekening mee dat [de werknemer] thans een (zw- en/of ww-) uitkering ontvangt of gaat ontvangen, omdat het de kans reëel acht dat [de werknemer] , als hij wel nog anderhalf jaar in dienst was gebleven, hij na die periode in dezelfde positie had verkeerd als nu, te weten dat hij in een uitkeringssituatie terecht was gekomen en dan (pas) zijn uitkeringsrechten te gelde zou zijn gaan maken.

- [de werknemer] ontvangt drie maanden langer loon door de beslissing van de rechtbank met betrekking tot de ontbindingsdatum (zie hiervoor over datum einde arbeidsovereenkomst).

- [de werknemer] ontvangt een transitievergoeding van € 28.417,76 bruto.

-Het hof heeft geen reden om aan te nemen dan [de werkgever] niet in staat zou zijn tot betaling van de na te melden billijke vergoeding, ondanks het feit dat twee vennootschappen van de groep sinds kort in surséance van betaling zijn gegaan. Niet betwist is de stelling van [de werknemer] op de mondelinge behandeling dat de winstgevende internationale productietak van de groep niet is getroffen.

Rekening houdend met voorgaande omstandigheden komt het hof tot een billijke vergoeding van ongeveer anderhalf bruto-jaarsalaris. Het hof ziet geen aanleiding de transitievergoeding (gedeeltelijk) in mindering te brengen omdat deze ook na ontslag na een verbetertraject zou zijn toegekend. Dat leidt, alles afwegend, tot - afgerond - een billijke vergoeding van

€ 200.000,-.

Ad c.
De transitievergoeding

De rechtbank heeft de transitievergoeding juist berekend, met de juiste ingangsdatum van 19 september 2016, de datum waarop [de werknemer] via een recruitmentbureau werkzaam is geworden bij [de werkgever] als CFO ad interim. Er is sprake van opvolgend werkgeverschap; [de werknemer] verrichtte nadat hij op 4 april 2017 bij [de werkgever] in dienst is getreden als CFO volgens hem hetzelfde werk als daarvoor. Dat daarvan geen sprake zou zijn heeft [de werkgever] ter gelegenheid van de mondelinge behandeling wel gesteld, maar in het geheel niet onderbouwd. Bovendien hoeft het voor de toepassing van art. 7:673 lid 4 sub b niet te gaan om exact hetzelfde werk. Bij de transitievergoeding dienen de bonussen over 2020 tot en met 2022 te worden betrokken. Omdat [de werknemer] over 2020 en 2022 geen aanspraak had op een bonus geldt voor de berekening van de transitievergoeding de bonus van 2021, gemiddeld/verdeeld over drie jaren. Dat [de werknemer] recht heeft op de bonus over 2021 volgt uit 3.5. hierna. De transitievergoeding bedraagt aldus

€ 28.417,76 bruto.

3.5.

De bonus over 2021

De rechtbank heeft geoordeeld dat de bonus 2021 van € 7.588,- aan [de werknemer] moet worden uitbetaald omdat [de werkgever] niet heeft weersproken dat [CEO] tijdens het gesprek op

9 februari 2022 heeft aangegeven dat [de werknemer] deze bonus heeft behaald en ook niet heeft toegelicht waarom [de werknemer] geen recht heeft op de bonus.

[de werkgever] betwist in hoger beroep dat [CEO] tijdens bedoeld gesprek te kennen zou gegeven dat [de werknemer] zijn persoonlijke bonus over 2021 zou hebben behaald. [CEO] heeft tijdens dat gesprek in het geheel niet over de bonus gesproken.

De bonus bedroeg maximaal 20% van het bruto jaarsalaris inclusief vakantietoeslag en was voor 75% afhankelijk van het bedrijfsresultaat en voor 25% van de individuele prestatie. Niet betwist is volgens [de werkgever] dat het bedrijfsresultaat ontoereikend was. [de werknemer] heeft niet voldaan aan zijn persoonlijke targets (a. Implementatie BC bij CYS-bedrijven per 1 juli 2021: was pas per medio 2022 gerealiseerd, b. Verbeteren rapportages; daaraan heeft [de werknemer] geen noemenswaardige bijdrage geleverd en c. Uitwerking toekomstige opbouw IT organisatie: er is slechts een analyse gemaakt door een extern bureau en een vacature geplaatst). [de werknemer] heeft dus geen aanspraak op de bonus aldus [de werkgever] .

[de werknemer] heeft herhaald dat de bonus hem is toegezegd en gemotiveerd gesteld dat hij zijn persoonlijke targets wel heeft behaald. Ad a.: BC is in Q3 van 2021 live gegaan in Nederland, Portugal en Duitsland. Zonder implementatie van het deel van [de werknemer] (financiën c.a.) voor 1 juli 2021 zou dat niet mogelijk geweest zijn. Ad b.: Onder leiding van [de werknemer] zijn in 2021 onder andere nieuwe rapportages gecreëerd, zoals liquiditeitsplanningen, cashflowplanning, analysemodellen en een budget-scenariomodel. Ad c.: [de werknemer] heeft samen met een extern bureau twee onderzoeken gedaan, waarvan de conclusies aan het management zijn gepresenteerd en waarover besluiten zijn genomen.

[de werkgever] heeft daar bij de mondelinge behandeling in hoger beroep niet (voldoende) tegenin gebracht. Voor wat betreft het beroep van [de werkgever] op haar discretionaire bevoegdheid om al dan niet een bonus toe te kennen verwijst het hof naar overweging 4.34 van de rechtbank, welke overweging het hof overneemt.

De conclusie is dat rechtbank het verzoek betreffende de bonus over 2021 daarom terecht heeft toegewezen.

3.6.

De proceskosten

Uit het voorgaande volgt dat de grieven in principaal appel grotendeels falen dan wel geen bespreking behoeven en dat de grieven in het incidenteel appel gedeeltelijk slagen dan wel geen bespreking behoeven. [de werkgever] dient als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principaal en incidenteel appel veroordeeld te worden. De proceskostenveroordeling in eerste aanleg blijft in stand.

3.7.

Conclusie

Het hof passeert het bewijsaanbod van [de werkgever] in hoger beroep, dat te algemeen is.

De bestreden beschikking wordt, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, bekrachtigd met betrekking tot het einde van de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 juni 2023 en de veroordelingen met betrekkingen tot de transitievergoeding van € 28.417,76 bruto, de bonus over 2021 van € 7.588,- en de veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten in eerste aanleg. De bestreden beschikking wordt, voor zover aan het hof voorgelegd, vernietigd met betrekking tot de hoogte van de billijke vergoeding en de cumulatievergoeding. De billijke vergoeding wordt, opnieuw rechtdoende, bepaald op

€ 200.000,- en de cumulatievergoeding wordt alsnog afgewezen.

[de werkgever] wordt veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep in principaal en incidenteel appel. Deze worden aan de zijde van [de werknemer] bepaald op € 343,- aan griffierecht en op € 6.962,- aan salaris in principaal appel en op € 1.740,50 aan salaris in incidenteel appel, samen € 8.702,50. In de veroordeling in het dictum zijn de nakosten begrepen. De ingangsdatum van de wettelijke rente is telkens (met uitzondering van de wettelijke rente over de bonus 2021) één maand na de datum van het einde van de arbeidsovereenkomst d.d. 1 juni 2023, dus 1 juli 2023.

4.De beslissing

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigtde bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor wat betreft

het einde van de arbeidsovereenkomst tussen partijen op 1 juni 2023;
de veroordeling tot betaling door [de werkgever] aan [de werknemer] van de transitievergoeding van

€ 28.417,76 bruto, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2023 tot de dag van volledige betaling;

de veroordeling tot betaling door [de werkgever] aan [de werknemer] van € 7.588,- bruto ter zake van de bonus over het jaar 2021, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 22 november 2022 tot de dag van volledige betaling;
de veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten van [de werknemer] , begroot op € 1.126,-;
de uitvoerbaar verklaring bij voorraad met betrekking tot het voorgaande (voor zover van toepassing);

vernietigtde bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor wat betreft de cumulatievergoeding en de hoogte van de billijke vergoeding,

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

- veroordeelt [de werkgever] , uitvoerbaar bij voorraad, tot betaling aan [de werknemer] binnen één maand na 1 juni 2023 van € 200.000,- bruto ter zake van een billijke vergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2023 tot de dag van volledige betaling;

- wijst het verzoek van [de werknemer] met betrekking tot de cumulatievergoeding alsnog af;

veroordeelt [de werkgever] , uitvoerbaar bij voorraad, in de proceskosten van het principaal en het incidenteel appel, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 343,- aan griffierecht en op € 8.702,50 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze kosten op 1 juli 2023 moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf 1 juli 2023 tot aan de dag der voldoening;

wijst het meer of anders in principaal en incidenteel appel verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. C.E.L.M. Smeenk-van der Weijden, M. van Ham en C.H. Bangma en is in het openbaar uitgesproken op 13 april 2023 en ondertekend door de oudste raadsheer.