ECLI:NL:GHSHE:2022:765

• Datum uitspraak: 10 maart 2022
• Publicatiedatum: 10 maart 2022
• Zaaknummer: 200.296.974_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht
• Uitkomst: Afwijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: A.L. Bervoets; M.G.W.M. Stienissen; D.J.B. de Wolff
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 4 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Geen ontbinding arbeidsovereenkomst wegens niet-nakoming re-integratie en verstoorde arbeidsrelatie WSW-werknemer

De zaak betreft een hoger beroep van WSW tegen de afwijzing door de kantonrechter van het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een werknemer op grond van de e-grond (niet-nakoming re-integratieverplichtingen) en de g-grond (verstoorde arbeidsrelatie).

De werknemer is sinds 2011 in dienst met een Wsw-indicatie en heeft diverse functies vervuld, waaronder detacheringen bij externe bedrijven. Er ontstond een conflict over passende werkzaamheden, waarbij de werknemer zich verzette tegen het uitvoeren van assemblagewerkzaamheden die onder zijn opleidingsniveau lagen. WSW schortte daarop de loonbetaling op. Diverse medische en arbeidsdeskundige adviezen stelden dat het werk niet passend was en adviseerden passende functies te zoeken.

Het hof oordeelt dat WSW onvoldoende heeft aangetoond dat de werknemer zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen, mede omdat het interne assemblagewerk niet als passende arbeid kan worden beschouwd en WSW onvoldoende perspectief bood op passende functies. Ook is onvoldoende onderbouwd dat de arbeidsrelatie zodanig is verstoord dat ontbinding gerechtvaardigd is. Het hof bekrachtigt daarom het vonnis van de kantonrechter en veroordeelt WSW in de proceskosten.

Uitkomst: Het hof wijst het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst af en bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 10 maart 2022

Zaaknummer : 200.296.974/01

Zaaknummer eerste aanleg : 8952372 \ AZ VERZ 20-209

in de zaak in hoger beroep van:

Gemeenschappelijke Regeling [WSW] WSW ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als WSW,

advocaat: mr. G.P.F. van Duren te Maastricht,

tegen

[de werknemer] ,

wonende te [woonplaats] ,

verweerder,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. R.M.J. Schoonbrood te Sittard.

1. Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 28 april 2021.

2. Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

• het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en producties F tot en met L, ingekomen ter griffie op 9 juli 2021;
• het verweerschrift met producties 1 tot en met 4, ingekomen ter griffie op 20 augustus 2021;
• een brief van WSW met producties M tot en met Z, ingekomen ter griffie op 16 november 2021;

- de op 25 november 2021 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- de heer [betrokkene 1] namens WSW, bijgestaan door mr. L.H. Janssen;

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. R.M.J. Schoonbrood;

• de ter zitting door Janssen voorgedragen pleitnotitie;
• de berichten van [de werknemer] van 8 februari 2022 en van WSW van 16 februari 2022 dat de mediation is stopgezet met het verzoek om uitspraak te doen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3. De beoordeling

3.1.

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of de arbeidsovereenkomst dient te worden ontbonden omdat [de werknemer] zijn re-integratieverplichtingen niet is nagekomen (e-grond) en/of omdat de arbeidsrelatie tussen partijen is verstoord (g-grond). Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is en zal dat hierna toelichten.

3.2.

In overweging 2.1 tot en met 2.9 heeft de kantonrechter vastgesteld, van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Deze feiten vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze relevante feiten.

3.2.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1965, is op 1 februari 2011 op grond van een Wsw-indicatie (een indicatie op grond van de Wet sociale werkvoorziening) bij [rechtsvoorganger] (de rechtsvoorganger van WSW en hierna ook te noemen WSW) in dienst getreden. De indicatie bestaat uit begeleid werken, hetgeen inhoudt dat [de werknemer] met deze indicatie begeleid kan worden bij een regulier bedrijf. [de werknemer] is opgeleid als MTS-er elektrotechniek.

Wanneer [de werknemer] door WSW werd gedetacheerd bij een bedrijf, sloten partijen daarvoor een aanvullende arbeidsovereenkomst.

3.2.2.

[de werknemer] was gedurende circa vijf jaar (tot eind 2015) vanuit WSW gedetacheerd bij het bedrijf [bedrijf 1] als medewerker research & development (R&D). WSW heeft [de werknemer] gedurende deze periode ingeschaald in schaal O, een ontwikkelschaal. Na afloop van deze periode heeft WSW [de werknemer] met terugwerkende voor vier jaar ingeschaald als medewerker R&D in schaal D1.

Daarna heeft [de werknemer] vijf maanden, in afwachting van een nieuwe detacheringsplek, intern bij WSW gewerkt als eerste medewerker assemblage. Vervolgens was hij een jaar en drie maanden gedetacheerd bij [bedrijf 2] in de functie van medewerker Warehouse.

3.2.3.

Eind 2017 zou [de werknemer] via WSW worden gedetacheerd bij [bedrijf 3] in Limburg als servicemonteur warmtetoestellen. Vanwege een medische ingreep in november 2017 hebben partijen afgesproken dat [de werknemer] na zijn ingreep eerst werkzaamheden zou uitvoeren als monteur servicewerkplaats op de werkplaats van [bedrijf 3] en pas later voor [bedrijf 3] zou gaan werken als servicemonteur. WSW heeft aan [de werknemer] een aanvullende arbeidsovereenkomst aangeboden met daarin de functie monteur servicewerkplaats.

Vervolgens is een discussie ontstaan tussen [de werknemer] en de heer [betrokkene 2] , die binnen WSW de contacten met [bedrijf 3] onderhield, over de in de aanvullende arbeidsovereenkomst op te nemen functie, waarbij [de werknemer] en de heer [betrokkene 2] hebben uitgesproken geen vertrouwen meer te hebben in elkaar. WSW heeft daarop besloten dat de plaatsing van [bedrijf 3] geen doorgang meer kon vinden omdat [de werknemer] in die situatie diende samen te werken met de heer [betrokkene 2] .

Daarop heeft [de werknemer] via zijn advocaat aan WSW gemeld alleen nog maar passend werk te zullen accepteren op MBO-3 niveau en is hij niet verschenen voor de oproep om assemblagewerkzaamheden uit te voeren op de interne werkplaats bij WSW. Vervolgens schortte WSW de loonbetaling op.

3.2.4.

Nadat [de werknemer] in een door hem aangespannen kortgedingprocedure onder meer had gevorderd hem in een passende functie tewerk te stellen op minimaal MBO-3 niveau en bij voorkeur als servicemonteur, hebben partijen op 18 juli 2018 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Daarin hebben partijen afgesproken dat WSW in overleg zal treden met [bedrijf 3] om [de werknemer] daar alsnog te detacheren en dat [de werknemer] in de tussentijd de werkzaamheden zal uitvoeren op de werkplaats intern bij WSW.

3.2.5.

[de werknemer] zou vervolgens alsnog per 1 oktober 2018 gedetacheerd worden bij [bedrijf 3] .

[de werknemer] heeft zich diverse malen ziek en weer beter gemeld, en na zijn ziekmelding van 7 november 2018 heeft [de werknemer] het werk niet meer volledig hervat. [de werknemer] mocht vanwege medische redenen geruime tijd beroepsmatig geen voertuigen meer besturen en kwam daardoor niet meer in aanmerking voor de functie servicemonteur bij [bedrijf 3] .

3.2.6.

In het verslag van de bedrijfsarts van 19 november 2018 staat onder meer dat er gezien de wisselende beperkingen nog geen re-integratiemogelijkheden zijn.

3.2.7.

In het verslag van de bedrijfsarts van 8 januari 2019 staat onder meer:

“ Bevindingen-beperkingen-mogelijkheden

(…) Minimaal de komende +/- ¾ jaar is dhr beperkt in het besturen van voertuigen zoals een auto. Daarnaast is dhr beperkt in werken op hoogtes/machines/in het verkeer/aan de waterkant en anderszins risicovolle werkomstandigheden. Daarnaast lijkt ter sprake te zijn van een arbeidsconflict.

(…)

Advies

Gezien het arbeidsconflict, is mijn voorstel onderling (werkgever-werknemer) proberen dit bespreekbaar te maken. (…)”

3.2.8.

In een brief van 29 januari 2019 heeft de heer [betrokkene 1] , P&O adviseur van WSW, [de werknemer] uitgenodigd voor een gesprek met mevrouw [betrokkene 3] , verzuimcoördinator arbodienst en de heer [betrokkene 1] . In reactie daarop heeft [de werknemer] in een brief van 30 januari 2019 onder meer gemeld:

“
Ik zal hier geen gehoor aan geven om samen met u in gesprek te gaan met de verzuim coördinator om de reden dat het gesprek wat wij samen (…) hebben gehad op 21 januari jongstleden niet goed is gegaan omdat u op zeer intimiderende wijze kenbaar hebt gemaakt dat u vindt dat ik arbeidsongeschikt ben en derhalve verplicht ben om werkzaamheden te verrichten, tevens gaf u aan dat het werk, ingeschaald in B2, voor mij passend is. Ik heb aangegeven het daarmee niet eens te zijn.

Omdat momenteel een gesprek waarbij u aanwezig bent voor mij zeer stressvol is en dat daarmee mijn herstel niet wordt bevorderd, zie ik om die reden ook af van het gesprek. Wel ben ik bereid om in gesprek te gaan met mevrouw [betrokkene 3] alleen (…)”

3.2.9.

In een brief van 1 februari 2019 van [betrokkene 1] van WSW aan [de werknemer] , waarin WSW hem opnieuw uitnodigt voor een gesprek met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] staat onder meer:

“(…) Door medische oorzaken zijn deze werkzaamheden bij [bedrijf 3] voor een geruime tijd niet meer geschikt. Dit betekent dat u herplaatst bent in de werkzaamheden als 1e medewerker assemblage. Deze werkzaamheden heeft u ook eerder verricht. Daarnaast heeft u garantieloon en wijzigt er niets in uw salaris.(…)”

3.2.10.

In een brief van 7 februari 2019 heeft WSW aan [de werknemer] gemeld dat het 3-gesprek is bedoeld om het conflict te bespreken en op uitdrukkelijk verzoek van de bedrijfsarts plaatsvindt. WSW kondigt in deze brief aan de loonbetaling te zullen opschorten wegens weigering om de re-integratieverplichtingen na te komen.

3.2.11.

In een brief van de bedrijfsarts van 19 februari 2019 staat onder meer:

“(…) De gezondheid van betrokkene heeft baat bij het vermijden van overmatige stress/spanningen. (…) Er is nog altijd sprake van een arbeidsconflict.

Prognose:

onder juiste omstandigheden is een terugkeer naar bedongen uren mogelijk. Raadzaam hierbij het conflict aan te passen. Prognose daarbij is op dit moment moeilijk af te geven. Hiervoor een actieve rol voor zowel werkgever-als werknemer weggelegd.

Advies:

Blijven toezien op werken naar een oplossing voor de conflictsituatie (…) bijvoorbeeld samen in onderling gesprek, eventueel met een onafhankelijk derde persoon. (…) Onder juiste omstandigheden geldt er dan geen absolute urenbeperking (…)”

3.2.12.

In een brief van 6 maart 2019 heeft WSW aan [de werknemer] onder meer gemeld dat terugkeer naar de bedongen uren onder de juiste omstandigheden mogelijk is en dat [de werknemer] de bekende werkzaamheden kan uitvoeren omdat daartoe geen beperking bestaat. Daarbij is [de werknemer] nogmaals uitgenodigd voor een gesprek met [betrokkene 3] en [betrokkene 1] om helder te krijgen “waar het arbeidsconflict volgens u om draait en om te bezien hoe het conflict opgelost kan worden”. Tot slot heeft WSW in deze brief gemeld dat per direct de loonbetaling wordt stopgezet.

3.2.13.

In een brief van 18 maart 2019 heeft de advocaat van [de werknemer] aan WSW bericht dat de bedrijfsarts heeft geadviseerd om in gesprek te gaan met een onafhankelijke derde erbij en dat de verzuimconsulent ( [betrokkene 3] ) dat niet is. Verder heeft de advocaat bericht dat het aangeboden werk niet passend is en dat de loonstop ten onrechte is opgelegd.

In reactie daarop heeft WSW bij brief van 18 maart 2019 onder meer bericht dat passend werk is aangeboden, dat een onafhankelijke derde slechts optioneel was geadviseerd en dat de verzuimconsulente een onafhankelijke derde is. Verder is de loonstop in deze brief met terugwerkende kracht omgezet in een loonopschorting.

3.2.14.

In het deskundigenoordeel van 15 april 2019 heeft het UWV geoordeeld dat de re-integratie-inspanningen van WSW onvoldoende zijn. Het UWV is tot het volgende oordeel gekomen:

“Wanneer één van de partijen (i.c. werknemer) aangeeft dat de andere partij (i.c. werkgever) haar dwarsboomt, ergert etc. dan is er sprake van een arbeidsconflict.

Werkgever heeft geprobeerd in gesprek te komen met de werknemer om ‘het probleem’ inzichtelijk te krijgen/maken. Dit is niet gelukt, mede omdat werknemer zich niet kan vinden in de door de werkgever aangewezen ‘derde’. Deze wordt door werknemer als onvoldoende onafhankelijk beschouwd. Werkgever persisteert en geeft aan dat hij deze derde wel als voldoende onafhankelijk beschouwd.

Om tot een voor beide partijen (werkgever en werknemer) goede en duurzame oplossing van de verstoorde arbeidsverhouding te komen is het van belang dat beide partijen met mekaar in gesprek gaan. Dit heeft werkgever geprobeerd. Tot zoverre valt werkgever dan ook niks te verwijten. Edoch, op moment dat werknemer aangeeft niet in gesprek te willen gaan met de door de werkgever aangewezen ‘derde’(verzuimconsulente) omdat hij deze niet als voldoende onafhankelijk beschouwt mag van werkgever verwacht worden een andere ‘derde’ aan te wijzen/voor te stellen die voor beide partijen acceptabel geacht wordt. Dit is niet gebeurd. Werkgever heeft daar geen plausibele reden voor. Daarom acht ik de inspanningen van de werkgever onvoldoende.”

3.2.15.

Vervolgens heeft de bedrijfsarts in een ongedateerde brief onder meer geconstateerd dat [de werknemer] niet geschikt is voor het laatst verrichte werk en geadviseerd om een inzetbaarheidsprofiel (hierna: IZP) op te stellen en in gesprek te gaan in de aanwezigheid van een onafhankelijke persoon.

3.2.16.

In een e-mail van de bedrijfsarts aan WSW van 8 augustus 2019 staat onder meer:

“Van de huisarts heb ik begrepen dat meneer [de werknemer] erg bang is dat hem werk in de assemblagehal wordt toegewezen. (…) Om preventief medische redenen adviseer ik op zoek te gaan naar een functie die goed aansluit bij de opleiding en werkervaring van de medewerker. Dit zal tijd kosten. Ik adviseer jullie (…) om een tijdelijke functie te zoeken/creerern, liefst op enige afstand van de [plaats] [hof: waar de assemblagewerkzaamheden intern bij WSW werken uitgevoerd]
en duidelijk aan te geven dat dit tijdelijk is, in afwachting van een definitieve plek. Dit is (…) nodig om te komen tot een dusdanige situatie dat de mediation ook kans van slagen heeft en jullie te behoeden voor een uiteindelijk heel vervelend juridisch traject.”

In het advies van 9 augustus 2019, waarin bovenstaande is vastgelegd, adviseert de bedrijfsarts daarbij een arbeidsdeskundige in te schakelen om te gaan zoeken naar passend werk.

3.2.17.

Op 13 augustus 2019 heeft een mediationgesprek plaatsgevonden. De mediation is gestopt.

3.2.18.

In een advies van de bedrijfsarts van 6 september 2019 staat onder meer:

“(…) Prognose

Ik verwacht dat een start met passend werk het herstel gaat bevorderen.

Advies :

Ik adviseer een arbeidsdeskundige in te schakelen. Medewerker geeft aan dat als er passend werk voor hem wordt gevonden het arbeidsconflict voor een belangrijk deel is opgelost.(…)”

3.2.19.

In het deskundigenoordeel van 16 oktober 2019 heeft het UWV geoordeeld dat de assemblagewerkzaamheden intern bij WSW op de [plaats] die [de werknemer] moet doen niet passend zijn:

“De werkgever biedt werknemer “passend” werk aan en hij kan als assemblage medewerker bij de eigen werkgever aan de slag. Hij verricht eenvoudig assemblagewerk op een afdeling met 40 medewerkers in een grote hal. Het werk is niet passend omdat er sprake is van werken in een ruimte met veel verschillende mensen, dit vergroot de kans op conflicten en is daarmee mijns inziens een aanzienlijk afbreukrisico ten aanzien van de re-integratie.

De bedrijfsarts adviseert werk in een klein, vast, conflictarm team met vast aanspreekpunt. Tevens geeft de bedrijfsarts aan om een arbeidsdeskundige in te schakelen bij het zoeken van passend werk en om preventief medische reden wordt werk geadviseerd wat goed aansluit bij opleiding en werkervaring, en, in ieder geval tijdelijk, om werk op afstand van de locaties op “ [plaats] ”.”

3.2.20.

De bedrijfsarts heeft op 31 oktober 2019 onder meer aan WSW bericht:

“De belastbaarheid is in een aantal opzichten verbeterd, in een aantal opzichten onveranderd

Het eerder vermelde advies om medewerker tijdelijk niet in te zetten in werk op de [plaats] vervalt.

(…)

Advies

Medewerker kan starten met passend werk conform het opgesteld IZP voor 3 maal 4 uur per week. (…)”

3.2.21.

Op 6 november 2019 heeft de eerstejaarsevaluatie plaatsgevonden. Naar aanleiding daarvan wijst [de werknemer] WSW in een brief van 13 november 2019 op mogelijke werkzaamheden (als magazijnbeheerder en technisch werkvoorbereider) en benoemt hij het conflict waarvan volgens hem sprake is als volgt:

“1) verkeerde inschaling voor mijn werkzaamheden bij [bedrijf 1] en de (…) eenzijdig opgedrongen aanvullende arbeidsovereenkomst (…)

2) De (…) eenzijdig opgedrongen aanvullende arbeidsovereenkomst van [bedrijf 3] (...)

3) Het door jullie niet nakomen van de vaststellingsovereenkomst (…)

4) Het niet effectueren van een aanvullende arbeidsovereenkomst (bij [bedrijf 3] als monteur warmtetoestellen) (…)

5) Het effectueren van een eenzijdig opgedrongen aanvullende arbeidsovereenkomst tijdens ziekte (…) terwijl de bedrijfsarts destijds heeft geoordeeld dat er geen re-integratiemogelijkheden zijn.

6) Intimidatie, machtsmisbruik, constant werk opdringen wat niet in overeenstemming is met mijn capaciteiten (…) voornamelijk door (…) [betrokkene 1] .”

3.2.22.

In het verslag van het arbeidsdeskundig onderzoek van 14 november 2019 staat als advies:

“
Medewerker heeft op grond van een Deskundigen oordeel van het UWV aangegeven dat de huidige werkzaamheden niet passend zijn en is hij in die zin onlangs gestopt met werkzaamheden. Echter de huidige werkzaamheden werden ingezet als middel in het kader van re-integratie activiteiten en hadden o.a. als doel opbouw in uren en te werken een stabiele werksituatie. Advies voor de komende periode zijn dan ook:

• (…) de werkzaamheden in het kader van re-integratie activiteiten te gaan hervatten (…)
• Ondanks dat eerdere ingezette mediation niet heeft geleid tot het oplossen van het conflict zal het noodzakelijk zijn hier verdere aandacht voor te hebben en verder op in te gaan zetten.
• (…) actief te gaan werken met een begeleider/jobcoach die vanuit een vertrouwensrelatie medewerker gaat ondersteunen (…)
• Voorkeur werken in een klein stabiel team en waar medewerker direct kan terugvallen op jobcoach en/of leidinggevenden.
• Geen werkzaamheden of werkomgeving die conflictgevoelig is;
• Werkzaamheden dienen aan te sluiten bij de interesses van medewerker doch routinematig (…)
• Geen werkzaamheden met sterk afwisselende (…) omstandigheden en of taakinhoud (…) of productiedruk.
• Cliënt mag (voorlopig) geen werkzaamheden verrichten op hoogtes en werken met draaiende machines/autorijden .”

3.2.23.

De bedrijfsarts heeft op 16 december 2019 het IZP aangepast en daarin onder meer vermeld als beperking bij het sociaal functioneren in arbeid:

“
Toelichting: uiten en hanteren van emoties

Om preventief medische redenen adviseer ik medewerker niet in te zeten in een werkhal waar veel mensen werkzaam zijn.” (…)

De belastbaarheid neemt toe

(…)

Ik verwacht dat een start in passende arbeid verder herstel gaat bevorderen (…)”

3.2.24.

In een brief van 20 december 2019 van WSW aan [de werknemer] staat onder meer:

“(…) Zoals al is aangehaald, is er sprake van een arbeidsconflict. We hebben getracht het arbeidsconflict, waarvan de toedracht ons lange tijd niet duidelijk was, op te lossen. U bent meerdere keren uitgenodigd om het gesprek aan te gaan, al dan niet onder leiding van een externe en onafhankelijke derde, maar dat heeft u geweigerd. Op 29 augustus heeft er onder leiding van een mediator een gesprek tussen u en de heer [betrokkene 1] plaatsgevonden. Tijdens dat gesprek bent u boos weggelopen. Daarna heeft u geen toenadering gezocht om tot een oplossing voor het arbeidsconflict te komen.

Opgemerkt wordt dat het door u ervaren arbeidsconflict door uw toedoen tot op heden niet is opgelost. Wij achten het kwalijk dat u niet bereid bent gebleken om een constructieve bijdrage te leveren aan het oplossen van het arbeidsconflict. Omdat u een gesprek over het arbeidsconflict weigert, kunnen wij geen oplossing daarvoor bieden. (…)

Naar aanleiding van de adviezen en rapportages van de externe deskundigen, en conform uw wens, hebben wij besloten om in te zetten op re-integratie in het tweede spoor, ondanks dat uit het advies van de bedrijfsarts d.d. 31 oktober 2019 blijkt dat er geen belemmering is om in het eerste spoor te re-integreren. (…)”

3.2.25.

In een e-mail van 27 januari 2020 bericht de gemachtigde van [de werknemer] onder meer dat [de werknemer] ermee instemt dat een extern bureau wordt ingeschakeld om werk te vinden in WSW-verband en dat daarbij essentieel is dat een onafhankelijke arbeidsdeskundige passende functies voor [de werknemer] onderzoekt.

3.2.26.

WSW heeft eind februari 2020 een afspraak ingepland voor [de werknemer] met een externe jobcoach. In reactie daarop heeft [de werknemer] onder meer gemeld het vermoeden te hebben dat de jobcoach is ingeschakeld om een spoor-2-traject te starten en daaraan geen medewerking te zullen verlenen omdat spoor 2 niet mogelijk is in WSW verband en niet door de bedrijfsarts is geadviseerd.

3.2.27.

Rond maart 2020 is de persoon van de bedrijfsarts gewisseld. De samenwerking tussen de nieuwe bedrijfsarts en [de werknemer] verliep in eerste instantie stroef, zoals de bedrijfsarts dat in een brief van 27 mei 2020 aan WSW verwoordt. Uiteindelijk is [de werknemer] deze bedrijfsarts tot in elk geval maart 2021 regelmatig blijven bezoeken (3.2.30).

Deze bedrijfsarts heeft in een brief van 12 maart 2020 geconstateerd dat er sprake is van een arbeidsconflict waarover hij geen advies kan geven anders dan opnieuw het gesprek aan te gaan en dat [de werknemer] naar eigen inzicht mag beginnen met werkhervatting mits rekening wordt gehouden met de aangegeven beperkingen.

3.2.28.

In een brief van 18 maart 2020 heeft [betrokkene 1] namens WSW aan [de werknemer] samengevat bericht dat uit het advies van de bedrijfsarts blijkt dat [de werknemer] kan starten met re-integreren, dat hij zich niet herkent in de opmerking dat hij [de werknemer] intimideert, dat onduidelijk is waaruit het arbeidsconflict bestaat, dat [de werknemer] dient aan te geven hoe het kan worden opgelost en dat [de werknemer] opnieuw zal worden uitgenodigd voor een gesprek.

3.2.29.

Vervolgens heeft [de werknemer] geweigerd om mee te werken aan een plan van aanpak voor re-integratie op basis van het advies van de bedrijfsarts omdat dit advies volgens hem niet deugde, waarna WSW bij brief van 16 april 2020 de loonbetaling heeft opgeschort.

3.2.30.

In een terugkoppeling van de bedrijfsarts aan WSW van 10 juli 2020 staat onder meer:

“Uw medewerker heeft beperkingen zoals aangegeven. Gezien de aard van werkgever, een WSW-bedrijf met beschut werk acht ik het aannemelijk dat er geen werk voorhanden is dat niet voldoet aan deze beperkingen en dat het eigen werk altijd passend is bij deze beperkingen. Dit betekent dat er naar mijn oordeel geen sprake is van arbeidsongeschiktheid op medische gronden. (…) Ik adviseer u met uw medewerker een datum van volledige arbeidsgeschiktheid af te spreken, op korte termijn.

Let wel: Er is een arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer ondermeer over wat nu de functie van uw medewerker is. Vanwege dit conflict kan uw medewerker momenteel om medische redenen niet hervatten in werk bij eigen werkgever, wel eventueel via detachering. Wanneer dit arbeidsconflict is opgelost is er geen verdere beperking dan de beperkingen zoals is aangegeven. (…)”

Dit advies van de bedrijfsarts is naar aanleiding van de daarop volgende periodieke contacten met [de werknemer] niet gewijzigd tot in elk geval maart 2021.

3.2.31.

In een e-mail van 14 juli 2020 heeft [betrokkene 1] [de werknemer] uitgenodigd voor een re-integratiegesprek met de P&O-adviseur om te bespreken waar volgens [de werknemer] het arbeidsconflict uit bestaat, hoe het kan worden opgelost en welke re-integratiemogelijkheden er zijn.

In reactie daarop heeft [de werknemer] in een e-mail van 14 juli 2020 gemeld per brief naar aanleiding van de eerstejaarsevaluatie te hebben laten weten waaruit het conflict bestaat en dit schrijven nogmaals bijgevoegd (zie hiervoor in 3.2.21).

3.2.32.

Bij e-mail van 22 juli 2020 heeft de gemachtigde van [de werknemer] aan WSW onder meer gemeld dat de bedrijfsarts op 10 juli 2020 heeft geconstateerd dat om medische redenen het werk bij eigen werkgever niet kan worden hervat en verzocht om de loonstop te staken.

3.2.33.

Op 6 augustus 2020 heeft een gesprek plaatsgevonden. In de weergave hiervan door WSW staat onder meer:

“Hij [hof: [de werknemer] ]
wil dat een arbeidsdeskundige met kennis van de arbeidsmarkt in de buurt een passende werkplek buiten [rechtsvoorganger] [hof: WSW]
zoekt. Er is volgens hem sprake van een arbeidsconflict omdat [rechtsvoorganger] als werkgever zich niet houdt aan de afspraken, aan de cao, aanbieden passend werk (…) Het aangeboden werk was zwaar onder zijn niveau.

(…) Volgens het laatste advies van onze bedrijfsarts d.d. 10.7.20 kan dhr [de werknemer] re-integreren. (…). De conclusie dat dhr. [de werknemer] vanaf 1 juli jl. met t.w.k. zijn loon weer betaald zou moeten krijgen delen wij niet. Volgens ons is er sinds gisteren pas sprake van een actieve opstelling in de re-integratie.”

3.2.34.

Op 4 september 2020 heeft [de werknemer] aan het UWV een deskundigenoordeel gevraagd over zijn arbeids(on)geschiktheid. Het UWV heeft op 2 oktober 2020 geoordeeld dat [de werknemer] arbeidsongeschikt is te achten op medische en op niet-medische gronden voor zijn laatst verrichte werkzaamheden als monteur warmwatertoestellen.

3.2.35.

Het UWV heeft in het kader van de WAO beoordeling op 24 september 2020 opgenomen dat [de werknemer] voorafgaande aan zijn arbeidsongeschiktheid feitelijk werkte als eerste monteur assemblage en dat er geen medische belemmering is om dat werk uit te kunnen voeren. In een beschikking van 1 oktober 2020 is om die reden de loondervingsuitkering afgewezen. Nadat [de werknemer] daartegen bezwaar had ingediend is deze beslissing herzien op 6 mei 2021 omdat volgens het UWV had moeten worden uitgegaan van monteur warmtetoestellen als bedongen arbeid en [de werknemer] daarvoor psychisch ongeschikt was.

3.2.36.

In een brief van 13 oktober 2020 heeft WSW [de werknemer] uitgenodigd om te komen re-integreren als eerste medewerker assemblage omdat het UWV [de werknemer] geschikt heeft geacht deze werkzaamheden uit te voeren.

3.2.37.

Op 19 oktober 2020 heeft WSW een deskundigenoordeel aangevraagd over de re-integratie-inspanningen van [de werknemer] . Op 18 november 2020 deelt het UWV het volgende mee:

“(…) We kunnen geen deskundigenoordeel geven. Uit de aanwezige informatie blijkt dat er sprake is van tegenstrijdige argumenten tussen werknemer en werkgever; argumenten die wij niet kunnen toetsen (bijv. valsheid in geschrifte door bedrijfsarts, discussie over extern onderzoek, werkgever vindt dat werknemer niet meewerkt en werknemer vindt daarentegen dat werkgever niet meewerkt). Waarheidsvinding is géén onderdeel van een aanvraag deskundigenoordeel.”

3.2.38.

Vanaf 19 oktober 2020 heeft [de werknemer] geen loon meer ontvangen omdat hij 104 weken arbeidsongeschikt was.

De procedure bij de kantonrechter

3.3.1.

In eerste aanleg heeft WSW de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst te ontbinden op grond van verwijtbaar handelen of nalaten (de e-grond), althans een zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden verlangd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (de g-grond), althans een combinatie daarvan (de i-grond) als bedoeld in artikel 7:669, lid 3 BW.

3.3.2.

De kantonrechter heeft geoordeeld dat de door WSW naar voren gebracht feiten en omstandigheden geen redelijke grond opleveren voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst en het verzoek van WSW afgewezen met veroordeling van WSW in de proceskosten.

De procedure in hoger beroep

3.4.1.

In hoger beroep heeft WSW verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de arbeidsovereenkomst te ontbinden per de eerst mogelijke datum op de e-grond, althans de g-grond, althans de i-grond, daarbij te bepalen dat WSW geen andere vergoeding is verschuldigd dan de transitievergoeding en [de werknemer] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties met rente en nakosten.

Daartoe heeft WSW zes grieven aangevoerd.

3.4.2.

[de werknemer] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot bekrachtiging van de bestreden beschikking, althans in geval van ontbinding tot toekenning van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 60.000,00, in beide gevallen met veroordeling van WSW in de proceskosten van het hoger beroep.

3.4.3.

Het hof zal de grieven van WSW gezamenlijk behandelen. Met deze grieven betoogt WSW samengevat dat de re-integratie door toedoen van [de werknemer] is mislukt en dat in de loop der jaren een ernstig en duurzaam verstoorde arbeidsverhouding is ontstaan.

Noodzaak deskundigenverklaring omtrent re-integratieverplichtingen

3.5.

Artikel 7:671b lid 5 sub b BW bepaalt, voor zover relevant, dat een verzoek om ontbinding dat is gebaseerd op de stelling dat de re-integratieverplichtingen niet zijn nagekomen, dient te worden afgewezen indien de werkgever niet beschikt over een deskundigenverklaring daaromtrent, tenzij het overleggen van deze verklaring in redelijkheid niet van de werkgever kan worden gevergd.

Het hof is met WSW van oordeel dat een deskundigenverklaring in dit geval niet van WSW kan worden gevergd. WSW heeft wel degelijk een deskundigenoordeel over de re-integratie-inspanningen van [de werknemer] aangevraagd, maar het UWV heeft daarop gemeld een dergelijk oordeel niet te kunnen geven vanwege tegenstrijdige argumenten tussen werknemer en werkgever die het UWV niet kan toetsen (3.2.37). Het niet kunnen overleggen van een deskundigenoordeel is daarom in dit geval niet aan WSW te wijten. WSW heeft op de zitting in hoger beroep toegelicht vanwege de vertrouwelijkheid die de bedrijfsarts in acht dient te nemen ook niet meer informatie te hebben kunnen verstrekken aan het UWV en [de werknemer] heeft niet toegelicht wat WSW anders of meer had kunnen doen om alsnog een dergelijk oordeel te krijgen.

Oordeel omtrent re-integratieverplichtingen

3.6.1.

WSW verwijt [de werknemer] in de kern genomen dat hij weigerde werkzaamheden als eerste medewerker assemblage uit te voeren, terwijl dit volgens WSW zijn eigen (en daarmee passende) werkzaamheden waren en de bedrijfsarts had aangegeven dat hij deze werkzaamheden kon uitvoeren.

Ten aanzien van het arbeidsconflict verwijt WSW [de werknemer] kort gezegd dat hij pas op 13 november 2019 tekst een uitleg heeft gegeven over het door hem ervaren arbeidsconflict, terwijl op 8 januari 2019 al bleek van een arbeidsconflict en dat hij niet reageerde op uitnodigingen om in gesprek te gaan of niet wilde verschijnen en een mediationtraject heeft afgebroken.

Tot slot houdt [de werknemer] welbewust het arbeidsconflict in stand doordat hij nog altijd bestrijdt dat hij arbeidsgeschikt is, waardoor er geen sprake kan zijn van detachering, aldus WSW.

3.6.2.

Het hof oordeelt als volgt. Uit de feiten en omstandigheden blijkt dat tussen partijen vanaf het begin in discussie is geweest welke functie in de (aanvullende) arbeidsovereenkomst met [de werknemer] diende te worden opgenomen. Na in eerste instantie jarenlang in een verkeerde schaal O te zijn ingedeeld, is [de werknemer] vervolgens met terugwerkende kracht in schaal D2 geplaatst (zie onder 3.2.2.). De discussie heeft zich voortgezet toen [de werknemer] gedetacheerd zou worden bij [bedrijf 3] als servicemonteur, maar een contract kreeg aangeboden als monteur servicewerkplaats omdat hij eerst ingewerkt moest worden en moest herstellen van een operatie. Voor [de werknemer] was van belang dat de functieomschrijving in zijn contract aansloot bij zijn opleiding en werkervaring. WSW was daartoe pas bereid op het moment dat [de werknemer] de functie daadwerkelijk zou vervullen en vond dit ook niet nodig, omdat [de werknemer] vanwege de loongarantieregeling wel in loonschaal D1 werd betaald, ook als de functie waarin hij werk verrichtte lager was ingeschaald.

Eind 2017 is tussen partijen in het verlengde hiervan discussie ontstaan over de vraag welk werk [de werknemer] gehouden was om uit te voeren op het moment dat hij niet via WSW werd gedetacheerd. WSW is de mening toegedaan dat iemand die arbeidsongeschikt is bij terugkeer/re-integratie eerst intern bij WSW dient te starten om te wennen aan het werkritme en pas daarna kan worden gedetacheerd en dat assemblagewerkzaamheden passend waren omdat [de werknemer] die eerder had uitgevoerd. [de werknemer] ervaarde de assemblagewerkzaamheden die hij moest uitvoeren, zoals het indraaien van schroefjes, als te eenvoudig en geestdodend en wilde dat best een poosje doen maar er moest wel eens een einde aan komen. [de werknemer] heeft via zijn advocaat aan WSW gemeld alleen nog maar passend werk te zullen accepteren op MBO-3-niveau en is niet verschenen voor de oproep om assemblagewerkzaamheden uit te voeren op de interne werkplaats bij WSW. Vervolgens schortte WSW de loonbetaling op. Partijen zijn toen bij wijze van oplossing overeengekomen dat [de werknemer] tijdelijk aan de slag zou gaan als eerste medewerker assemblage en dat WSW contact zou opnemen met [bedrijf 3] om [de werknemer] daar te detacheren als servicemonteur, hetgeen ook is gebeurd. Vanwege een medische beperking kon [de werknemer] niet meer autorijden en is deze detachering uiteindelijk niet doorgegaan.

Vervolgens heeft deze discussie tussen partijen zich jarenlang voortgezet en is een patstelling ontstaan toen [de werknemer] de werkzaamheden als eerste medewerker assemblage niet langer wilde uitvoeren omdat dat werk volgens hem niet passend was en WSW geen andere werkzaamheden of functie aanbood nu [de werknemer] volgens WSW eerst als eerste medewerker assemblage moest re-integreren.

3.6.3.

Het hof zal eerst beoordelen welk werk als passend is te beschouwen voor [de werknemer] . In artikel 3 van de Wet sociale werkvoorziening staat dat de arbeid is gericht op het behouden dan wel het bevorderen van de arbeidsbekwaamheid van de werknemer, mede met het oog op het kunnen gaan verrichten van arbeid onder normale omstandigheden.

Daarmee is ook binnen Wsw-verband werk in beginsel passend indien het aansluit bij de opleiding en werkervaring van de werknemer. Binnen Wsw-verband komt daarbij dat het werk wel beschikbaar moet zijn en bovendien moet passen binnen de beperkingen die gelden voor de werknemer en de indicatie die de werknemer heeft gekregen. Dat betekent dat het antwoord op de vraag welk werk als passend valt te beschouwen kan veranderen, bijvoorbeeld indien de indicatie, de beperkingen en/of het werkaanbod wijzigen.

Op de arbeidsovereenkomst tussen partijen is de cao Sociale werkvoorziening van toepassing. [de werknemer] heeft erop gewezen dat in artikel 2.1 lid 1 onder d en in lid 3 van die cao staat dat maximaal gedurende een jaar andere functies die de werkgever noodzakelijk acht binnen de grenzen van de redelijkheid en na overleg met de werknemer kunnen worden opgedragen en dat de werknemer na beëindiging van die tijdelijke werkzaamheden het recht behoudt terug te keren in de oorspronkelijk functie. WSW heeft erop gewezen dat in artikel 5.9 van voornoemde cao staat dat de werknemer met een loongarantie verplicht is passende arbeid te accepteren en actief mee te werken aan maatregelen die plaatsing in passende arbeid bevorderen en dat re-integratie intern bij WSW noodzakelijk was voordat hij gedetacheerd kon worden.

Tussen partijen staat vast dat de werkzaamheden op de werkplaats intern bij WSW, die hoofdzakelijk bestaan uit assemblagewerkzaamheden (het samenstellen van onderdelen voor fysiotherapeutische apparatuur en van verfkwasten en borstels), onder het opleidings- en werkniveau liggen van [de werknemer] . [de werknemer] heeft met verwijzing naar zijn werkzaamheden bij [bedrijf 2] en naar de eerder uitgevoerde assemblagewerkzaamheden toegelicht al langere periode, meer dan een jaar, werkzaamheden onder zijn niveau te hebben verricht voorafgaand aan de voorgenomen detachering bij [bedrijf 3] . WSW heeft dit niet (voldoende) betwist. Dit betekent dat het (nog langer) uitvoeren van assemblagewerkzaamheden naar het oordeel van het hof in beginsel geen passend werk was.

3.6.4.

De vraag is dan of [de werknemer] gehouden kon worden om tijdelijk, in het kader van re-integratie deze werkzaamheden uit te voeren, als ‘noodzakelijke maatregel om passende arbeid te bevorderen’ als bedoeld in artikel 5.9 van de cao. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is. Allereerst omdat WSW onvoldoende aan [de werknemer] heeft gecommuniceerd dat het om een tijdelijke periode zou gaan en ten tweede omdat WSW onvoldoende perspectief voor de toekomst heeft geboden. Dit had van WSW mogen worden verwacht gezien de hiervoor geschetste eerdere discussies tussen partijen, waarin het [de werknemer] hoog zat dat de beoogde functie niet, of pas jaren te laat in de aanvullende arbeidsovereenkomst werd opgenomen en WSW de lagere functie passend achtte. Het hof gaat voorbij aan de stelling dat WSW tot de brief van 13 november 2019 (3.2.21.) niet wist waaruit het arbeidsconflict feitelijk bestond. Los van het feit dat dit naar het oordeel van het hof al blijkt uit het aangespannen kort geding, waarin [de werknemer] had gevorderd hem tewerk te stellen op minimaal MBO-3-niveau, heeft [de werknemer] in zijn berichten van 30 januari 2019 (3.2.8) en 18 maart 2019 (3.2.13.) gemeld dat het door WSW aangeboden werk voor hem niet passend is. Vervolgens heeft ook de bedrijfsarts op 8 augustus 2019 (3.2.16) aan WSW bericht dat [de werknemer] erg bang is dat hem werk in de assemblagehal wordt toegewezen en om preventief medische redenen geadviseerd op zoek te gaan naar een functie die goed aansluit bij de opleiding en werkervaring van [de werknemer] en (omdat dit tijd zal kosten) een tijdelijke functie te zoeken of creëren op enige afstand van de interne werkplaats van WSW.

Uit dit advies van de bedrijfsarts blijkt bovendien niet dat het aangeboden werk noodzakelijk was als opstap richting passende arbeid, zoals WSW stelt maar eerder het tegendeel.

Verder heeft ook het UWV de werkzaamheden in de assemblagehal niet als passend beoordeeld in het kader van de re-integratie (3.2.19).

WSW verwijst in dit kader tevergeefs naar een advies van de bedrijfsarts van 31 oktober 2019 waarin staat dat het advies om [de werknemer] tijdelijk niet in te zetten in werk op de [plaats] vervalt (3.2.20.). De bedrijfsarts heeft immers op 6 september 2019 (3.2.18) en op 16 december 2019 (3.2.23) passend werk (en dus geen assemblagewerk) geadviseerd omdat daarmee naar verwachting het herstel kan worden bevorderd. In het advies van 16 december 2019 wordt bovendien opnieuw om preventief medische redenen geadviseerd [de werknemer] niet in te zeten in de werkhal omdat daar veel mensen werkzaam zijn. En ook de arbeidsdeskundige heeft op 14 november 2019 geadviseerd om op zoek te gaan naar passend werk (3.2.22). Het enkel hervatten van assemblagewerkzaamheden zonder concreet zicht op, of stappenplan richting passend werk past niet binnen een dergelijk advies.

Het advies van de bedrijfsarts op 10 juli 2020 bleef werkhervatting via detachering om medische redenen en dat advies is blijven gelden tot ten minste maart 2021 (3.2.30.).

Het hof verwerpt het beroep van WSW op het UWV-oordeel van 24 september 2020 (3.2.35.) dat er geen medische belemmeringen waren om werkzaamheden uit te voeren als eerste monteur assemblage. Het UWV is op dat oordeel is teruggekomen omdat de assemblagewerkzaamheden niet de reguliere, passende werkzaamheden van [de werknemer] betroffen.

Op grond van het voorgaande concludeert het hof dat het uitvoeren van assemblagewerkzaamheden intern bij WSW niet kan worden aangemerkt als noodzakelijke maatregel om passende arbeid te bevorderen. Het enkele feit dat [de werknemer] in januari 2019 ermee heeft ingestemd om het wel te proberen en het daadwerkelijk enige tijd heeft geprobeerd, maakt dat niet anders.

3.6.5.

Dat re-integreren op detacheringsbasis in het geheel niet tot de mogelijkheden behoorde, heeft WSW niet (voldoende) onderbouwd en staat daarmee niet vast. WSW heeft verwezen naar een brief van 20 december 2019 en een e-mail van 20 februari 2020 waaruit zou blijken dat WSW binnen het eigen netwerk heeft bezien of er passende functies waren. In de brief van 20 december 2019 staat echter dat WSW heeft besloten om in te zetten op re-integratie in het tweede spoor. In de e-mail van 20 februari 2020 is gemeld dat is besloten een externe jobcoach in te huren en dit betreft daarmee eveneens het tweede spoor. Hiermee heeft WSW niet aangetoond de mogelijkheid van detachering in het eerste spoor te hebben onderzocht. De stelling van WSW dat re-integratie in het eerste spoor wel zou zijn bekeken strookt bovendien niet met eigen stellingen van WSW in het beroepschrift dat re-integratie alleen in het tweede spoor zou kunnen plaatsvinden en dat [de werknemer] dat niet wilde.

Verder neemt het hof in aanmerking dat voor [de werknemer] eind 2017 wel degelijk de mogelijkheid bestond om gedetacheerd bij [bedrijf 3] te re-integreren (3.2.3.). WSW heeft weliswaar gesteld dat de samenwerking met [bedrijf 3] is beëindigd, maar heeft niet toegelicht met welke bedrijven zij wel samenwerkte en waarom re-integratie daar niet tot de mogelijkheden behoorde. In dat kader is tevens van belang dat er extern wel genoeg werk beschikbaar was voor werknemers met de technische opleiding en werkervaring zoals die van [de werknemer] . De rechtbank heeft dit vastgesteld in overweging 4.5 en daartegen is geen afzonderlijk gemotiveerd bezwaar geformuleerd.

WSW heeft [de werknemer] daarmee niet passende werkzaamheden aangeboden (tijdens de re-integratie). Dat [de werknemer] heeft geweigerd deze werkzaamheden uit te voeren leidt daarom niet tot het niet nakomen van zijn re-integratieverplichtingen.

Oordeel omtrent het arbeidsconflict

3.7.

Dat de relatie tussen partijen dusdanig is verstoord dat in redelijkheid niet meer van WSW kan worden verwacht de arbeidsrelatie te laten voortduren, heeft WSW onvoldoende onderbouwd. Daarbij stelt het hof voorop dat van een werkgever in het kader van de WSW meer (geduld) mag worden verwacht dan van een reguliere werkgever. Dit klemt te meer nu WSW via de bedrijfsarts wist dat rekening moest worden gehouden met verminderde conflicthantering aan de zijde van [de werknemer] (bijlage 65 bij het inleidend verzoekschrift). Het zal aan de ene kant zo zijn dat [de werknemer] relatief sneller een persoon wantrouwt, zoals WSW stelt, maar daar staat tegenover dat WSW haar standpunt rond passende (re-integratie) werkzaamheden niet wist los te laten en [de werknemer] op dit punt het gelijk aan zijn zijde heeft gekregen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de kans op het vinden van een baan voor [de werknemer] na ontbinding van de arbeidsovereenkomst relatief klein zal zijn, gezien de Wsw- indicatie die, zo is tussen partijen niet in geschil, nog steeds geldt. De gevolgen van de ontbinding zijn dan ook groot voor [de werknemer] .

WSW heeft het conflict in stand gehouden door ten onrechte te blijven vasthouden aan het intern moeten uitvoeren van werkzaamheden alvorens te kijken naar detachering. Dat is gekeken naar re-integratiewerkzaamheden via detachering in Wsw-verband, heeft WSW niet (voldoende ) gesteld. WSW heeft aangeboden een jobcoach in te schakelen, maar dit was in het kader van het 2e spoor en daarmee niet binnen de Wsw-indicatie / onder de Wsw-begeleiding, waartoe WSW wel gehouden was. Het hof verwijst in dit kader naar de Werkwijzer Poortwachter van 1 juni 2021, waarin staat dat re-integratie door een Wsw-bedrijf bestaat uit herplaatsing binnen het eigen Wsw-bedrijf ofwel detachering, waarvoor het Wsw-bedrijf zich volop moet inspannen.

Tot slot heeft WSW niet (voldoende) toegelicht dat begeleiding door of via een andere persoon dan de heer [betrokkene 1] binnen de organisatie niet tot de mogelijkheden behoort en blijkt uit de adviezen van de bedrijfsarts dat het arbeidsconflict naar verwachting is verdwenen zodra de heer [de werknemer] passend werk heeft (zie onder meer 3.2.30).

WSW heeft nog gesteld dat [de werknemer] problemen heeft gehad met iedereen die in professionele zin met hem te maken heeft gehad, maar voor zover uit de stukken conflictsituaties naar voren komen zijn deze vooral gerelateerd aan de door [de werknemer] als problematisch ervaren omgang met de heer [betrokkene 1] (die WSW dus als begeleider van [de werknemer] had kunnen vervangen) en de aanhoudende discussie tussen partijen of [de werknemer] gehouden kon worden assemblagewerkzaamheden uit te voeren in het kader van de re-integratie (waarover het hof dus heeft geoordeeld dat dat niet het geval was). Ook op de werkvloer zelf ervaren conflicten heeft WSW verder niet (voldoende) met concrete feiten onderbouwd of gestaafd. Voor zover WSW op gevreesde conflicten wijst, is dat onvoldoende.

Dat detachering vanwege het gedrag van [de werknemer] geen realistische mogelijkheid zou zijn is daarmee onvoldoende onderbouwd.

Het hof passeert het verweer van WSW dat re-integratie via detachering vanwege een door [de werknemer] gestelde burn-out niet tot de mogelijkheden behoort. Uit een medische rapportage van het UWV van 2 maart 2021 blijkt dat “de recentere psychische klachten” het gevolg zijn van het arbeidsconflict en bij hervatting in passend werk naar verwachting op korte termijn verdwijnen.

Overige argumenten rond de re-integratieverplichtingen en het arbeidsconflict / i-grond

3.8.1.

Mede in het licht van het voorgaande kan op basis van hetgeen WSW in de onderdelen 18 en 19 van het beroepschrift overigens heeft aangevoerd (ook in samenhang bezien) de arbeidsovereenkomst evenmin worden ontbonden. De daar genoemde zaken hangen naar het oordeel van het hof samen met de tussen partijen op dat moment bestaande discussie of [de werknemer] gehouden kon worden assemblagewerkzaamheden uit te voeren binnen WSW.

Zo heeft het UWV geoordeeld dat [de werknemer] niet kan worden verweten niet op gesprek met de verzuimconsulente te zijn verschenen, omdat hij had aangegeven deze persoon niet als voldoende onafhankelijk te beschouwen en in dat geval van WSW had mogen worden verwacht een andere ‘derde’ voor te stellen (zie 3.2.14.).

Dat de mediation niet is geslaagd - hetgeen volgens WSW te wijten is aan [de werknemer] , wat [de werknemer] betwist - hing ook samen met de tussen partijen op dat moment bestaande discussie. De bedrijfsarts waarschuwde WSW op 8 augustus 2019 (zie 3.2.16.) immers dat de mediation pas kans van slagen zou hebben als een functie zou worden gezocht die goed aansluit bij de opleiding en werkervaring van [de werknemer] en in de tussentijd een tijdelijke functie zou worden gezocht of gecreëerd buiten WSW. Vaststaat dat dit WSW dit niet heeft gedaan, zodat het niet slagen van de mediation ook te wijten is aan WSW.

3.8.2.

Van WSW mag worden verwacht zich aantoonbaar in te spannen om [de werknemer] via detachering (en dus buiten de interne werkplaats van WSW), maar wel in Wsw-verband te laten re-integreren en indien nodig [de werknemer] aan een andere medewerker te koppelen dan [betrokkene 1] . Indien daarbij tijdelijk werkzaamheden dienen te worden verricht die onder het niveau zijn van [de werknemer] , dan mag van [de werknemer] worden verwacht dat hij zich daarin flexibel opstelt, zeker indien het om re-integratiewerkzaamheden gaat en ook omdat er inmiddels geruime tijd is verstreken sinds [de werknemer] voor het laatst werkzaamheden heeft verricht. Bij WSW ligt in dat geval wel de verantwoordelijkheid om duidelijk aan [de werknemer] te communiceren dat het om tijdelijke werkzaamheden gaat, wat zijn toekomstperspectief (de beoogde functie) is, wat het tijdpad is en welke concrete stappen zullen worden gezet om daar te komen.

Slotsom

3.9.

De slotsom is dat de grieven van WSW niet slagen, althans niet tot een andere uitkomst leiden. WSW heeft ook geen bewijs aangeboden van feiten die, indien bewezen, tot een andere uitkomst leiden. Het hof zal de bestreden beschikking zal bekrachtigen met veroordeling van WSW is de proceskosten.

4. De beslissing

Het hof:

bekrachtigt de bestreden beschikking;

veroordeelt WSW in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [de werknemer] op € 338,00 aan griffierecht en op € 2.228,00 aan salaris advocaat;

wijst het meer of anders in hoger beroep verzochte af.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.L. Bervoets, M.G.W.M. Stienissen en D.J.B de Wolff en is in het openbaar uitgesproken op 10 maart 2022.