ECLI:NL:GHSHE:2022:75

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

zaaknummer : 200.296.622/01

zaaknummer rechtbank : C/01/363357 / FA RK 20-4833

beschikking van de meervoudige kamer van 13 januari 2022

in de zaak in hoger beroep van:

[de man],

thans verblijvende in de PI [PI] , locatie [locatie] te [plaats] ,

verzoeker in hoger beroep,

hierna te noemen: de man,

advocaat mr. A. Houtman te Oirschot,

tegen

[de vrouw],

wonende te [woonplaats] , gemeente [gemeente] ,

verweerster in hoger beroep,

hierna te noemen: de vrouw,

advocaat mr. M. Koppelmans-de Goeij te [plaats] .

Deze zaak gaat over [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] .

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

regio Zuidoost Nederland, locatie [locatie] ,

hierna te noemen: de raad.

1.Het verloop van het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

De man is op 30 juni 2021 in hoger beroep gekomen van voornoemde beschikking van 2 april 2021.

2.2.

De vrouw heeft op 17 augustus 2021 een verweerschrift ingediend.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft op 25 november 2021 plaatsgevonden. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

- de man, bijgestaan door mr. Houtman;

- de vrouw, bijgestaan door mr. Koppelmans-de Goeij;

- de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] .

2.3.1.

Het hof heeft de minderjarige [minderjarige] in de gelegenheid gesteld zijn mening kenbaar te maken. Hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt.

2.4.

Bij het hof zijn voorts de volgende stukken ingekomen:

- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg op 23 februari 2021;

- het procesdossier van de eerste aanleg, ingekomen ter griffie op 1 juli 2021;

- een journaalbericht van de zijde van de man van 12 november 2021 met bijlagen, ingekomen op 12 november 2021.

3.De feiten

3.1.

Het hof gaat uit van de door de rechtbank vastgestelde feiten voor zover daartegen in hoger beroep niet is opgekomen. Onder meer staat het volgende vast.

3.2.

Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad.

3.3.

Partijen zijn de ouders van:

- [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] (hierna te noemen: [minderjarige] ).

De man heeft [minderjarige] met vervangende toestemming van de rechtbank erkend.

De vrouw oefent van rechtswege het gezag over [minderjarige] uit.

[minderjarige] woont bij de vrouw.

3.4.

De rechtbank Oost-Brabant heeft in de beschikking van 6 november 2013 de door partijen getroffen regelingen opgenomen, zoals vermeld in het ouderschapsplan, onder verwijzing naar de aangehechte kopie van het ouderschapsplan.

3.5.

Partijen zijn in genoemd ouderschapsplan, voor zover in hoger beroep van belang, overeengekomen dat:

de vrouw het gezag over [minderjarige] blijft uitoefenen totdat de ouders wederom in bespreking gaan over het ouderschapsplan in september 2014, waarbij zij het gezamenlijk ouderlijk gezag opnieuw bespreken. De vrouw vraagt geen wijziging van het ouderlijk gezag aan ten gunste van iemand anders dan de man;
de man met ingang van 1 september 2013 en zolang [minderjarige] minderjarig is en bij de vrouw woont aan de vrouw een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] (hierna ook: kinderalimentatie) van € 137,- per maand betaalt. Deze kinderalimentatie is onderworpen aan de wettelijke indexering als bedoeld in artikel 1:402a van het Burgerlijk Wetboek (BW), voor het eerst per 1 januari 2014.

4.De omvang van het geschil

4.1.

Bij de bestreden - uitvoerbaar bij voorraad verklaarde - beschikking heeft de rechtbank:

voornoemde beschikking van rechtbank Oost-Brabant van 6 november 2013 en het daaraan gehechte ouderschapsplan van 1 oktober 2013, voor wat betreft de daarin opgenomen kinderalimentatie gewijzigd, in die zin, dat de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie met ingang van 20 augustus 2020 voor de duur van de detentie van de man nader wordt bepaald op nihil;
het verzoek van de man om te bepalen dat hij naast de vrouw wordt belast met het ouderlijk gezag over [minderjarige] , afgewezen.

4.2.

De man kan zich niet verenigen met de afwijzing van zijn verzoek om gezamenlijk gezag over [minderjarige] (grief 1 en 2) en de
tijdelijkenihilstelling van de kinderalimentatie (grief 3).

4.2.1.

De man verzoekt in hoger beroep, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, te bepalen dat de verzoeken van de man in primo tot gezamenlijk gezag en een niet in duur gelimiteerde nihilstelling van de kinderalimentatie per 20 augustus 2020, alsnog worden toegewezen.

4.3.

De vrouw verzoekt in hoger beroep het hoger beroep van de man niet-ontvankelijk dan wel ongegrond te verklaren. Kosten rechtens.

4.4.

Het hof zal de grieven van de man per onderwerp bespreken. Het hof zal achtereenvolgens de grieven van de man omtrent het gezamenlijk gezag en de kinderalimentatie behandelen.

5.De motivering van de beslissing

Gezamenlijk gezag

5.1.

De man voert in het beroepschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, over het gezag over [minderjarige] - samengevat - het volgende aan.

De rechtbank heeft ten onrechte het verzoek van de man om gezamenlijk gezag over [minderjarige] afgewezen, althans de afwijzing van dit verzoek onvoldoende gemotiveerd. Verder heeft de rechtbank ten onrechte de wet verkeerd opgevat en de bewijslast omgedraaid door te bepalen dat het aan de man is om redenen aan te voeren waarom hij met het gezamenlijk gezag belast zou moeten worden. De man heeft zijn verzoek voldoende onderbouwd. De man is de biologische en juridische vader van [minderjarige] en heeft op die grond recht en belang bij zijn verzoek om gezamenlijk gezag. Gezamenlijk gezag is volgens de wet het uitgangspunt en een verzoek wordt slechts afgewezen op de gronden zoals in de wet genoemd. Het is aan de vrouw om te stellen en te onderbouwen waarom het verzoek van de man om gezamenlijk gezag moet worden afgewezen. Bij een afwijzing van het verzoek is het aan de rechtbank om die beslissing te motiveren onder verwijzing naar de in de wet limitatief genoemde afwijzingsgronden; de rechtbank heeft dat niet, althans onvoldoende gedaan. Er bestaat geen risico dat [minderjarige] klem of verloren raakt tussen partijen. De man betwist dat hij [minderjarige] belast. Hij erkent dat de communicatie tussen partijen niet altijd soepel verloopt, maar tussen partijen is altijd sprake geweest van een minimale communicatie. Verder is ook onvoldoende aangetoond dat het anderszins in het belang van [minderjarige] noodzakelijk is dat de vrouw alleen met het gezag over [minderjarige] belast blijft. De man zit weliswaar gedetineerd maar hij is nog steeds in staat om de juiste beslissingen over [minderjarige] te nemen. Hij is in detentie gewoon bereikbaar. De vrouw heeft de weergaven van de gesprekken tussen partijen selectief in het geding gebracht; de reacties van de man zijn bewust weggelaten. De man is betrokken en geïnteresseerd in het leven van [minderjarige] . Partijen hebben in het verleden belangrijke beslissingen over [minderjarige] gezamenlijk kunnen nemen. Ook de TBS vormt geen contra-indicatie om de man met gezamenlijk gezag over [minderjarige] te belasten; de door de moeder aangehaalde uitspraken zijn in deze zaak niet aan de orde. Uit de in het strafvonnis van de rechtbank geschetste persoonlijke problematiek van de man, kan evenmin worden afgeleid dat de vader geen goede beslissingen over [minderjarige] kan nemen. De onderliggende rapporten zijn in het kader van de strafzaak opgesteld en niet voor deze zaak. Wat de rechtbank bedoelt met dat de man in het verleden niet altijd in het belang van [minderjarige] heeft gehandeld en dat de man de problematiek die speelt of heeft gespeeld bagatelliseert, is de man niet duidelijk en wordt door hem uitdrukkelijk betwist.

Tot slot mag aan de man niet worden tegengeworpen dat hij niet eerder om gezamenlijk gezag heeft verzocht. De man wilde de op dat moment bestaande goede verstandhouding met de vrouw niet verstoren.

5.2.

De vrouw voert in het verweerschrift, zoals aangevuld tijdens de mondelinge behandeling, over het gezag over [minderjarige] - samengevat - het volgende aan.

De rechtbank Oost-Brabant heeft de man inmiddels veroordeeld voor doodslag met een gevangenisstraf voor de duur van acht jaar en TBS met dwangverpleging. Uit het vonnis van de rechtbank blijkt dat er bij de man sprake is van een antisociale persoonlijkheidsstoornis en een inadequaat en gebrekkig copingsmechanisme. De man heeft daardoor een weinig ontwikkelde gewetensfunctie, antisociale cognities en staat nauwelijks stil bij de consequenties van zijn gedrag. De man heeft al eerder laten zien dat hij zich niet aan de afspraken van toezichthouders kan houden en hij vindt ook nu nog dat hij geen behandeling nodig heeft. Er is een verhoogd recidiverisico. Een langdurige gedwongen opname wordt geïndiceerd geacht. Genoemde problematiek belemmert de man om beslissingen over [minderjarige] te nemen. Bovendien kan uit de jurisprudentie worden afgeleid (vgl. gerechtshof Leeuwarden 4 oktober 2011 ECLI:NL:GHLEE:2011:BT7514) dat de oplegging van TBS met dwangverpleging in verband met een levensdelict een contra-indicatie vormt voor gezamenlijk gezag. Verder is het zeer waarschijnlijk dat de man niet voor de 18e verjaardag van [minderjarige] vrij komt. Bovendien zorgt de detentie van de man ervoor dat de communicatie tussen partijen lastig is. De man weigert in detentie om met de vrouw te communiceren en laat alles via [minderjarige] en/of zijn vriendin lopen. Ook voor de detentie van de man was de communicatie tussen partijen al lastig. De vrouw betwist dat partijen in het verleden gezamenlijke beslissingen over [minderjarige] hebben genomen. Er was veelvuldig sprake van discussie tussen partijen. Verder interesseerde de man zich niet voor de te nemen beslissingen of betrok de man [minderjarige] in de geschillen tussen partijen of reageerde de man helemaal niet. De vrouw moet in staat worden gesteld om zonder de beslissingsbevoegdheid van de man zaken ten behoeve van [minderjarige] in gang te zetten en door te laten gaan. Uit de overgelegde stukken in eerste aanleg blijkt ook dat de eerder ingezette hulpverlening voor [minderjarige] zich zorgen maakt over de rol van de man in het kader van de problematiek van [minderjarige] en de wijze waarop de man hiermee omgaat. De vrouw blijft de man wel informeren over de schoolgang van [minderjarige] en over andere dingen die er spelen. [minderjarige] heeft op school verklaard dat hij niet wil dat de vader het gezag over hem krijgt. [minderjarige] wilde niet naar het hof komen om dit tijdens het kindgesprek te vertellen. Het gezamenlijk gezag zal ertoe leiden dat [minderjarige] klem en verloren raakt tussen partijen. Iedere noodzakelijke basis voor gezamenlijk gezag ontbreekt.

5.3.

De raad voert ter mondelinge behandeling over het gezag over [minderjarige] - samengevat - het volgende aan.

De nadruk moet liggen op het contact tussen de man en [minderjarige] en het behouden van dit contact. De huidige situatie waarbij de man in detentie verblijft is moeilijk voor [minderjarige] . Het gezag brengt voor de man ook bepaalde verplichtingen met zich. De man moet informeren naar [minderjarige] en hij moet een actieve betrokkenheid bij de ontwikkeling van [minderjarige] tonen. De vraag is of de man door zijn detentie hiertoe in staat is. Verder heeft de man forse persoonlijke problematiek. Het is onduidelijk of de man door deze problematiek gezagsbeslissingen in het belang van [minderjarige] kan nemen. Verder volgt uit het raadsrapport van 2012 en uit de verklaringen van de vrouw dat de verstandhouding en de communicatie tussen partijen altijd moeilijk is geweest. De raad adviseert daarom de man niet met het gezag over [minderjarige] te belasten en de huidige situatie te handhaven.

5.4.

Het hof overweegt het volgende.

5.4.1.

Ingevolge artikel 1:253c lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de tot het gezag bevoegde ouder van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder uit wie het kind is geboren heeft uitgeoefend, de rechter verzoeken de ouders met het gezamenlijk gezag over het kind te belasten.
Indien de andere ouder niet met het verzoek instemt, wordt het verzoek ingevolge artikel 1:253c lid 2 BW slechts afgewezen indien:
a. er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of
b. afwijzing anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.

5.4.2.

Gezamenlijke uitoefening van het gezag vereist dat de ouders het mogelijk maken dat beslissingen over de verzorging en opvoeding van het kind tot stand komen op een wijze die niet belastend is voor het kind en zijn veiligheid niet in gevaar brengt. In het geval ouders niet (meer) samenleven en moeizaam of niet communiceren is het van belang dat, waar nodig, de verzorgende ouder die beslissingen kan nemen die voor het dagelijkse leven en de veiligheid van (spoedeisend) belang zijn voor het kind en dat de niet-verzorgende ouder deze beslissingen niet blokkeert. Ook is het van belang dat ouders die niet in staat zijn de strijd met elkaar te staken, tenminste in staat zijn het kind buiten die strijd te houden. Indien bovengenoemde omstandigheden aanwezig zijn, ligt gezamenlijk gezag in de rede, tenzij andere redenen eenhoofdig gezag noodzakelijk maken.

5.4.3.

Het hof is op grond van de stukken en het besprokene op de mondelinge behandeling van oordeel dat partijen niet in staat zijn tot een behoorlijke uitoefening van het gezamenlijk gezag over [minderjarige] . Uit de door de vrouw overgelegde stukken volgt dat de man met de vrouw communiceert via [minderjarige] en/of zijn vriendin, dan wel niet reageert op berichten van de vrouw. Hieruit komt naar voren dat de man niet op een behoorlijke wijze met de vrouw over [minderjarige] communiceert en [minderjarige] belast met volwassenzaken. De man heeft dit op de mondelinge behandeling weliswaar betwist en hiertegen aangevoerd dat hij altijd op de berichten van de vrouw heeft gereageerd en dat de vrouw deze reacties bewust heeft weggelaten, maar uit de stukken blijkt dit niet en partijen lijken dan ook niet in staat te zijn om [minderjarige] buiten hun strijd te houden. Volgens de moeder heeft [minderjarige] op school gezegd dat hij niet wil dat de man met het gezag over hem wordt belast. Aannemelijk is dat [minderjarige] klem zit tussen partijen. Omdat de communicatie tussen partijen al - sinds hun relatiebreuk in 2011- niet goed verloopt, verwacht het hof niet dat de klemsituatie van [minderjarige] binnen afzienbare tijd verbetert.

5.4.4.

Ook anderszins is het in het belang van de [minderjarige] noodzakelijk om het verzoek van de man om gezamenlijk gezag af te wijzen. Vast staat dat bij [minderjarige] sprake is van kindeigen problematiek waardoor naar verwachting, zowel nu als in de toekomst, meer gezagsbeslissingen over [minderjarige] moeten worden genomen dan gemiddeld. Voor de inzet van de voor [minderjarige] noodzakelijke hulpverlening is bij gezamenlijk gezag de toestemming van de man nodig. In het licht bezien van de hiervoor geschetste problematiek is de verwachting gerechtvaardigd dat dit niet in het belang van [minderjarige] zal zijn. Verder is de man gedetineerd voor een zeer ernstig levensdelict. De rechtbank heeft bij onherroepelijk vonnis een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van 8 jaar en TBS met dwangverpleging aan de man opgelegd. Het gezamenlijk gezag zal ertoe leiden dat de voor [minderjarige] benodigde hulpverlening - door de detentie van de man en de slechte communicatie tussen partijen - niet, dan wel moeizaam van de grond komt, wat het hof niet in het belang van [minderjarige] acht. Daarbij komt dat uit het strafvonnis van de rechtbank blijkt dat de man kampt met een antisociale persoonlijkheidsstoornis. De man heeft een weinig ontwikkelde gewetensfunctie, antisociale cognities en staat nauwelijks stil bij de consequenties van gedrag. Ook is het contact tussen de man en [minderjarige] door de detentie van de man beperkt. Gelet op deze omstandigheden is het hof er niet van overtuigd dat de man in staat is om op een verantwoorde wijze beslissingen van enig belang over [minderjarige] te nemen die aansluiten bij zijn ontwikkeling(sfase).

5.5.

Op grond van het voorgaande zal het hof de beschikking waarvan beroep, voor wat betreft het gezag over [minderjarige] , bekrachtigen.

Kinderalimentatie

Wijziging van omstandigheden

5.6.

In hoger beroep is niet in geschil dat sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:401 lid 1 BW, zodat dit vaststaat.

Ingangsdatum van de wijziging

5.7.

De door rechtbank vastgestelde ingangsdatum van de wijziging van de kinder-alimentatie, zijnde 20 augustus 2020, is in hoger beroep niet in geschil, zodat het hof deze datum als uitgangspunt neemt.

Nihilstelling kinderalimentatie

5.8.

De man stelt zich in grief 3 op het standpunt dat de door hem te betalen kinderalimentatie definitief op nihil moet worden gesteld. Ruimte om tot een tijdelijke nihilstelling te komen biedt de wet niet. De rechtbank miskent in de bestreden beschikking dat de gewijzigde omstandigheid niet is gelegen in de detentie van de man, maar in het gebrek aan inkomen van de man wat ook voortduurt na de detentie. De arbeidsverhouding is aantoonbaar niet meer aanwezig. De man moet na zijn detentie opnieuw beginnen. Door het gebrek aan inkomen is de draagkracht van de man ook na detentie nog nihil; de man zal dan aanspraak moeten maken op een uitkering krachtens de Participatiewet. Daarbij komt dat ook de situatie van de vrouw na de detentie mogelijk is gewijzigd. Op het moment dat er sprake is van een gewijzigde omstandigheid zal ieders draagkracht en ieders aandeel in de kosten van [minderjarige] opnieuw moeten worden berekend. De vrouw heeft geen stukken ingediend op grond waarvan het hof haar draagkracht kan vaststellen.

5.9.

De vrouw heeft hiertegen gemotiveerd verweer gevoerd.

Gelet op de grondslag van het niet kunnen werken dient er sprake te zijn van een tijdelijke nihilstelling. Indien de kinderalimentatie definitief op nihil wordt gesteld, dan moet de vrouw na de detentie van de man opnieuw een procedure starten voor de vaststelling van kinderalimentatie. Dit is onredelijk omdat de man zichzelf in deze situatie heeft gebracht en hij zelf verantwoordelijk is voor zijn acties met de bijbehorende gevolgen. Het is daarom aan de man om na zijn detentie om een wijziging van de kinderalimentatie te verzoeken indien het hem dan nog aan draagkracht ontbreekt.

5.10.

Het hof stelt voorop dat partijen het erover eens zijn dat vanaf de detentie van de man op 20 augustus 2020, de door de man ten behoeve van [minderjarige] te betalen kinderalimentatie op nihil moet worden gesteld. Partijen verschillen alleen van mening over de duur van de nihilstelling van de kinderalimentatie.

5.11.

Het hof is, anders dan de rechtbank, van oordeel dat de door de man te betalen kinderalimentatie voor onbepaalde tijd op nihil moet worden gesteld. Vast staat dat de man inmiddels door de rechtbank onherroepelijk is veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf van acht jaar en TBS met dwangverpleging. Mede door de TBS is het op dit moment nog onduidelijk wanneer de detentie van de man eindigt en daarmee draagkracht kan realiseren. Wel staat vast dat de detentie van de man in ieder geval niet in de nabije toekomst eindigt. Tussen partijen is niet in geschil dat de arbeidsverhouding tussen de man en zijn werkgever niet meer bestaat en dat de inkomenssituatie van de man en daarmee zijn draagkracht na zijn detentie nog niet duidelijk is. Bij de bepaling van het eigen aandeel van de man in de kosten van [minderjarige] na de detentie van de man dient ook de draagkracht van de vrouw in de beoordeling te worden betrokken. Doordat er sprake is van een tijdsverloop van een groot aantal jaren zal er mogelijk ook aan de zijde van de vrouw sprake zijn van één of meerdere wijzigingen van omstandigheden. Gelet op al deze onzekere omstandigheden brengt dit mee dat de door de man te betalen kinderalimentatie thans nader wordt vastgesteld op nihil. Dat het aan de man te verwijten valt dat hij zichzelf in deze situatie heeft gebracht en hij zelf verantwoordelijk is voor zijn acties met de bijbehorende gevolgen, wat daar overigens ook van zij, kan niet tot een ander oordeel leiden. Indien sprake is van een wijziging in omstandigheden kan dit aanleiding zijn tot het opnieuw vaststellen van de onderhoudsverplichting. Wanneer dit zal zijn, is thans een onzekere omstandigheid in de toekomst gelegen waarop niet vooruit wordt gelopen.

5.12.

Op grond van wat hiervoor is overwogen vernietigt het hof de bestreden beschikking, voor wat betreft de
tijdelijkenihilstelling van de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie, en beslist hierna als onder 6 vermeld.

Proceskosten

5.13.

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren, nu partijen een affectieve relatie met elkaar hebben gehad.

6.De beslissing

Het hof:

vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 2 april 2021, doch uitsluitend voor zover de rechtbank daarbij de door de man aan de vrouw te betalen kinderalimentatie ten behoeve van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] ,
voor de duur van detentie van de mannader heeft bepaald op nihil;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

wijzigt de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 6 november 2013 en het daaraan gehechte ouderschapsplan van 1 oktober 2013, voor wat betreft de daarbij vastgestelde kinderalimentatie;

bepaalt dat de door de man aan de vrouw te betalen bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [minderjarige] , geboren op [geboortedatum] 2009 te [geboorteplaats] , met ingang van 20 augustus 2020 nader wordt vastgesteld op nihil;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit gezagsregisters een afschrift van

deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank Oost-Brabant, team familie- en jeugdrecht, ter attentie van het Centraal Gezagsregister;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.F. Manders, C.N.M. Antens en H.M.A.W. Erven en is in het openbaar uitgesproken door J.C.E. Ackermans-Wijn op 13 januari 2022 in tegenwoordigheid van de griffier.