3.1Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rechtsoverweging 3.2 a) tot en met m) van het bestreden vonnis van 11 november 2020:
“a) Eurovite is een groothandel in chemische bouwmaterialen en is actief in de fabricage
hiervan;
b) [appellant] heeft een groothandel in bouwmaterialen;
c) op 24 oktober 2018 is er tussen [appellant] en de heer [persoon A] (International Sales Manager
bij Eurovite, hierna te noemen: " [persoon A] ") contact geweest om lijmproducten onder een
private label te produceren. waarvan de open tijd 30 minuten moest zijn;
d) op 30 oktober 2018 zijn er twee emmers lijm met de naam "Foby Projectpasta', (hierna te
noemen: "projectpasta") afgegeven bij [appellant] om te testen. Deze emmers zijn getest bij
aannemer [persoon C] , nu [appellant] voor een project van [persoon C] deze lijm nodig had. [persoon C]
heeft de projectpasta getest en was tevreden;
e) op 23 november 2018 is er door Eurovite aan [appellant] een offerte uitgebracht voor de
projectpasta. In de offerte staat als kwaliteit vermeld: "D2TE". Bij deze offerte hoort een
brochure waarin onder meer staat vermeld:
"(…)Ondergrondvoorbereiding
(...) Gipsachtige alsmede sterk zuigende ordergronden mogen maximaal 2% vocht
bevatten en dienen altijd voorgestreken te worden niet Foby Hechtingsemulsie of Foby
Primer. (... )
en
Technische gegevens
Open tijd: ca. 30 minuten (afhankelijk van temperatuur)
Verwerkingstemperatuur: van + 5° C tot + 25° C (ondergrond- en
omgevingstemperatuur)
Uitharding: Na minimaal 24 uur afvoegbaar
Opslag: Vorstvrij bewaren
Houdbaarheid: Minstens 12 maanden mits ongeopend en koel bewaard
Verpakking: 11/2, 6 en 20 kg emmer
Verbruik: 1,8-3 kg/m²
De offerte is door [appellant] geaccepteerd;
f) na plaatsing van een order door [appellant] worden op 6 december 2018 bij [appellant] 231 emmers
projectpasta geleverd door Eurovite en op 9 januari 2019 heeft [persoon C] 220 van deze
emmers bij [appellant] opgehaald voor het project;
g) op 6 december 2018 heeft Eurovite een factuur gestuurd voor de projectpasta, welke
factuur door [appellant] is voldaan;
h) [persoon C] heeft op 30 januari 2019 geconstateerd dat de tegels van de muur kwamen. [appellant]
heeft de locatie waar de werkzaamheden van [persoon C] plaatsvonden bezocht en heeft
direct foto's gemaakt en doorgestuurd naar [persoon A] . Vervolgens heeft [persoon A] op
diezelfde dag per e-mailbericht het navolgende aan [appellant] gestuurd:
" (…) Vanaf de foto's lijkt het alsof men de open tijd overschreden heeft.
Deel plakt wel, deel niet.
Dergelijke foto's zijn voor ons eigenlijk een abc' tje.
We halen ze terug, of haal het op.
Wil je dit bij ons melden bij
Dan kunnen we snel reageren. Ik zit in Italië helaas.(…)”;
i. i) op 31 januari 2019 hebben [appellant] en twee vertegenwoordigers van Eurovite de locatie
waar de werkzaamheden van [persoon C] plaatsvonden bezocht en zij hebben geconstateerd
dat de tegels loslieten;
j) bij e-mailbericht van 12 februari 2019 deelt Eurovite onder meer het volgende mede aan
[appellant] :
“(…) Nogmaals, het product is hier in het lab getest, zowel het contramonster als de monsters van die door jullie zijn geleverd aan de bouw en die we van de bouw hebben ontvangen.
Beiden voldoen conform de prestatieverklaring.
Indien je een uitgebreide test wilt hebben dan gaan we die inzetten."
“(…) Je mag een nieuwe order ingeven voormorgen te leveren voor 220
Emmers Foby-Copyflex.
Deze heeft wel een andere prijs, omdat deze een andere kwaliteit heeft.";
k) diezelfde dag heeft [appellant] 220 emmers Foby Copyflex (hierna te noemen: "copyflex")
besteld;
l) Eurovite heeft voor deze bestelling twee facturen verzonden. Een factuur
d.d. 13 februari 2019 voor de levering op die dag ten bedrage van € 679,89 en een factuur
d.d. 18 februari 2019 voor de levering op 14 februari 2019 ten bedrage van € 4.079,30.
Beide facturen zijn onbetaald gebleven;
m) in opdracht van (de gemachtigde van) [appellant] heeft de heer [persoon D] (hierna te noemen:
" [persoon D] ") van BouwTechnologie RDA B.V. een rapport opgesteld. Voorafgaand aan
het onderzoek heeft [persoon D] een bespreking gehad met partijen op 4 oktober 2019. Ook
[persoon C] was bij die bespreking aanwezig. [persoon D] heeft op 8 oktober 2019 een
conceptverslag naar partijen toegezonden, waar Eurovite per e-mailbericht van 18 oktober
2019 op heeft gereageerd. Op 24 oktober 2019 heeft [persoon D] het definitieve verslag
opgesteld, waarin hij heeft geconcludeerd dat de projectpasta niet aan de norm van een
open tijd van 30 minuten voldoet.”