ECLI:NL:GHSHE:2022:478

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.292.346/01

arrest van 15 februari 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [appellant] ,

advocaat: mr. T.L.W. Hermens te Nijmegen,

tegen

[geïntimeerde] h.o.d.n. [handelsnaam],

wonende en zaakdoende te [wonende en zaakdoende] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S.CW. Stoffelen te Gennep ,

op het bij exploot van dagvaarding van 22 maart 2021 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 januari 2021, door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen [appellant] als eiser in conventie, verweerder in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/031265552 / HA ZA 19-318)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep met als bijlage het vonnis waarvan beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord;
de akte van [appellant] ;
de antwoordakte van [geïntimeerde] .

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Feiten

3.1.

De rechtbank heeft in het vonnis van 20 januari 2021 in rechtsoverweging 3. de feiten vastgesteld waarvan zij in dit geding is uitgegaan. Deze feiten zijn in hoger beroep niet bestreden zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. De feiten luiden als volgt.

3.1.1.

[geïntimeerde] heeft van [appellant] de opdracht gekregen:

- een tegelvloer (inclusief ondervloer met vloerverwarming) aan te leggen op de vloer op de begane grond van de woning van [appellant] ;

- een badkamer met toilet te installeren, eveneens op de begane grond;

- om radiatoren en afzuigingen op te hangen in de woning van [appellant] .

3.1.2.

[geïntimeerde] heeft in de conclusie van antwoord de volgende plattegrond met betrekking tot de indeling van de begane grond van de woning van [appellant] (niet op schaal) opgenomen:

3.1.3.

[geïntimeerde] heeft een deel van het werk uitbesteed aan [persoon A] (hierna: [persoon A] ).

3.1.4.

De afspraken tussen [appellant] en [geïntimeerde] zijn begin april 2017 mondeling gemaakt.

Partijen hebben een aanneemsom van € 10.000,00 (inclusief btw) afgesproken. [geïntimeerde] is in de eerste week van juni 2017 gestart met zijn werkzaamheden.

De vloertegels van het toilet en de badkamer zijn in juni/juli 2017 gelegd. De natuursteen tegels in de rest van de ruimtes op de begane grond zijn in de periode 11 tot en met 14 augustus 2017 gelegd.

3.1.5.

De natuursteen tegels, plinten en bijbehorende materialen zijn door [appellant] ingekocht bij Tegelhuis [[X]] .

3.1.6.

[appellant] is niet tevreden over het afgeleverde werk. Beide partijen hebben deskundigen ingeschakeld.

3.1.7.

[geïntimeerde] heeft EMN (CED Nederland B.V. te Deventer, hierna: EMN) ingeschakeld. In het rapport van EMN van 21 februari 2018 staat – voor zover relevant – dat niet zozeer sprake is van oneffenheden op kortere lengtes als wel dat juist bij metingen over een langere lengte de bouwnormen worden overschreden.

EMN constateert ook holklinkende tegels, maar is van mening dat dit geen gevolgen heeft

voor de kwaliteit van het tegelwerk en dat de tegels voldoende zijn gehecht. De scheuren in

de twee vloertegels zijn volgens EMN geen gevolg van de holtes onder de tegels, maar zijn inherent aan natuursteenproducten die na verwerking breuklijnen kunnen vertonen.

3.1.8.

[appellant] heeft Vloertechnisch adviesbureau [[Y]] (hierna: Vloertechnisch adviesbureau) en later [persoon B ] (hierna: [persoon B ] ), onafhankelijk technisch adviseur voor tegelwerken in Nederland, ingeschakeld.

Het Vloertechnisch adviesbureau heeft in zijn rapport van 14 april 2018 voor zover relevant geconcludeerd dat de vloer in de woonkamer op één punt niet voldoende vlak ligt en dat de vloer in de hal onder afschot naar de voordeur ligt en niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen van vlakheid.

Daarnaast concludeert het Vloertechnisch adviesbureau dat 70% van de tegels in enige mate holle plekken bevat, wat is veroorzaakt doordat de tegelzetter de tegels middels moppen op de hoeken heeft verlijmd, waardoor niet wordt voldaan aan het vereiste van minimaal 80% lijmoverdracht.

3.1.9.

[persoon B ] heeft in opdracht van [appellant] alleen het gestelde gebrek van de holle

tegels nader onderzocht en in zijn rapport van 29 maart 2019 voor zover relevant geconcludeerd dat de toestand van de natuurstenen vloer non-conform is, dat nagenoeg 60%

van de tegels hol klinkt en dat er in een aantal tegels scheuren zitten en dat de kans op

doorponsen aanzienlijk hoog is. Daarnaast geeft hij aan:
“de genoemde holle klankkleuren zijn al meteen na het gereed komen van de tegelwerkzaamheden hoorbaar in het vloeroppervlak.”

3.1.10.

Bij brief van 23 oktober 2017 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor het

herstel van de scheef, niet waterpas, liggende natuurstenen vloer.

3.1.11.

In de brief van 18 december 2017 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor

het herstel van de holklinkende natuurstenen tegels en schade als gevolg van het niet tijdig

opleveren van het werk.

3.1.12.

In de brief van 31 december 2017 heeft [appellant] [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor

de schade als gevolg van het niet nakomen van een afspraak over afvoeren van puin en het

herstel van een onjuiste aansluiting van de mengkraan in de badkamer.

3.1.13.

In de e-mail van 27 mei 2019 geeft [appellant] te kennen dat hij niet langer nakoming

van de overeenkomst van aanneming van werk verlangt, maar dat hij aanspraak maakt op

vervangende schadevergoeding.

Het geding in eerste aanleg

3.2.

Bij inleidende dagvaarding van 6 juni 2019 heeft [appellant] een procedure tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt bij de rechtbank. [appellant] heeft in eerste aanleg gevorderd – samengevat en na wijziging van eis – om bij vonnis voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [geïntimeerde] te veroordelen om aan [appellant] te betalen:

- € 28.484,45 aan schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- € 1.417,44, aan kosten van de door het Vloertechnisch adviesbureau en [persoon B ] uitgevoerde deskundigenonderzoeken, te vermeerderen met de wettelijke rente;

- € 1.260,88 aan buitengerechtelijke incassokosten;

- het griffierecht en de proceskosten van deze procedure, alsmede de nakosten.

3.2.1.

Aan deze vordering heeft [appellant] – samengevat – het volgende ten grondslag gelegd. Hij is niet tevreden over de uitgevoerde werkzaamheden en vindt dat [geïntimeerde] de afspraken tussen partijen niet is nagekomen. [appellant] heeft [geïntimeerde] eerder aangeschreven met het verzoek om de gebreken te herstellen. [geïntimeerde] is daar niet toe overgegaan. [appellant] wil inmiddels niet meer dat [geïntimeerde] het werk in orde maakt. [appellant] wil dit graag door anderen laten uitvoeren. [appellant] houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor de kosten die hij daarvoor moet maken. [appellant] maakt daarom aanspraak op een vervangende schadevergoeding ter zake van de herstelwerkzaamheden. [appellant] maakt verder aanspraak op vergoeding van de andere kosten die hij heeft moeten maken (€ 181,00 voor het herstellen van het gebrek (in de aansluiting) van de mengkraan in de douche, € 612,44 zijnde de huur van zijn vorige woning over de maand augustus 2017 en € 67,50 voor het afvoeren van puin).

3.2.2.

[geïntimeerde] heeft de vordering van [appellant] gemotiveerd bestreden. [geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd – samengevat – voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad [appellant] te veroordelen om aan [geïntimeerde] te betalen de laatste factuur (de derde termijn van de aanneemsom) van € 3.106,15, te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede [appellant] te veroordelen tot betaling van de proceskosten waaronder de nakosten, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten indien voldoening daarvan niet binnen drie dagen na dagtekening van het vonnis plaatsvindt.

3.2.3.

[appellant] heeft hiertegen tot verweer aangevoerd dat het door hem aan Tegelhuis [[X]] betaalde bedrag van € 3.574,15 in mindering dient te strekken op de aanneemsom en om die reden verrekend dient te worden met de laatste factuur. Daarnaast beroept [appellant] zich op een opschortingsrecht omdat volgens hem [geïntimeerde] de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk niet volledig en ondeugdelijk is nagekomen.

3.3.

Bij vonnis van 20 januari 2021 heeft de rechtbank:

in conventie:

- de vorderingen van [appellant] afgewezen;

- [appellant] veroordeeld in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente;

- [appellant] veroordeeld in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente;

in reconventie:

- [appellant] veroordeeld om binnen 7 dagen na betekening van het vonnis aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.106,15, vermeerderd met de wettelijke rente;

- [appellant] veroordeeld in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente;

- [appellant] veroordeeld in de nakosten vermeerderd met de wettelijke rente;

- het anders of meer door [geïntimeerde] gevorderde afgewezen;

in conventie en in reconventie:

het vonnis wat betreft de hiervoor vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Het geding in hoger beroep

3.4.

[appellant] is van het vonnis van 20 januari 2021 in hoger beroep gekomen.

Hij heeft bij memorie van grieven zijn eis gewijzigd en heeft, onder aanvoering van zes grieven, gevorderd dat het hof, kort gezegd, het bestreden vonnis vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, [geïntimeerde] veroordeelt om aan [appellant] te betalen:

I. (het hof begrijpt:) € 28.235,35 aan schadevergoeding, bestaande uit:

€ 23.716,00, zijnde de kosten van de herstelwerkzaamheden met betrekking tot de tegelvloer overeenkomstig de offerte van R. Boeijen Tegelwerken van 25 juni 2018 (bijlage 4 bij productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg van [appellant] );

€ 2.308,91, bestaande uit de verhuiskosten en de kosten voor het opslaan van het meubilair gedurende de herstelwerkzaamheden met betrekking tot de tegelvloer;

€ 1.598,00, zijnde de kosten voor vervangende woonruimte;

€ 612,44, zijnde de huur van de vorige woning van [appellant] over de maand augustus 2017,

een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente;

II. € 1.417,44, aan kosten van de door het Vloertechnisch adviesbureau en [persoon B ] uitgevoerde deskundigenonderzoeken, te vermeerderen met de wettelijke rente;

III. € 1.260,88 aan buitengerechtelijke incassokosten;

IV. het griffierecht en de proceskosten van deze procedure, alsmede de nakosten.

Eiswijziging

3.5.

Bij memorie van grieven heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Deze eiswijziging houdt in dat [appellant] in hoger beroep geen aanspraak meer maakt op een schadevergoeding ter zake van de kosten die volgens [appellant] gepaard (zijn ge)gaan met het afvoeren van puin (€ 67,50) en met het herstel van de mengkraan in de badkamer (€ 181,50).

3.6.

[geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging van [appellant] . Het hof ziet evenmin aanleiding om de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten vanwege strijd met de goede procesorde. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

De klachten/verwijten van [appellant]

3.7.

De klachten/verwijten van [appellant] met betrekking tot de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] luiden, kort gezegd, als volgt:

de vloer is gebrekkig;

het werk is te laat opgeleverd, waardoor [appellant] extra huurkosten heeft

moeten maken;

[geïntimeerde] heeft verzuimd het puin af te voeren, waardoor [appellant] eveneens extra

kosten heeft moeten maken;

de mengkraan in de badkamer is niet juist aangesloten;

in de berging ontbreekt vloerverwarming, terwijl de gehele benedenverdieping zou

worden voorzien van vloerverwarming.

Verwijt c: [geïntimeerde] heeft verzuimd het puin af te voeren, waardoor [appellant] extra kosten heeft moeten maken

3.8.

De rechtbank heeft het deel van de vordering van [appellant] dat betrekking heeft op verwijt c in eerste aanleg afgewezen. Deze beslissing van de rechtbank is in hoger beroep niet bestreden en is daarom aan het oordeel van het hof onttrokken. [appellant] maakt in hoger beroep ook geen aanspraak meer op een schadevergoeding ter zake van de kosten die volgens [appellant] gepaard (zijn ge)gaan met het afvoeren van het puin (zie rechtsoverweging 3.5).

Verwijt d: de mengkraan in de badkamer is niet goed aangesloten

3.9.

Volgens [appellant] is de mengkraan in de badkamer niet goed aangesloten. De rechtbank oordeelt dat [appellant] – als al mag worden aangenomen dat inderdaad sprake is van een gebrekkige installatie – dit gebrek eerder had kunnen en moeten ontdekken en melden bij [geïntimeerde] . Door dit na te laten kan [appellant] naar het oordeel van de rechtbank geen schadevergoeding meer verlangen op dit punt. Deze oordelen van de rechtbank zijn in hoger beroep niet bestreden en zijn daarom aan het oordeel van het hof onttrokken. [appellant] maakt in hoger beroep ook geen aanspraak meer op een schadevergoeding ter zake van de kosten die volgens [appellant] gepaard (zijn ge)gaan met het herstel van de mengkraan in de badkamer (zie rechtsoverweging 3.5).

Verwijt e: in de berging ontbreekt vloerverwarming, terwijl de hele benedenverdieping zou worden voorzien van vloerverwarming

3.10.

Voor zover bij de kosten van de herstelwerkzaamheden met betrekking tot de tegelvloer overeenkomstig de offerte van [persoon C] Tegelwerken van 25 juni 2018 (bijlage 4 bij productie 11 bij dagvaarding in eerste aanleg van [appellant] ) de kosten voor het aanleggen van vloerverwarming in de berging niet zijn inbegrepen, hoeft het verwijt dat in de berging vloerverwarming ontbreekt naar het oordeel van de rechtbank niet meer te worden besproken omdat [appellant] daaraan in dat geval geen vordering heeft gekoppeld. In het andere geval is de rechtbank van oordeel dat het niet aanleggen van vloerverwarming in de berging een zodanig geringe tekortkoming is, dat het vorderen van vervangende schadevergoeding niet gerechtvaardigd is en moet dit deel van de vordering van [appellant] naar het oordeel van de rechtbank worden afgewezen. Deze oordelen en beslissingen van de rechtbank zijn in hoger beroep niet bestreden en zijn daarom aan het oordeel van het hof onttrokken. [appellant] stelt in de memorie van grieven (onder 10) dat het verwijt dat in de berging vloerverwarming ontbreekt in hoger beroep niet verder hoeft te worden besproken.

De omvang van het geding in hoger beroep: verwijten a en b in hoger beroep nog aan de orde

3.11.

Gelet op het voorgaande zijn van de klachten/verwijten van [appellant] (zie rechtsoverweging 3.7) in hoger beroep nog aan de orde de klachten/verwijten dat de vloer gebrekkig is (verwijt a) en dat het werk te laat is opgeleverd, waardoor [appellant] extra huurkosten heeft moeten maken (verwijt b). Het hof zal deze klachten/verwijten vanaf rechtsoverweging 3.20 één voor één behandelen.

Grief 1 – de waarheidsplicht (artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering)

3.12.

Eerst zal het hof ingaan op de stelling van [appellant] in grief 1 dat [geïntimeerde] in eerste aanleg de waarheidsplicht van artikel 21 van het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (hierna: Rv) heeft geschonden en dat de rechtbank daar in eerste aanleg ten onrechte geen sanctie aan heeft verbonden (grief 1). Volgens [appellant] dient de (beweerdelijke) schending van de waarheidsplicht door [geïntimeerde] ertoe te leiden dat de bewijslast wordt omgekeerd en dat [geïntimeerde] met het bewijs wordt belast. [geïntimeerde] bestrijdt dat hij in strijd met de waarheidsplicht heeft gehandeld.

3.13.

Kernachtig weergegeven komt de waarheidsplicht van artikel 21 Rv neer op het volgende. Partijen mogen in elk geval:
(i) nooit feiten stellen waarvan zij weten dat die feiten niet juist zijn of niet juist kunnen

zijn,
(ii) geen feiten ontkennen waarvan zij weten dat die juist zijn, en
(iii) geen feiten achterhouden waardoor de rechter (en de wederpartij) op het verkeerde

been wordt/worden gezet. Onder dit laatste valt ook het geval dat een partij slechts een deel van het verhaal vertelt en enkel de daarbij behorende stukken overlegt.

3.14.

[appellant] verwijt [geïntimeerde] dat hij in de procedure in eerste aanleg aanvankelijk heeft ontkend dat hij op 13 september 2017 een bezoek aan de woning van [appellant] heeft gebracht en dat [geïntimeerde] daar in de procedure vervolgens op terug is gekomen (waarbij [geïntimeerde] het belang van dit bezoek volgens [appellant] bagatelliseert). [appellant] stelt dat [geïntimeerde] hiermee de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden en dat deze proceshouding van [geïntimeerde] moet leiden tot een omkering van de bewijslast ten aanzien van wat tussen partijen aan de orde is gekomen tijdens het bezoek van [geïntimeerde] aan de woning van [appellant] op 13 september 2017.
Nu het hof bewezen achten dat [appellant] op 13 september 2017 bij [geïntimeerde] heeft geklaagd over de gebrekkige vloer (zie hierna bij grief 2), is een omkering van de bewijslast niet aan de orde. Zo al moet worden aangenomen dat [geïntimeerde] zich op de hiervoor vermelde wijze heeft gedragen, kan daarom in het midden blijven of hij daarmee de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden.

3.15.

De schending van de waarheidsplicht door [geïntimeerde] komt volgens [appellant] verder tot uiting ten aanzien van:

(i) de afspraken die partijen volgens [appellant] hebben gemaakt over de wijze waarop de

tegelvloer zou worden geplaatst (hetzelfde peil, gelijkvloers, enkel bij de badkamer

en het toilet zou een kleine plakdorpel komen met een hoogte van 1 centimeter),

(ii) de afspraken die partijen volgens [appellant] hebben gemaakt over de omvang van de overeenkomst (of de kosten van de natuurstenen tegels en bijbehorende materialen bij de aanneemsom zijn inbegrepen), en

(iii) de rol van de heer Van de Rijt (de tegelleverancier).

3.16.

Ten aanzien van de afspraken die partijen volgens [appellant] hebben gemaakt over de wijze waarop de tegelvloer zou worden geplaatst (ad i), stelt [appellant] dat het volstrekt onduidelijk is welk standpunt [geïntimeerde] er dienaangaande op nahoudt en dat aan de stellingen van [geïntimeerde] dienaangaande geen touw is vast te knopen. Wat daar verder ook van zij, dat rechtvaardigt naar het oordeel van het hof niet de conclusie dat [geïntimeerde] de waarheidsplicht van artikel 21 Rv heeft geschonden.

3.17.

Ten aanzien van de afspraken die partijen volgens [appellant] hebben gemaakt over de omvang van de overeenkomst (ad ii) verwijt [appellant] [geïntimeerde] dat hij aanvankelijk heeft gesteld dat de tegels uit de offerte zijn geschrapt en daarna stelt dat de tegels geen onderdeel uitmaken van de offerte. Naar het oordeel van het hof is ook in dit geval geen sprake van een schending van de waarheidsplicht. Of de tegels nu uit de offerte zijn geschrapt of er nooit onderdeel van hebben uitgemaakt, de uitkomst is in beide gevallen dezelfde: het betreft (volgens [geïntimeerde] ) een overeenkomst exclusief tegels.

3.18.

Ten aanzien van de rol van [persoon D] (de tegelleverancier) (ad iii) is onduidelijk wat [appellant] [geïntimeerde] in het kader van de waarheidsplicht verwijt en wat het belang daarvan is voor de geschilpunten die in deze procedure aan de orde zijn.

3.19.

Grief 1 over de schending van de waarheidsplicht door [geïntimeerde] en de sanctie die daar volgens [appellant] aan moet worden verbonden, faalt dus.

Grief 2 – de klachtplicht met betrekking tot de schuinte van de vloer

3.20.

[appellant] stelt dat [geïntimeerde] de afspraak tussen partijen dat de tegelvloer op de begane grond op één peil zou worden gelegd, niet is nagekomen. [appellant] stelt dat er een afschot is van circa 5 centimeter vanuit de badkamer naar de gang en een afschot van circa 3 centimeter vanuit het toilet naar de gang. Daarnaast loopt volgens [appellant] in zowel de woonkamer als in de bijkeuken de vloer schuin af.

3.21.

De rechtbank oordeelt dat [appellant] te laat heeft geklaagd over – kort gezegd – de schuinte van de vloer. Daartegen richt zich grief 2. Naar het oordeel van het hof slaagt deze grief, omdat:

[appellant] naar het oordeel van het hof tijdig heeft geklaagd, en

indien [appellant] niet tijdig zou hebben geklaagd, [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof de schending van de klachtplicht niet aan [appellant] kan tegenwerpen.

Ter toelichting dient het volgende.

Sub a. [appellant] heeft tijdig geklaagd

3.22.

Naar het oordeel van het hof moet met [appellant] worden aangenomen dat voor hem niet eerder kenbaar was dat de vloer schuin afloopt dan op het moment dat de tegelvloer op de begane grond klaar was. Het hof verwijst daarvoor naar het rapport van EMN waarin staat dat er niet zozeer sprake is van oneffenheden op kortere lengtes als wel dat juist bij
metingenover een langere lengte de eisen voor de vlakheid van tegels worden overschreden. In zijn reactie op het rapport van het Vloertechnisch adviesbureau (productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van [geïntimeerde] ) schrijft EMN:
“Behoudens het aflopen van de vloer van het toilet naar de voordeur zijn wij van mening dat het egaal aflopen niet of nauwelijks opvalt, pas nainmeten[onderstreping hof]
kan worden vastgesteld dat de vloer over een langere lengte afloopt.”. Het hof verwijst in dit verband verder nog naar wat hierna wordt overwogen over de beperkte mate van het schuin aflopen van de vloer (zie rechtsoverweging 3.34 e.v.).

3.23.

[geïntimeerde] is op 4 augustus 2017 voor drie weken op vakantie gegaan. Dat blijkt uit een Whatsappbericht van 4 augustus 2017 van [geïntimeerde] aan [appellant] (productie 6 van [geïntimeerde] in eerste aanleg, foto 12). De badkamervloer en de vloer van het toilet waren toen al betegeld. Tegelzetter [persoon A] heeft de tegels in de overige ruimtes op de begane grond tijdens de vakantie van [geïntimeerde] gelegd. Niet in geschil is dat de tegelvloer op de begane grond klaar was op 14 augustus 2017. Het gebrek van de schuinte van de vloer was op dat moment dus kenbaar voor [appellant] (zie hiervoor).

Nadat [geïntimeerde] was teruggekeerd van vakantie (op of omstreeks 28 augustus 2017) hebben [geïntimeerde] en [appellant] afgesproken. Dat blijkt uit Whatsappberichten tussen [geïntimeerde] en [appellant] van 7 september 2017 (foto 4 van productie 6 van [geïntimeerde] in eerste aanleg). Tussen partijen is niet (meer) in geschil, althans niet dan wel onvoldoende weersproken is dat [geïntimeerde] op

13 september 2017 bij [appellant] thuis is geweest. [persoon E] , timmerman, (hierna: [persoon E] ), die die dag bij [appellant] thuis aan het werk was, heeft over het bezoek van [geïntimeerde] aan [appellant] op 13 september 2017 het volgende verklaard (productie 36 bij akte overlegging producties van [appellant] van 20 oktober 2020):

“Op 13 september 2017 had ik een klus bij [appellant] in [plaats] . Ik moest daar een deurslot repareren. Bij aankomst van de woning bij [appellant] zag ik [geïntimeerde] en [appellant] in het pad bij de voordeur staan, en ze hadden een discussie over werkzaamheden die niet goed waren uitgevoerd. Ik hoorde [appellant] zeggen tegen [geïntimeerde] dat hij niet volgens afspraak heeft gewerkt, omdat er hoogte verschillen(scheef) in de vloeren zaten en er dorpels lagen en hij niet tevreden was over het geleverde werk. Waarop [geïntimeerde] steeds maar met ja ja ja antwoorde. (…)”.

De stellingen van [geïntimeerde] dat onduidelijk is in welke (persoonlijke) relatie [persoon E] tot [appellant] staat, dat de Whatsappberichten tussen [appellant] en [geïntimeerde] er heel anders hadden uitgezien indien waar is wat [persoon E] verklaart en dat het wel erg toevallig en daarmee weinig geloofwaardig is dat [persoon E] er op 13 september 2017 plotsklaps ook was (wat [geïntimeerde] dus niet betwist), zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om aan de verklaring van [persoon E] voorbij te gaan.

Gelet op het moment waarop de tegelvloer op de begane grond klaar was en de schuinte van de vloer dus voor [appellant] kenbaar was, in combinatie met het feit dat [geïntimeerde] toen op vakantie was tot (op of omstreeks) 28 augustus 2017, heeft [appellant] naar het oordeel van het hof op 13 september 2017 tijdig geklaagd over de schuinte van de vloer.

3.24.

Bij conclusie van antwoord in reconventie voert [appellant] in het kader van vaste rechtspraak aan dat [geïntimeerde] ook van een eventuele (te) late klacht geen nadeel ondervindt. [geïntimeerde] heeft dit naar het oordeel van het hof niet dan wel onvoldoende weersproken.
stelt dat hij nadeel ondervindt van het (beweerdelijk) te laat klagen door [appellant] omdat, nu de werkzaamheden zijn afgerond, volgens [appellant] de tegelvloer op de begane grond, inclusief vloerverwarming verwijderd moet worden en opnieuw moet worden aangebracht, met (volgens [geïntimeerde] ) hoge kosten tot gevolg. Echter, [geïntimeerde] bestrijdt dat dit nodig is, zodat niet valt in te zien dat [geïntimeerde] het gestelde nadeel lijdt.

3.25.

Van stilzwijgende aanvaarding van het werk in de zin van artikel 7:758 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) waarna het werk als opgeleverd moet worden beschouwd en [geïntimeerde] is ontslagen van aansprakelijkheid is, anders dan [geïntimeerde] stelt, naar het oordeel van het hof geen sprake, gelet op het bezoek van [geïntimeerde] aan [appellant] op 13 september 2017 waarbij [appellant] zijn bezwaren tegen (onder meer) de schuinte van de vloer aan [geïntimeerde] heeft kenbaar gemaakt (zie hiervoor). Het hof laat dan nog daar of [appellant] had moeten begrijpen dat het werk (in de visie van [geïntimeerde] ) klaar was om te worden opgeleverd.

Sub b. [geïntimeerde] kan een schending van de klachtplicht niet aan [appellant] tegenwerpen

3.26.

Niet ter discussie staat dat de schuinte van de vloer is veroorzaakt doordat [geïntimeerde] , althans de door hem ingeschakelde onderaannemer [persoon A] , de cementdekvloer op het toilet te hoog heeft aangebracht. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] in juni/juli 2017, toen de cementdekvloer op het toilet werd aangebracht, bij [geïntimeerde] had moeten klagen en [geïntimeerde] / [persoon A] niet door had moeten laten gaan met de werkzaamheden. Zelfs als dat zo zou zijn, dan kan [geïntimeerde] deze schending van de klachtplicht naar het oordeel van het hof niet aan [appellant] tegenwerpen, gezien de inhoud van het Whatsappbericht dat [geïntimeerde] op 28 juni 2017 aan [persoon A] heeft gestuurd. Dat bericht luidt:

“hoi [persoon A] goede morgen

Ik had gezien dat je eigenlijk 1,5 cm te hoog zit met de vloer, het peil wat je nu hebt is bovenkant afgewerkte vloer. Hou dit in de badkamer ook maar aan dan moeten we maar dorpels leggen was ook al wel de bedoeling maar dan was het mooier geweest als ze lager waren. Zie je straks nog wel denk ik. Gr”

3.27.

Uit dit bericht blijkt dat [geïntimeerde] op 28 juni 2017 (of eerder) wist van het feit dat de vloer op het toilet te hoog ligt en dat [geïntimeerde] bovendien aan [persoon A] de opdracht heeft gegeven om desalniettemin door te werken. [geïntimeerde] kan [appellant] dan niet verwijten dat hij te laat bij [geïntimeerde] heeft geklaagd en dat [appellant] [geïntimeerde] / [persoon A] de werkzaamheden heeft laten voortzetten.

3.28.

Nu [appellant] naar het oordeel van het hof tijdig heeft geklaagd over de schuinte van de vloer, dan wel [geïntimeerde] de schending van de klachtplicht niet aan [appellant] kan tegenwerpen en [appellant] evenmin het werk na oplevering stilzwijgend heeft aanvaard zoals hiervoor is overwogen, zal het hof hierna beoordelen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] en, indien dat het geval is, de gevorderde schadevergoeding beoordelen.

[geïntimeerde] is toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de aanneemovereenkomst

3.29.

Naar het oordeel van het hof staat als onvoldoende weersproken vast dat tussen partijen de afspraak is gemaakt dat de vloer op de begane grond op één peil zou worden gelegd. Vastgesteld moet worden dat [geïntimeerde] deze afspraak niet is nagekomen, gezien de aanwezige hoogteverschillen die niet overal voldoen aan de eisen volgens de uitvoeringsrichtlijn URL 35-101 van 10 november 2015 voor het aanbrengen van wand- en vloertegels in reguliere binnentoepassing (hierna: de uitvoeringsrichtlijn). Dat blijkt uit de rapporten van EMN en het Vloertechnisch adviesbureau.

3.30.

[geïntimeerde] stelt dat het niet mogelijk was om de vloer op de begane grond op één peil te leggen omdat de afvoer van het toilet volgens hem erg hoog zat en niet lager kon worden geplaatst. [geïntimeerde] stelt dat hij aan [appellant] heeft meegedeeld dat, wanneer het peil van de vloer op het toilet/de badkamer zou worden aangehouden, de vloer bij de voordeur te hoog zou uitkomen vanwege de daar aanwezige dorpel. [geïntimeerde] zou hebben aangegeven dat dit verholpen kon worden door de vloer ietwat naar beneden te laten aflopen, zodat de rest van de vloer op hetzelfde peil zou liggen. [geïntimeerde] stelt dat [appellant] daarmee heeft ingestemd maar heeft dat, tegenover de gemotiveerde betwisting door [appellant] , niet dan wel onvoldoende onderbouwd. Van overleg met en instemming van [appellant] blijkt ook niet uit het Whatsappbericht van [geïntimeerde] aan [persoon A] van 28 juni 2017, waarin [geïntimeerde] constateert dat de vloer op het toilet te hoog is aangebracht en waarin hij [persoon A] aansluitend opdracht geeft om datzelfde peil voor de badkamervloer aan te houden (zie rechtsoverweging 3.26). In dat Whatsappbericht is niet vermeld dat [geïntimeerde] dit met [appellant] heeft besproken en dat [appellant] ermee instemt, wat in dat geval wel voor de hand had gelegen.

3.31.

[geïntimeerde] stelt dat het ‘zeer goed mogelijk’ is dat de schuinte van de vloer te wijten is aan een niet voldoende vlakke betonvloer. De betonvloer is door of namens [appellant] aangebracht. Op deze vloer heeft [geïntimeerde] / [persoon A] in opdracht van [appellant] achtereenvolgens vloerverwarming, een cementdekvloer en tegels aangebracht.

Zelfs als de betonvloer niet voldoende vlak zou zijn, dan kan dat naar het oordeel van het hof niet aan [appellant] worden tegengeworpen. [geïntimeerde] had bij aanvang van de werkzaamheden moeten controleren of de betonvloer voldoende vlak was en, indien dat naar de mening van [geïntimeerde] niet het geval was, had [geïntimeerde] hier melding van moeten maken bij [appellant] (artikel 7:754 BW). Dat is ook wat het Vloertechnisch adviesbureau aangeeft in zijn rapport (pagina 4, onderaan):

“Deze tegelvloer ligt ter plaatse niet voldoende vlak. (…) Het is zeer goed mogelijk dat deze oneffenheid ook aanwezig is in de dekvloer[hof: die door [geïntimeerde] en/of [persoon A] is aangebracht]
, of zelfs in de betonvloer. Dit is door ondergetekende niet aan te geven. Ik ben echter van mening dat de tegellegger de vlakheid voorafgaand aan zijn werkzaamheden had moeten controleren en zonodig deze dekvloer vooraf moeten egaliseren.”.

3.32.

[geïntimeerde] stelt dat [appellant] geen aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat [appellant] hem na de (vermeende) oplevering van het werk niet in de gelegenheid heeft gesteld om de gebreken te herstellen. Dat verweer gaat niet op. [appellant] heeft – zoals blijkt uit de correspondentie tussen de gemachtigden van partijen, die [appellant] heeft overgelegd bij de dagvaarding in eerste aanleg – [geïntimeerde] meerdere keren in de gelegenheid gesteld om tot herstel over te gaan, alvorens hij aanspraak is gaan maken op een vervangende schadevergoeding, in het bijzonder bij brief van 23 oktober 2017 (productie 3 bij de dagvaarding in eerste aanleg). [geïntimeerde] verwijst bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie ook zelf naar de voorstellen die partijen elkaar over en weer in het kader van een minnelijke regeling van het geschil hebben gedaan.

Voor rechtsverlies op grond van artikel 6:101 BW (eigen schuld) dan wel op grond van artikel 6:248 lid 2 BW (derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid) heeft [geïntimeerde] onvoldoende aangevoerd.

3.33.

Gelet op het voorgaande is [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk. [geïntimeerde] is daarom schadeplichtig jegens [appellant] .

Beoordeling van de schadevordering van [appellant]

3.34.

EMN en het Vloertechnisch adviesbureau komen in hun rapporten tot de conclusie dat de aanwezige hoogteverschillen alleen kunnen worden hersteld indien de tegels op de begane grond, de badkamer en het toilet, inclusief de vloerverwarming, worden verwijderd en de werkzaamheden opnieuw worden uitgevoerd. [appellant] vordert betaling van de kosten daarvan, die hij begroot op € 23.716,00 (inclusief btw) overeenkomstig de offerte van [persoon C] Tegelwerken. [appellant] vordert daarnaast betaling van de schade als gevolg van de herstelwerkzaamheden, bestaande uit verhuiskosten, de kosten van het opslaan van het meubilair en de kosten van vervangende woonruimte. Naar het oordeel van het hof voert [geïntimeerde] terecht aan dat het gebrek van het schuin aflopen van de tegelvloer te gering van aard is om een en ander te rechtvaardigen. Ter toelichting dient het volgende.

3.35.

Volgens EMN (de door [geïntimeerde] ingeschakelde deskundige) loopt de vloer op de begane grond
“niet geheel waterpas”. Ook in het rapport van het Vloertechnisch adviesbureau (één van de door [appellant] ingeschakelde deskundigen) is vermeld dat de vloeren
“niet waterpas/vlak”liggen. Daarnaast liggen volgens het Vloertechnisch adviesbureau de tegels
“niet overal perfect vlak”. Het hof maakt hieruit op dat de mate van het schuin aflopen van de tegelvloer beperkt is. Dat wordt bevestigd door de meetresultaten in het rapport van het Vloertechnisch adviesbureau, zoals hierna uiteen wordt gezet.

3.36.

Volgens het Vloertechnisch adviesbureau mag een tegelvloer van de categorie die hier (volgens het Vloertechnisch adviesbureau) aan de orde is, gemeten met een rei van 2 meter lengte, volgens de uitvoeringsrichtlijn wat betreft vlakheid een maximale afwijking van circa 3 millimeter (afgerond op 0,5 millimeter nauwkeurigheid) hebben.

Uitgaande van het voorgaande ligt volgens de resultaten van de metingen die het Vloertechnisch adviesbureau (met een rei van 2 meter lengte) heeft uitgevoerd, de tegelvloer in de woonkamer maar op één plaats niet voldoende vlak (afwijking: 4,5 millimeter waar een maximale afwijking van circa 3 millimeter is toegestaan). In de hal wordt tussen de toiletruimte/badkamer en de voordeur volgens het Vloertechnisch adviesbureau eveneens de maximale afwijking van circa 3 millimeter overschreden. Er is daar volgens het Vloertechnisch adviesbureau sprake van een “flinke zonk” in het tegeloppervlak van 6 tot 9 millimeter. De tegelvloer ligt daar volgens de uitvoeringsrichtlijn dus niet voldoende vlak.

Volgens het rapport van het Vloertechnisch adviesbureau ligt de vloer onder afschot naar de voordeur toe, met als gevolg hoogteverschillen tussen de woonkamer en de hal en tussen de keuken en de hal. Deze hoogteverschillen zijn echter beperkt. Tussen de woonkamer en de hal is volgens het rapport van het Vloertechnisch adviesbureau sprake van een hoogteverschil van 3,4 centimeter (van 71,4 centimeter vanaf de woonkamer naar 68 centimeter bij de voordeur). Het hoogteverschil tussen de keuken en de hal is volgens het Vloertechnisch adviesbureau 2 centimeter (van 70 naar 68 centimeter).

Afgezien van het voorgaande voldoen de tegelvloeren op de begane grond van de woning van [appellant] volgens het Vloertechnisch adviesbureau aan de eisen van vlakheid volgens de uitvoeringsrichtlijn.

3.37.

EMN komt in zijn reactie op het rapport van het Vloertechnisch adviesbureau (productie 19 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van [geïntimeerde] ) tot de conclusie dat
“de vloer niet verwijderd hoeft te worden omdat de vloer egaal afloopt en er geen sprake is van onderlinge hoogteverschillen tussen de tegels waaraan men zich kan bezeren. Het egaal aflopen over een lange lengte geeft ons inziens op geen enkele wijze beperkingen voor het beleven, belopen en bewonen van de woning.”.

3.38.

Gezien het voorgaande is naar het oordeel van het hof de ernst van het gebrek van de schuinte van de vloer te gering om het verwijderen van de tegelvloer en het opnieuw uitvoeren van de werkzaamheden met de daarmee gepaard gaande kosten ingevolge de offerte die [appellant] heeft overgelegd te rechtvaardigen. De daarop gebaseerde schadevordering van [appellant] moet dus worden afgewezen. Datzelfde geldt voor de gevolgschade bestaande uit de verhuiskosten, de kosten voor het opslaan van het meubilair en voor vervangende woonruimte gedurende de herstelwerkzaamheden met betrekking tot de tegelvloer waarop [appellant] eveneens aanspraak maakt.

3.39.

Het voorgaande laat onverlet dat [geïntimeerde] de afspraak tussen partijen dat de vloer op de begane grond op één peil zou worden gelegd, niet is nagekomen (zie rechtsoverweging 3.29). Het hof kent daarvoor een schadevergoeding toe met gebruikmaking van artikel 6:97 BW van (schattenderwijs) € 500,00.

3.40.

Gelet op het voorgaande slaagt grief 2, die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] met betrekking tot de schuinte van de vloer de klachtplicht heeft geschonden, maar dat kan er niet toe leiden dat de gevorderde schadevergoeding en gevolgschade worden toegewezen.

De vloer op de begane grond is niet gelijkvloers (zonder dorpels) gelegd

3.41.

De vloer op de begane grond is niet gelijkvloers (zonder dorpels) gelegd. [appellant] stelt dat [geïntimeerde] hiermee de afspraak tussen partijen dat alleen bij de badkamer en het toilet een kleine plakdorpel zou komen met een hoogte van 1 centimeter niet is nagekomen.

3.42.

Naar het oordeel van het hof staat als onvoldoende weersproken vast dat tussen partijen de afspraak is gemaakt dat er bij de badkamer en het toilet dorpels zouden worden gelegd (er is alleen discussie over de hoogte), maar niet op andere plaatsen, maar dat dit tegen de afspraken in wel is gebeurd. Uit het Whatsappbericht van [geïntimeerde] aan [persoon A] van 28 juni 2017, dat hiervoor is geciteerd, blijkt dat [geïntimeerde] [persoon A] daarvoor opdracht heeft gegeven in verband met het schuin laten aflopen van de vloer. Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk. Dat maakt hem schadeplichtig jegens [appellant] .

Voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat [appellant] te laat heeft geklaagd, geldt naar het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] de stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] ook van een eventuele (te) late klacht geen nadeel ondervindt niet dan wel onvoldoende heeft weersproken. Gelet op het voorgaande kent het hof met gebruikmaking van artikel 6:97 BW een schadebedrag toe van (schattenderwijs) € 250,00.

Grief 3 – de klachtplicht met betrekking tot de legkwaliteit van de vloer

3.43.

[appellant] is ontevreden over de legkwaliteit van de tegelvoer. [appellant] stelt onder verwijzing naar de rapporten van EMN, het Vloertechnisch adviesbureau en [persoon B ] dat

zeker 70% van de tegels enige mate van holle plekken bevat omdat de inbedding van de tegelvloer niet in overeenstemming is met de uitvoeringsrichtlijn (volgens deze richtlijn moet er sprake zijn van een minimale lijmoverdracht van 80%) en dat dit nadelige gevolgen heeft voor het rendement van de vloerverwarming. Ook zouden er volgens [appellant] scheuren zijn ontstaan in enkele tegels.

3.44.

In grief 3 stelt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte uit eigen beweging heeft beoordeeld of [appellant] tijdig heeft geklaagd over de legkwaliteit van de vloer. [geïntimeerde] zou volgens [appellant] ten aanzien van de legkwaliteit van de vloer niet het standpunt hebben ingenomen dat [appellant] daarover niet tijdig heeft geklaagd. [appellant] stelt dat hij door deze handelwijze van de rechtbank is geschaad in zijn mogelijkheid van het voeren van deugdelijk verweer. Met grief 3 bestrijdt [appellant] voorts het oordeel van de rechtbank dat [appellant] te laat heeft geklaagd over de legkwaliteit van de vloer, met name over de holklinkende tegels omdat naar het oordeel van de rechtbank sprake is van een kenbaar gebrek.

3.45.

De stelling van [appellant] dat [geïntimeerde] met betrekking tot de legkwaliteit van de vloer in eerste aanleg niet het verweer heeft gevoerd dat [appellant] de klachtplicht heeft geschonden, gaat niet op. Het hof verwijst voor dit verweer van [geïntimeerde] naar zijn conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie, onder 23 e.v. en onder 56 e.v. [appellant] is in eerste aanleg bij conclusie van dupliek in conventie (onder 6 e.v.) uitvoerig ingegaan op de gestelde schending van de klachtplicht. De stelling van [appellant] dat hij in zijn verdediging is geschaad, gaat daarom niet op. Ook overigens gaat deze stelling niet op, omdat [appellant] in hoger beroep voldoende gelegenheid heeft gehad – zowel bij memorie van grieven als bij nadere akte – om zich opnieuw, althans alsnog te verweren tegen de stelling van [geïntimeerde] dat [appellant] de klachtplicht met betrekking tot de legkwaliteit van de vloer heeft geschonden.

3.46.

Het hof is, evenals de rechtbank, van oordeel dat [appellant] te laat heeft geklaagd over de holklinkende tegels. Uit het rapport van [persoon B ] blijkt dat de holle klanken al direct na het gereed komen van de tegelvloer hoorbaar zijn in het vloeroppervlak. Uit dit rapport blijkt niet dat de holle klanken pas tijdens het afkloppen van de vloer zijn waar te nemen, zoals [appellant] stelt. Uit de aanvullende verklaring van [persoon B ] (productie 38: e-mail van [persoon B ] aan de advocaat van [appellant] van 6 februari 2021) blijkt dit evenmin. Vast staat dat de vloer op 14 augustus 2017 was betegeld en dat [appellant] de woning in september 2017 heeft betrokken. Pas bij brief van 18 december 2017 heeft [appellant] bij [geïntimeerde] geklaagd over de holklinkende tegels.

3.47.

[geïntimeerde] stelt dat hij nadeel ondervindt van het (beweerdelijk) te laat klagen door [appellant] omdat, nu de werkzaamheden zijn afgerond, volgens [appellant] de tegelvloer op de begane grond, inclusief vloerverwarming verwijderd moet worden en opnieuw moet worden gelegd, met volgens [geïntimeerde] hoge kosten tot gevolg. Echter, [geïntimeerde] bestrijdt nu juist zelf dat dit nodig is. Volgens [geïntimeerde] kan, indien sprake is van holklinkende (onvoldoende ingebedde, loszittende) tegels dit eenvoudig worden opgelost door middel van “tegelinjectie”. Er is volgens [geïntimeerde] geen hak- en breekwerk nodig en de tegels zouden niet vervangen hoeven te worden. Gezien voorgaande stellingen van [geïntimeerde] valt naar het oordeel van het hof niet in te zien dat [geïntimeerde] het gestelde nadeel lijdt.

3.48.

Nu [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof de schending van de klachtplicht niet aan [appellant] kan tegenwerpen omdat hij niet dan wel onvoldoende heeft weersproken dat hij daarvan geen nadeel ondervindt, zal het hof hierna beoordelen of sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] .

Geen toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde]

3.49.

EMN is van mening dat de holklinkende tegels geen gevolgen hebben voor de kwaliteit van het tegelwerk en dat de tegels voldoende zijn gehecht.

Het Vloertechnisch adviesbureau heeft niet het hele vloeroppervlak afgeklopt/gerold maar stelt niettemin te hebben
“waargenomen”dat de tegels op zeer veel plaatsen hol klinken en niet volvlaks zijn gelijmd. Het Vloertechnisch adviesbureau is
“ervan overtuigd”dat zeker 70% van de tegels enige mate van holle plekken bevat. Omdat de vlakheid van de dekvloer
“waarschijnlijk”plaatselijk niet in orde is geweest zou de tegellegger volgens het Vloertechnisch adviesbureau besloten hebben om deze oneffenheid uit te vlakken door de tegels middels moppen op de hoeken te verlijmen. Deze conclusies zijn gebaseerd op diverse aannames en ontberen daarmee een solide basis.

[persoon B ] heeft de hele vloer afgeklopt en heeft daarnaast thermografisch onderzoek gedaan. Hij komt tot de conclusie dat de holle klanken worden veroorzaakt door luchtinsluitingen. [persoon B ] noemt in zijn rapport diverse mogelijke oorzaken van luchtinsluitingen (
“Een luchtinsluitingkan[onderstreping, hof]
komen door onjuiste plaatsing van de tegel of door onvoldoende vlakheid van de dekvloer en/of de vloertegel”). [persoon B ] sluit dus niet uit dat er ook andere oorzaken kunnen zijn. Van de Rijt (de tegelleverancier) noemt in zijn verklaring (productie 1 bij productie 37 bij memorie van grieven) als oorzaak van luchtinsluitingen het feit dat de gebruikte natuursteen tegels uit lagen zijn opgebouwd waar tussen zich lucht bevindt, althans kan bevinden.

[appellant] legt bij memorie van grieven nog een aanvullende verklaring van [persoon B ] over (productie 38). Daarin verklaart [persoon B ] dat hij tijdens het afkloppen van de vloer een schending van goed en deugdelijk vakmanschap heeft aangetroffen en dat een ondeugdelijke inbedding van de vloertegels de holle klanken verklaart die hij ter plaatse heeft vastgesteld. [persoon B ] licht deze stellingen niet toe en onderbouwt ze evenmin.

3.50.

Gezien het vorenstaande bieden de rapporten van de deskundigen naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwing voor de stelling van [appellant] dat de holklinkende tegels het gevolg zijn van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] in de nakoming van de overeenkomst van aanneming van werk. [appellant] heeft deze stelling ook niet anderszins voldoende onderbouwd. [geïntimeerde] is dus niet schadeplichtig jegens [appellant] ten aanzien van de holklinkende tegels.

Scheuren in natuursteen tegels

3.51.

Ten tijde van de procedure in eerste aanleg was er blijkens het bestreden vonnis (in navolging van het rapport van het Vloertechnisch adviesbureau) bij twee natuursteen tegels sprake van scheurvorming. [appellant] stelt bij memorie van grieven dat er inmiddels meer scheuren in de tegelvloer zijn ontstaan en dat ook het voegwerk tussen de tegels op meerdere plaatsen los laat. [appellant] verwijst naar foto’s waaruit dat zou blijken (productie 39 bij memorie van grieven). [appellant] concludeert (memorie van grieven onder 52):
“De gevolgen van de ondeugdelijke inbedding[van de tegelvloer, toevoeging hof]
worden steeds meer zichtbaar.”

3.52.

Het hof overweegt dat zelfs als sprake zou zijn van een ondeugdelijke inbedding van de tegelvloer – [geïntimeerde] bestrijdt dat en uit de ingebrachte foto’s blijkt dit niet – dat dat niet de oorzaak hoeft te zijn van de scheuren in de natuursteen vloertegels. Volgens EMN bevat natuursteen breuklijnen die na het verwerken zichtbaar kunnen worden en zijn de scheuren in de vloertegels daaraan te wijten. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] zijn stelling dat met betrekking tot de scheuren in de vloertegels sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] , gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd. [appellant] kan daarom geen aanspraak maken op schadevergoeding dienaangaande.

3.53.

Gelet op het voorgaande slaagt grief 3 voor zover die is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] met betrekking tot de legkwaliteit van de vloer de klachtplicht heeft geschonden, nu [geïntimeerde] naar het oordeel van het hof de schending van de klachtplicht niet aan [appellant] kan tegenwerpen omdat hij niet dan wel onvoldoende heeft weersproken dat hij daarvan geen nadeel ondervindt. Dat kan er echter niet toe leiden dat de schadevergoeding en vergoeding van gevolgschade waarop [appellant] aanspraak maakt alsnog worden toegewezen.

Grief 4 – de opleverdatum van 1 augustus 2017

3.54.

Grief 4 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] onvoldoende heeft gesteld en onderbouwd dat sprake is van een fatale opleverdatum van 1 augustus 2017. Er is daarom naar het oordeel van de rechtbank geen sprake van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] door pas een maand later het werk ter oplevering aan te bieden. De extra huurkosten over de maand augustus 2017 dienen dus voor rekening van [appellant] te blijven, zo oordeelt de rechtbank.

3.55.

Niet ter discussie staat dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst

de datum van 1 augustus 2017 zijn overeengekomen als datum waarop het werk gereed zou zijn. [appellant] stelt dat sprake is van een fatale termijn. [geïntimeerde] stelt daarentegen dat sprake is van een richtdatum.

3.56.

Het hof stelt het volgende voorop. Of sprake is van een fatale termijn hangt af van de feiten en omstandigheden van het geval. De fatale termijn is een uitzondering op het wettelijke vereiste van ingebrekestelling. Er moet daarom terughoudendheid worden betracht bij het aannemen dat een termijn een fatale termijn is.

3.57.

Het voorgaande in aanmerking nemend heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van een fatale opleverdatum van 1 augustus 2017. [appellant] verwijst ter onderbouwing van zijn stelling naar de schriftelijke bevestiging van zijn verhuurder dat [appellant] zijn huurovereenkomst heeft opgezegd op 30 juni 2017 (productie 27 bij conclusie van antwoord in reconventie, tevens houdende akte wijziging eis van [appellant] in eerste aanleg). Daaruit blijkt niet dat partijen bij de totstandkoming van de overeenkomst hebben afgesproken dat de werkzaamheden uiterlijk op 1 augustus 2017 zijn afgerond. Uit de schriftelijke verklaringen van [persoon A] , [persoon E] , de broer van [appellant] en [persoon D] waar [appellant] ter onderbouwing van zijn stelling verder nog naar heeft verwezen, blijkt dit evenmin.

3.58.

Gelet op het voorgaande heeft [appellant] onvoldoende gesteld en onderbouwd dat sprake is van een fatale oplevertermijn, zodat geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde] door pas een maand later het werk ter oplevering aan te bieden. De extra huurkosten over de maand augustus 2017 dienen dus voor rekening van [appellant] te blijven. Daarmee faalt grief 4.

Grief 5 – de eindfactuur van [geïntimeerde]

3.59.

[geïntimeerde] vordert betaling van zijn eindfactuur ad € 3.106,15. [appellant] stelt dat hij betaling van deze eindfactuur gerechtvaardigd mag opschorten omdat [geïntimeerde] de verplichtingen uit de overeenkomst van aanneming van werk volgens [appellant] niet volledig en ondeugdelijk is nagekomen, dan wel het bedrag van de eindfactuur van [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mag verrekenen met de prijs van de natuursteen tegels en bijbehorende materialen die [appellant] bij Tegelhuis [[X]] heeft gekocht omdat dat bedrag (totaal € 3.574,15 inclusief btw) volgens [appellant] in de aanneemsom van € 10.000,00 (inclusief btw) is begrepen.

Opschortingsrecht

3.60.

De rechtbank heeft in eerste aanleg geoordeeld dat [appellant] geen rechtsgeldig beroep meer kan doen op een opschortingsrecht omdat [geïntimeerde] niet meer in verzuim is wat betreft alle verbintenissen uit hoofde van de overeenkomst van aanneming van werk die betrekking hebben op de vloer op de begane grond, aangezien [appellant] de verbintenis ten aanzien waarvan [geïntimeerde] in verzuim is, heeft omgezet in een verbintenis tot betaling van vervangende schadevergoeding. De eigen verbintenis van [appellant] tot betaling van de aanneemsom is daarmee niet ook teniet gegaan. Dit oordeel van de rechtbank is in hoger beroep niet bestreden en is daarom aan het oordeel van het hof onttrokken.

Omvang overeenkomst

3.61.

Partijen zijn het niet eens over de vraag wat de omvang is van de tussen hen gesloten

overeenkomst, in het bijzonder niet over de vraag of de kosten van de natuursteen tegels en bijbehorende materialen in de aanneemsom van € 10.000,00 (inclusief btw) zijn begrepen.

Volgens [appellant] is dat het geval en waren alleen de tegels op de badkamer en het toilet niet bij de aanneemsom inbegrepen. [geïntimeerde] bestrijdt dat.

3.62.

Het hof stelt het volgende voorop. Bij de beantwoording van deze vraag dient uitleg plaats te vinden van wat partijen zijn overeengekomen met toepassing van de zogenoemde Haviltexmaatstaf. Dit brengt mee dat de vraag wat partijen zijn overeengekomen niet kan worden beantwoord alleen op grond van een (zuiver) taalkundige uitleg van de bewoordingen van de overeenkomst, maar dat het steeds aankomt – overeenkomstig de artikelen 3:33 en 3:35 BW – op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

3.63.

De rechtbank verwerpt het beroep van [appellant] op verrekening. De rechtbank oordeelt dat niet is komen vast te staan dat [appellant] en [geïntimeerde] zouden hebben afgesproken dat de kosten van Tegelhuis [[X]] in mindering zouden mogen worden gebracht op de aanneemsom van € 10.000,00. Wat door [appellant] in hoger beroep is aangevoerd en de verklaringen van derden waar hij naar verwijst zijn naar het oordeel van het hof onvoldoende om tot een ander oordeel dan de rechtbank te kunnen komen.

3.64.

Het hof gaat daarbij uit van de inhoud van de offerte (productie 8 bij conclusie van antwoord in conventie, tevens eis in reconventie van [geïntimeerde] ). [appellant] heeft deze offerte weliswaar niet ondertekend, maar hij beroept zich er wel op ter onderbouwing van zijn stelling dat de kosten van de natuursteen tegels en bijbehorende materialen in de aanneemsom zijn begrepen. [appellant] heeft zijn stelling dat de offerte geen juiste weergave is van de afspraken tussen partijen, tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , niet dan wel onvoldoende onderbouwd.

3.65.

Volgens de offerte is sprake van een totaalprijs exclusief tegels. Dat met “tegels” alleen de (sier)tegels op de badkamer en het toilet zijn bedoeld en niet ook de natuursteen tegels in de overige ruimten (en dat de prijs van die tegels dus wel in de aanneemsom is inbegrepen), zoals [appellant] stelt, blijkt niet uit de offerte. Daarin is eerst een beschrijving opgenomen van de werkzaamheden die zullen worden uitgevoerd op de badkamer, het toilet, met betrekking tot de verwarming en met betrekking tot de beneden vloer. Daaronder staat vermeld:
“(…) totaalprijs voor bovengenoemde werkzaamheden inclusief materialen, Exclusief tegels (…).”. Er wordt daarbij dus geen onderscheid gemaakt tussen de tegels op de badkamer en het toilet en de tegels in de overige ruimten.

Uit de offerte blijkt dus niet dat de prijs van de natuursteen tegels (en bijbehorende materialen) in de aanneemsom is begrepen en daarmee dus moet worden verrekend. [appellant] heeft dat naar het oordeel van het hof evenmin redelijkerwijs uit de offerte kunnen en mogen begrijpen. Van onduidelijkheden in de offerte die voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen, is, anders dan [appellant] stelt, naar het oordeel van het hof geen sprake.

3.66.

Gelet op het voorgaande moet [appellant] de eindfactuur van [geïntimeerde] betalen. Grief 5 waarin het tegendeel wordt aangevoerd faalt.

Grief 6 – de proceskostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg

3.67.

Grief 6 is gericht tegen de proceskostenveroordeling van [appellant] in eerste aanleg.

Nu partijen in hoger beroep in principiële en financiële zin over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, ziet het hof aanleiding om de proceskosten in beide instanties te compenseren, in die zin dat beide partijen ieder de eigen proceskosten dragen. Grief 6 slaagt dus.

Buitengerechtelijke incassokosten en kosten deskundigen

3.68.

De rechtbank heeft de hoofdvordering van [appellant] in eerste aanleg afgewezen. Daarom heeft de rechtbank de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de deskundigen in eerste aanleg ook afgewezen. In hoger beroep wijst het hof de hoofdvordering van [appellant] alsnog deels toe. Daarom zal het hof hierna een oordeel geven over de buitengerechtelijke incassokosten en de kosten van de deskundigen.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.69.

Op grond van het bepaalde in artikel 6:96 lid 2 onder c BW heeft [appellant] aanspraak op vergoeding van buitengerechtelijke kosten indien het redelijke kosten betreft die hij in redelijkheid heeft gemaakt ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Het verweer van [geïntimeerde] komt erop neer dat, ook indien [appellant] dergelijke kosten heeft gemaakt, [appellant] op dit punt geen vermogensschade lijdt doordat de kosten worden betaald door zijn rechtsbijstandsverzekeraar. Dit verweer treft geen doel. Uit de overgelegde opdrachtbevestiging van de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellant] (productie 34 bij conclusie van dupliek in reconventie) blijkt dat de buitengerechtelijke kosten slechts worden voorgeschoten door de rechtsbijstandsverzekeraar en alleen door de rechtsbijstandverzekering worden vergoed als deze kosten niet verhaalbaar zijn op [geïntimeerde] . Het voorgaande is door [geïntimeerde] niet weersproken zodat het verweer van [geïntimeerde] faalt. Het hof zal de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten toewijzen tot het wettelijke tarief dat aansluit bij (de omvang van) de toewijsbaar geoordeelde hoofdsom. Dat betekent dat € 112,50 (15% van € 750,00) zal worden toegewezen.

Kosten deskundigen

3.70.

[appellant] heeft in eerste aanleg het Vloertechnisch adviesbureau en [persoon B ] als deskundigen ingeschakeld. [appellant] vordert van [geïntimeerde] betaling van de kosten van deze deskundigen. Nu de hoofdvordering van [appellant] slechts voor een gering bedrag en niet op grond van de deskundigenrapporten maar op andere gronden wordt toegewezen, zal het hof de vordering van [appellant] tot betaling van de deskundigenkosten afwijzen.

Wettelijke rente

3.71.

De wettelijke rente zal worden toegewezen zoals gevorderd, omdat daartegen geen afzonderlijk verweer is gevoerd.

Bewijsaanbiedingen

3.72.

De bewijsaanbiedingen van partijen worden gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen en verweren zijn die - indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan - tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

Slotsom

3.73.

De slotsom is dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd voor zover daarbij de vordering van [appellant] tot betaling van vervangende schadevergoeding is afgewezen en de vordering van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten. In zoverre zal opnieuw recht worden gedaan. Het vonnis dient voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige te worden bekrachtigd.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het vonnis van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van

20 januari 2021 voor zover daarbij de vordering van [appellant] tot betaling van vervangende schadevergoeding is afgewezen en de vordering van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is afgewezen en [appellant] is veroordeeld in de proceskosten,

en in zoverre opnieuw recht doende:

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] te betalen een schadevergoeding van € 750,00, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit

bedrag vanaf 6 november 2017 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde] om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest aan [appellant] te betalen een bedrag van € 112,50 aan buitengerechtelijke incassokosten;

compenseert de proceskosten tussen partijen in eerste aanleg en in hoger beroep aldus dat beide partijen ieder de eigen kosten draagt;

bekrachtigt het bestreden vonnis van 20 januari 2021 voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige;

verklaart dit arrest wat betreft de hiervoor vermelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. E.J. van Sandick, O.G.H. Milar en J.G.J. Rinkes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 februari 2022.

griffier rolraadsheer