ECLI:NL:GHSHE:2022:4730

Uitspraak

Parketnummer : 20-001836-19

Uitspraak : 27 december 2022

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 4 juni 2019, in de strafzaak met parketnummer 01-994006-18, tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats 1] op [geboortedag 1] 1980,

volgens opgaaf ter terechtzitting in hoger beroep wonende te [adres 1] ,

BRP-adres blijkens informatiestaat SKDB-persoon: [adres 2] .

Hoger beroep

Namens de verdachte is tegen voormeld vonnis tijdig hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen met uitzondering van de opgelegde straf en – in zoverre opnieuw rechtdoende – de verdachte zal veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 7 maanden.

De verdediging heeft primair vrijspraak bepleit van het (primair en subsidiair) tenlastegelegde. Subsidiair heeft de verdediging een strafmaatverweer gevoerd.

Vonnis waarvan beroep

Het beroepen vonnis zal worden vernietigd reeds omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechtbank.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primair
hij in of omstreeks de periode van 29 maart 2013 tot en met 30 oktober 2014 in de gemeente ‘s-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of anderen en/of een ander, althans alleen, terwijl [medeverdachte] voornoemd, handelend onder de naam [bedrijf 1] , bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage van 1 juli 2014, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeiser(s) van [medeverdachte] voornoemd, niet heeft voldaan aan de op [medeverdachte] rustende verplichtingen ten opzichte van het voeren van een administratie ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en/of het bewaren en/of tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers in dat artikel bedoeld, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van die [medeverdachte] voornoemd, handelend onder de naam [bedrijf 1] , niet te allen tijde juist en/of volledig konden worden gekend;

subsidiair
hij in of omstreeks de periode van 29 maart 2013 tot en met 30 oktober 2014 in de gemeente 's-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of anderen of een ander, althans alleen, terwijl [medeverdachte] bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te 's-Gravenhage van 1 juli 2014, in staat van faillissement is verklaard, een of meermalen desgevraagd opzettelijk niet terstond, overeenkomstig de op [medeverdachte] rustende wettelijke verplichtingen ter zake, de ingevolgde de wettelijke verplichtingen gevoerde en bewaarde administratie en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers in ongeschonden vorm, zo nodig met de hulpmiddelen om de inhoud binnen redelijke termijn leesbaar te maken, aan de curator verstrekt en/of voor en/of tijdens het faillissement opzettelijk niet heeft voldaan aan de wettelijke verplichtingen tot het voeren van een administratie en het bewaren van de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers, ten gevolge waarvan de afhandeling werd bemoeilijkt.

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Bewezenverklaring

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij in de periode van 1 juli 2014 tot en met 30 oktober 2014 in de gemeente ‘s-Gravenhage, althans in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] , terwijl [medeverdachte] voornoemd, handelend onder de naam [bedrijf 1] , bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te ‘s-Gravenhage van 1 juli 2014, in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers van [medeverdachte] voornoemd, niet heeft voldaan aan de op [medeverdachte] rustende verplichtingen ten opzichte van het tevoorschijn brengen van de boeken, bescheiden en/of andere gegevensdragers
als bedoeld in artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek, ten gevolge waarvan de rechten en verplichtingen van die [medeverdachte] voornoemd, handelend onder de naam [bedrijf 1] , niet juist en/of volledig konden worden gekend.

Bewijsmiddelen^[1]

1.
Een schriftelijk bescheid, te weten het uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel d.d. 9 december 2014 (dossierpagina 601 tot en met 602), betreffende [medeverdachte] , h.o.d.n. “ [bedrijf 1] ”, voor zover inhoudende:

[p. 601]

Op 29 maart 2013 is bij de Kamer van Koophandel geregistreerd dat met terugwerkende datum vanaf 1 januari 2013 onder handelsregisternummer 57601984 stond ingeschreven de eenmanszaak:

Handelsnaam: [bedrijf 1]

Gevestigd: [adres 3]

Bedrijfsomschrijving: Supermarkt

Als eigenaar stond ingeschreven:

Naam: [medeverdachte]

Geboren: [geboortedag 2] 1985 te [geboorteplaats 2]

Woonadres: [adres 4] .

Met ingang van 1 juli 2014 is [medeverdachte] in staat van faillissement verklaard.

Op 1 september 2014 is geregistreerd dat de onderneming is opgeheven met ingang van 16 juni 2014.

2.
Een schriftelijk bescheid, te weten het vonnis van de rechtbank Den Haag, team insolventies, d.d. 1 juli 2014 (dossierpagina 584 tot en met 585), voor zover inhoudende:

De rechtbank Den Haag verklaart de natuurlijk persoon [medeverdachte] , h.o.d.n. “ [bedrijf 1] ” failliet en stelt mr. P. van Essen aan als rechter-commissaris en mr. [curator] als curator.

De eenmanszaak “ [bedrijf 1] ” van [medeverdachte] stond bij de Kamer van Koophandel onder dossiernummer 57601984 ingeschreven, gevestigd [adres 3] .

Uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 juli 2014.

3.
Een schriftelijk bescheid, te weten de melding faillissementsfraude (dossierpagina 5, 295 tot en met 297) , voor zover inhoudende:

[p.5]

Melding van Faillissementsfraude.

De curator, mr. [curator] , heeft een digitale melding gedaan van faillissementsfraude

bij het Faillissementsfraudemeldpunt te Zwolle in het faillissement van [medeverdachte] ,

h.o.d.n. " [bedrijf 1] ", gevestigd [adres 3] .

[p. 296]

Per e-mail d.d. 1 juli 2014 is de heer [medeverdachte] verzocht om de administratie aan te leveren. Hierna heeft op 11 juli 2014 een bespreking plaatsgevonden tussen curator, de heer [medeverdachte] en een vriend/tolk van de heer [medeverdachte] , de heer [verdachte] [
het hof begrijpt hier en hierna telkens: [verdachte] , de verdachte].

Tijdens de bespreking heeft de heer [medeverdachte] bij de curator aangegeven dat hij de administratie op 17 juli 2014 zal aanleveren. Dit is niet gebeurd. Vervolgens zou de administratie op 21 juli [
het hof begrijpt hier en hierna telkens: 2014] worden aangeleverd. Ook dit is niet gebeurd. Bovendien was de heer [medeverdachte] niet meer te bereiken. Op 29 juli werd door de heer [verdachte] toegezegd dat de administratie op 30 juli 2014 aangeleverd zou worden. Op 30 juli heeft curator een viertal mappen in ontvangst genomen. Omdat dit onvolledige administratie betreft, is door de heer [verdachte] verklaard dat de volledige administratie uiterlijk op 6 augustus 2014 aangeleverd zou worden.

Tot op heden is deze administratie niet afgegeven en ook hebben wij van de heer [medeverdachte] of de heer [verdachte] geen enkel bericht vernomen. Middels een brief d.d. 12 augustus 2014 is de heer [medeverdachte] nogmaals om de volledige administratie verzocht. Nimmer is een reactie ontvangen of administratie aangeleverd.

4.
Een schriftelijk bescheid, te weten de aangifte faillissementsfraude van de curator mr. [curator] , d.d. 30 oktober 2014 (dossierpagina 298 tot en met 312), voor zover inhoudende :

[p. 299]

“Hierbij doe ik aangifte van vermoedelijke overtreding van:

- artikel 341, aanhef en onder a sub 4 van het Wetboek van Strafrecht

(Niet voeren en/of bewaren van de administratie en/of niet ongeschonden afgeven van de administratie aan de curator).

[p. 300]

Op 1 juli 2014, de datum van het faillissement kon ik [medeverdachte] niet bereiken, daarom ben ik direct afgereisd naar het adres van de supermarkt aan [adres 3] . Daar heb ik gesproken met de heer [getuige 1] (ex-werknemer van [medeverdachte] ) en tevens nieuwe eigenaar van de supermarkt. De heer [getuige 1] vertelde mij dat de heer [medeverdachte] niet aanwezig was en ook niet meer de eigenaar is. Ik heb om die reden [medeverdachte] d.d. 1 juli 2014 aangeschreven met het verzoek omgaand contact op te nemen, alsmede omschreven welke administratieve zaken ik wil ontvangen. Deze brief, gedateerd 1 juli 2014 voeg ik bij deze aangifte (bijlage 1). Toen ik hierop verder geen enkele reactie ontving ben ik op 11 juli met machtiging van de rechter-commissaris binnengetreden in de privéwoning van [medeverdachte] . Ik heb [medeverdachte] toen en aansluitend in een gesprek op kantoor voor het eerst gesproken. Het gesprek, zowel in de woning als op kantoor, heeft plaatsgevonden in het bijzijn van ene mijnheer [verdachte] [
het hof begrijpt hier en hierna telkens: [verdachte] , de verdachte], omdat de heer [medeverdachte] de Nederlandse taal onvoldoende machtig was.

[p. 301]

Ik ben tijdens het binnentreden in de woning op zoek gegaan naar de (digitale) administratie van [bedrijf 1] , maar ik heb geen (digitale) administratie aangetroffen. Tijdens een vervolgbespreking op 11 juli (na binnentreden) bij mij op het kantoor in [adres 5] (in bijzijn van de heer [verdachte] ) heeft [medeverdachte] toegezegd de boekhouding uiterlijk 21 juli 2014 op mijn kantoor te zullen afgeven. Toen dit niet gebeurde heb ik [medeverdachte] wederom bij schrijven van 22 juli 2014 die ik eveneens bijvoeg (bijlage 2) gesommeerd de administratie uiterlijk vrijdag 25 juli af te geven op mijn kantooradres in [adres 5] . Wederom werd de administratie niet afgeleverd. Op 29 juli 2014 heeft een kantoorgenoot van mij, mevrouw mr. [betrokkene 1] geprobeerd telefonisch contact te leggen. [medeverdachte] bleek niet bereikbaar, de heer [verdachte] wel. Telefonisch werd haar toegezegd dat de administratie die volgende dag, 30 juli 2014, zou worden aangeleverd. De administratie zou om uiterlijk 10:00 uur worden ingeleverd. Uiteindelijk heeft de heer [verdachte] een 4-tal mappen op mijn kantoor aangeleverd. Dit was niet alle administratie. [verdachte] verklaarde dat de overige administratie uiterlijk eind van deze week/begin volgende week (dus uiterlijk 6 augustus 2014) zou worden afgegeven. Kortheidshalve verwijs ik naar mijn brief aan [medeverdachte] d.d. 12 augustus 2014. In deze brief heb ik de heer [medeverdachte] laten weten dat zijn administratie niet volledig is (bijlage 3). Tot op heden, 29 oktober 2014, is deze administratie niet afgegeven en hebben wij van zowel de heer [medeverdachte] als de heer [verdachte] geen bericht meer vernomen.

[p.306]

Zijn er in het zicht van het faillissement door failliet specifieke crediteuren bevoordeeld/ betaald boven andere crediteuren?

“Dit is niet uit de administratie af te leiden (…) vanwege het feit dat de administratie niet volledig is ingeleverd”.

Welke debiteuren waren er t.t.v. het faillissement?

“Dit is eveneens niet uit de administratie af te leiden”.

[p. 307]

Failliet heeft niet voldaan aan de administratieverplichting. Ik heb meerdere malen verzocht om de administratie. Dat heb ik op 1 juli 2014 per e-mail gedaan. Daarvan heb ik een ontvangstbewijs verstuurd en ontvangen. Hierna heeft op 11 juli een bespreking plaatsgevonden tussen [medeverdachte] en een vriend/tolk, de heer [verdachte] zowel in de woning van failliet als aansluitend die dag op kantoor. Tijdens deze bespreking op mijn kantoor heeft [medeverdachte] aan mij aangegeven dat hij de administratie op 17 juli 2014 zal aanleveren. Ook dit is niet gebeurd. [medeverdachte] was niet meer te bereiken.

Op 29 juli werd door de heer [verdachte] toegezegd aan mevrouw mr. [betrokkene 1] dat de administratie op 30 juli 2014 door hem aangeleverd zou worden. Op 30 juli heb ik een viertal mappen in ontvangst genomen. Omdat dit een onvolledige administratie betreft. Over 2013 en 2014 heb ik slechts 4 mappen met inkoopfacturen ontvangen en een enkel bankafschrift over 2013. Dit voldoet niet aan de vereisten die art. 2:10 BW en 3:15 BW stelt aan een deugdelijke boekhouding. De vermogenstoestand van de vennootschap kan op deze manier niet worden gekend.”

[p. 308]

Heeft de failliet aangegeven waar (een resterend deel van) de administratie beschikbaar is of kan zijn?

“Nee, dat heeft hij niet aangegeven”.

[p. 309]

“De consequentie is dat daarmee de rechten en plichten van de onderneming/vermogenstoestand en oorzaak van het faillissement niet is na te gaan. Ook is niet na te gaan of daadwerkelijk een koopsom is betaald voor de verkoop van de onderneming.” (…)

Kunt u op grond van de overgelegde administratie zonder veel moeite een voldoende betrouwbaar inzicht in de vermogenstoestand en de rechten en verplichtingen van de failliete schuldenaar verkrijgen; zo nee, op welke onderdelen mist u inzicht hierin?

“Nee, omdat niet de volledige administratie over 2013 en 2014 is afgeleverd”.

“Is er sprake van een tekort in het faillissement en zo ja, wat is de omvang daarvan?

Ja. Dit bedraagt EUR 66.278,37 + de boedelkosten EUR PM” (…)

5.
Het proces-verbaal van verhoor van verdachte d.d. 29 april 2015 (dossierpagina 218 tot en met 228), voor zover inhoudende als verklaring van medeverdachte [medeverdachte] :

[p. 219]

Ik bedoelde dat ik de kassastroken van de dagomzet van de supermarkt (…) in een plastic hoesje [
het hof begrijpt hiertussen: heb] bewaard, in de kelder onder de winkel. De facturen die ik kreeg (…) werden ook bewaard in de kelder. Ik heb deze facturen niet aan een boekhouder gegeven. (…)

Ik ben maar één keer bij de curator geweest (…). Ik had [verdachte] gevraagd of hij met mij mee wilde gaan naar de curator om het gesprek te vertalen. [verdachte] vertelde mij dat de curator de administratie van de [bedrijf 1] wilde hebben.

[p. 221]

Ik ben samen met de oude eigenaar, [betrokkene 2] , naar de Kamer van Koophandel gegaan om mij in te laten schrijven.

[p. 224]

Ik wilde geen last op mijn hals halen maar het ging allemaal heel vlug en op een gegeven moment heb ik van alles getekend. Ik ben naar de kamer van Koophandel gegaan met [betrokkene 2] . Als ik vragen kreeg dan moest ik zeggen dat ik de supermarkt voor € 40.000 heb gekocht. Ik moest dit zeggen van [verdachte] . [verdachte] was de enige persoon die contact had met de buitenwereld. [verdachte] vroeg mij of ik de supermarkt op mijn naam wilde zetten en [verdachte] heeft mij ook gevraagd of ik alle overeenkomsten wilde tekenen. Ik wist niet dat ik failliet zou gaan en pas toen de curator op 11 juli 2014 bij mij thuis kwam wist ik wat er aan de hand was. De curator kwam samen met de politie bij mij thuis. Ik heb toen [verdachte] gebeld en die is toen gekomen Ik ben toen samen met [verdachte] naar het kantoor van de curator gegaan. Vanaf het moment dat ik de [bedrijf 1] op mijn naam had gezet wist ik dat er iets aan de hand was. Ik vroeg steeds aan [verdachte] of ik de zaak op iemand anders zijn naam kon zetten. Dat ik dus zelf uitgeschreven zou worden bij de kamer van Koophandel. Ik werd door [verdachte] aan het lijntje gehouden.

[p. 225]

Ik heb mij nooit bemoeid met de [bedrijf 1] . Ik was alleen op papier de eigenaar. [verdachte] was degene die de zaak leidde en alles regelde.

Ik heb bewust alle overeenkomsten ondertekend die ik onder ogen kreeg. Ik moest

deze ondertekenen in opdracht van [verdachte] , maar ik wist niet wat er in die overeenkomsten stond.

In de tijd dat ik eigenaar was heb ik nooit administratie afgegeven aan een boekhouder of een boekhouder opdracht gegeven om de administratie te verzorgen voor de [bedrijf 1] . Als er aan een boekhouder een opdracht is gegeven voor het voeren van de administratie is dat door [verdachte] gedaan en zonder mijn medeweten. Ik heb in de periode dat ik de eigenaar was van de supermarkt nooit de beschikking gehad over enige administratie. Alle facturen of kassastroken werden door [verdachte] meegenomen. Voor zover ik weet stonden de papieren in de kelder opgeslagen.

[p. 228]

Ondanks dat ik niet de beschikking had over de administratie had ik [verdachte] wel constant gevraagd om die administratie aan de curator te overhandigen.

6.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 31 oktober 2016 (dossierpagina 428 tot en met 431), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 2] :

[p.428]

Ik denk dat ik in 2013 of 2014 ben begonnen met werken bij de supermarkt aan [adres 3] . Ik ben van beroep slager.

[p. 429]

Ik heb toen gesproken met [verdachte] . Ik heb met [verdachte] gesproken over de werkzaamheden die ik moest doen en ook over het salaris. [verdachte] heeft mij toen in dienst genomen. Hiervoor moest ik voor [verdachte] verschillende papieren invullen en ondertekenen. Ik zag dat op deze papieren niet [verdachte] stond vermeld, maar [medeverdachte] . [verdachte] vertelde mij dat hij de eigenaar was van de [bedrijf 1] en ook van de [bedrijf 3] , die naast de supermarkt is gevestigd. Ik weet niet wat de reden was dat [medeverdachte] als eigenaar op de papieren stond en niet [verdachte] . [verdachte] was de baas van de supermarkt. [verdachte] deed de inkopen van het vlees en de kipproducten. En ook de andere inkopen van de goederen in de supermarkt werden door [verdachte] gedaan. Als er inkopen gedaan moesten worden voor de slagerij dan gaf ik de bestelling door aan [verdachte] en soms mocht ik ook zelf de goederen bij de groothandel bestellen. (…) [verdachte] was de baas en hij bepaalde wie er betaald mocht worden.

7.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 9 januari 2015 (dossierpagina 351 tot en met 352), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 3] :

[p. 351]

Vraag: Wat kunt u vertellen over de huurders van het pand [adres 3] ?

Antwoord: Vanaf oktober 2002 heb ik de winkel aan verschillende ondernemers verhuurd. Dat waren steeds verschillende personen van buitenlandse afkomst, maar de feitelijke huurder was de heer [verdachte] .

Officieel zijn de volgende personen de huurders geweest van [adres 3] :

[betrokkene 3] van 1 oktober 2002

[betrokkene 4] van 1 september 2006

[betrokkene 5] van 17 mei 2010

[betrokkene 2] van 1 november 2011

[medeverdachte] van 1 januari 2013

[getuige 1] van 16 juni 2014

[verdachte] van 1 januari 2015.

[p. 352]

Vanaf oktober 2002 is voor mij de enige persoon waar in contact mee heb gehad [verdachte] . Ik kreeg via [verdachte] door welke veranderingen er plaats vonden met betrekking tot nieuwe huurders. [verdachte] heeft mij vanaf het begin verteld dat hij de eigenaar en uitbater is van de winkel aan [adres 3] [
het hof begrijpt: [bedrijf 1]].

Op dit moment heb ik nog een openstaande vordering aan achterstallige huurinkomsten van circa € 60.000,00. Deze huurachterstand is de afgelopen jaren opgelopen en voor mij is [verdachte] hiervoor verantwoordelijk.

8.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 12 maart 2015 (dossierpagina 358 tot en met 360), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 1] :

[p. 359]

U vraagt mij hoe het komt dat [medeverdachte] in een keer de supermarkt overgenomen heeft. [medeverdachte] is een goede vriend van [verdachte] . Zij waren ongeveer altijd samen en [verdachte] en [medeverdachte] doen alles samen.

Toen [betrokkene 2] de supermarkt had, werkte ik daar. (…) Toen ik terug kwam van een vakantie kreeg ik te horen dat [medeverdachte] de zaak had overgenomen van [betrokkene 2] . (…) Op een gegeven moment kwam [verdachte] naar mij toe dat [medeverdachte] het niet meer wilde doen. [verdachte] stelde voor dat ik de supermarkt over kon nemen, dat hij het mij gunde en ook omdat hij mijn zwager is. Met behulp van mijn eigen familie heb ik de supermarkt voor € 40.000 over kunnen nemen. Op papier was [medeverdachte] de eigenaar maar [verdachte] bepaalde alles. (…) [medeverdachte] en [verdachte] zijn één. Ik heb de € 40.000 contant betaald aan [medeverdachte] , [verdachte] was daar ook bij, want nogmaals [medeverdachte] en [verdachte] waren en zijn altijd samen. Ik weet niet of [verdachte] het geld heeft genomen of dat het geld naar [medeverdachte] is gegaan.

9.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 31 maart 2015 (dossierpagina 363 tot en met 365), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 4] :

[p. 363]

Vanaf 2011 tot het eerste kwartaal van 2013 hebben wij de administratie gevoerd voor de [bedrijf 1] .

[p. 364]

[verdachte] is de persoon geweest die contact met ons heeft gezocht om de administratie te voeren voor de [bedrijf 1] . [verdachte] is dus ook de opdrachtgever. [verdachte] was degene die de feitelijke leiding had over de Supermarkt [
het hof begrijpt: [bedrijf 1]] en degene die het voor het zeggen had. Hij werd geholpen door zijn broer [betrokkene 2] en zijn vader.

Wij hebben enkel tot en met het eerste kwartaal 2013 de administratie gevoerd voor de [bedrijf 1] .

De reden dat wij gestopt zijn met het voeren van de administratie voor [betrokkene 2] en [verdachte] is dat er geen goede administratie gevoerd werd door hen. Wij zagen bijvoorbeeld dat de huur voor de supermarkt niet betaald werd, en dat werd ook door ons tegen [verdachte] gezegd. [verdachte] zijn administratie deugde gewoon niet. Elk bedrijf kreeg van ons een aparte factuur, en de laatste maanden werden de facturen niet meer betaald en daarnaast werd een slechte administratie aangeleverd bij ons waardoor wij afscheid hebben genomen van de Supermarkt.

[verdachte] spant iedereen voor zijn karretje, ook [medeverdachte] . Voor de supermarkt [
het hof begrijpt: [bedrijf 1]] was [verdachte] verantwoordelijk.

De supermarkt draaide niet zo slecht, maar omdat opdrachtgevers niet betaald werden en het toch een familiebedrijf bleef, dacht iedereen hier zit toch [verdachte] achter, dus leveranciers wilden niet meer leveren.

10.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 7 april 2015 (dossierpagina 373 tot en met 409), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 5] :

Ik ben enig bestuurder van [bedrijf 2] , gevestigd [adres 6] . Ik ben via via in contact gekomen met de heer [medeverdachte] en [verdachte] . De eerste keer kwamen [medeverdachte] en [verdachte] samen hier op kantoor. Dat was ongeveer april 2013. [medeverdachte] is hier maar één keer geweest. Daarna kwam [verdachte] hier om de boekhouding af te geven. Bij de eerste ontmoeting heb ik gesproken met [verdachte] en [medeverdachte] knikte alleen maar. [medeverdachte] heeft zich niet met het gesprek bemoeid. Zover ik weet heb ik [verdachte] 2 tot 3 keer ontmoet. Ik heb hier nog de administratie over april 2013. Ik had een factuur verstuurd over het 2e en 3 e kwartaal 2013. Deze is nooit betaald. (…)

Ik weet niet precies tot wanneer ik de administratie heb gevoerd voor [bedrijf 1] want ik kreeg de stukken maar moeizaam aangeleverd. Omdat de factuur niet werd betaald ben ik ermee opgehouden. Niemand heeft contact met mij opgenomen om de administratie op te halen.

11.
Het proces-verbaal van verhoor getuige d.d. 4 februari 2016 (dossierpagina 408 tot en met 409), voor zover inhoudende als verklaring van getuige [getuige 6] :

[p. 408]

Sinds 2013 hebben wij zaken gedaan met de supermarkt aan [adres 3] . Als groothandel in pluimvee hebben wij diverse kipproducten geleverd aan de supermarkt. Wij hebben alleen zaken gedaan met [verdachte] . Soms werden de facturen per bank en soms contant betaald. Momenteel hebben wij nog een openstaande vordering op [verdachte] van € 29.599,13. Deze vordering heeft betrekking op een tien tal leveringen van kipproducten in de periode 14 april 2014 tot en met 14 juni 2014. U vraagt mij of wij ook contact hebben gehad met een Bulgaarse man genaamd [medeverdachte] . Deze [medeverdachte] ken ik niet en die heb ik ook nog nooit gezien of gesproken. Voor mij is altijd [verdachte] de eigenaar geweest van [bedrijf 1] .

[verdachte] rijdt nog steeds rond in een dure Mercedes van 100.000 euro. Ik weet dat er heel veel groothandels zijn die nog geld krijgen van [verdachte] .

Bewijsoverwegingen

Algemene bewijsoverweging

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Bijzondere bewijsoverwegingen

De verdediging heeft bepleit dat het hof de verdachte zal vrijspreken van het primair en subsidiair tenlastegelegde. Daartoe is – kort gezegd – aangevoerd dat de verdachte niet verantwoordelijk kan worden gehouden voor de administratieverplichtingen, nu niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte medeverdachte [medeverdachte] als katvanger heeft gebruikt.

Hiertoe is het volgende aangevoerd. [medeverdachte] was de eigenaar van [bedrijf 1] . De verdachte is slachtoffer geworden van zijn bekendheid, omdat hij degene was die contact onderhield met leveranciers. Hij hielp [medeverdachte] door voor hem te vertalen, hem te vergezellen naar de boekhouder en met hem naar de curator te gaan.

Juridisch kader

Het hof stelt voorop dat primair aan de verdachte is tenlastegelegd dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het misdrijf uit artikel 341, aanhef en onder a, sub 4 (oud), van het Wetboek van Strafrecht, zoals dit artikel luidde tot de inwerkingtreding van de Wet herziening strafbaarstelling faillissementsfraude per 1 juli 2016.

Deze strafbepaling bestraft de schuldenaar die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent en voor en/of tijdens zijn faillissement, ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers, zijn verplichtingen niet is nagekomen tot het voeren en bewaren van een administratie zoals voorgeschreven in artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek BW oud en/of het tijdens zijn faillissement desgevraagd niet terstond aan de curator de op dat moment nog bestaande, gehouden en bewaarde, administratie ter beschikking heeft gesteld.

Ingevolge artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek rust op eenieder die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent de verplichting om ‘op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend’. Die verplichting rust daarmee tevens op de eigenaar van een eenmanszaak die een bedrijf of zelfstandig een beroep uitoefent.

Het tevoorschijn brengen (afgeven c.q. ter beschikking stellen) van de gehouden en bewaarde administratie aan de curator is onderdeel van de inlichtingenplicht op grond van de Faillissementswet (oud. Vanaf 1 juli 2016 als expliciete verplichting in artikel (106, eerste lid, jo.) 105a, tweede lid, van de Faillissementswet).

De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers” vereist een handelen met het opzet, inclusief voorwaardelijk opzet, op de verkorting van de rechten (benadeling) van de schuldeisers. Een daadwerkelijke benadeling is daarvoor niet vereist, maar wel is voor het bewijs van dat opzet ten minste vereist dat de gedraging de aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers heeft doen ontstaan. Voor zover het een gedraging betreft begaan vóór het faillissement van [medeverdachte] , is daarvoor vereist dat er ten tijde van de gedraging tenminste ook een aanmerkelijke kans was op het faillissement (en daarmee op het benadelende gevolg van de gedraging) en dat deze kans bewust is aanvaard (HR 9 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BI4691,
NJ2010/104).

Dit betekent dat, indien door de schuldenaar geen fatsoenlijke administratie wordt gevoerd en/of bewaard waaruit de rechten en verplichtingen van de schuldenaar kunnen worden gekend op een moment dat hij op een faillissement (met een tekort) afstevent en daar door hem ook rekening mee werd gehouden, sprake is van voormeld bijkomend oogmerk.

Hetzelfde geldt voor het niet bewaren van de gehouden administratie nadat het faillissement is uitgesproken en/of het niet terstond aan de curator ter beschikking stellen van de op dat moment gehouden en bewaarde administratie. De curator in het faillissement zou immers zonder deugdelijke administratie niet in staat zijn om binnen redelijke termijn overzicht te krijgen van de rechten en de plichten van de rechtspersoon. Ook zou de curator bij gebreke van een deugdelijke administratie geen, althans slecht, zicht hebben op eventuele onttrekkingen aan de boedel of andere onregelmatigheden voorafgaand aan het faillissement en aldus aanmerkelijk zijn beperkt in zijn mogelijkheden om door middel van een Actio Pauliana of acties uit onrechtmatige daad ingeval van faillissement de daaruit ontstane schade voor de schuldeisers te beperken.

Ook de curator in het faillissement van [medeverdachte] kon zich – door de afwezigheid van een deugdelijke boekhouding – geen betrouwbaar beeld vormen van de activa (waaronder mede begrepen de debiteuren) van [bedrijf 1] ten tijde van het faillissement. Hij kon evenmin vaststellen wat met de inkomsten uit de verkoop (€ 40.000) van de supermarkt in juni 2014 was geschied, alsook welke crediteuren er waren en of er in het zicht van het faillissement specifieke crediteuren waren bevoordeeld of betaald boven andere crediteuren en/of zich andere onoirbare zaken hadden voorgedaan die mogelijk ten bate van de boedel hadden kunnen worden teruggedraaid. Hij kon zich – kort gezegd – geen betrouwbaar beeld vormen van de vermogenstoestand van [bedrijf 1] .

Het is een feit van algemene bekendheid dat dergelijke (min of meer grove) nalatigheden in het voeren, bewaren en/of ter beschikking stellen van de administratie aan de curator leiden tot ten minste een aanmerkelijke kans op benadeling van de schuldeisers in het faillissement. Dit betekent dat indien een schuldenaar ondanks de dreiging en de aanvaarding van een faillissement (met een tekort) geen fatsoenlijke administratie voert (inclusief het nemen van maatregelen om de administratie op orde te krijgen) en/of bewaart en/of in faillissement zijn bewaarplicht niet nakomt en/of de gevoerde en bewaarde administratie desgevraagd niet terstond aan de curator ter beschikking stelt, hij – behoudens contra-indicaties – heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers. Indien de benadelende strekking later (gedeeltelijk) wordt opgeheven door het alsnog uitleveren van (een deel) van de administratie, is dit niet anders, omdat op dat moment het delict reeds was voltooid.

Toepassing

Uit de bewijsmiddelen volgt dat de verdachte gedurende de tenlastegelegde periode de feitelijke eigenaar was van de eenmanszaak ‘ [bedrijf 1] ’ en dat [medeverdachte] in diezelfde periode slechts formeel, op papier, eigenaar was van deze eenmanszaak [medeverdachte] is door de verdachte in stelling gebracht als katvanger. De verdachte bepaalde wat er gebeurde, regelde de zaken met de verhuurder en de leveranciers, nam personeel aan en hield zich bezig met de administratie, zoals het innemen van de kassastroken en facturen en het contact met de boekhouder(s). [medeverdachte] ondertekende wat [verdachte] hem voorhield, zonder te begrijpen waarvoor hij tekende, en stond enkel formeel als eigenaar geregistreerd.

Het hof ziet in dat verband – anders dan door de verdediging is bepleit – geen aanleiding om te twijfelen aan de geloofwaardigheid van de door [medeverdachte] afgelegde verklaringen, voor zover deze tot het bewijs zijn gebezigd. Zijn verklaring vindt immers op essentiële onderdelen steun in de verklaringen van tal van andere betrokkenen, waaronder ex-boekhouders, een leverancier, de verhuurder, een werknemer en de nieuwe eigenaar van de supermarkt.

Naar het oordeel van het hof staat dan ook vast dat het de verdachte was die de feitelijke eigenaar was van [bedrijf 1] . Het was verdachte die de dagelijkse leiding had, de bestellingen plaatste, medewerkers in dienst nam en besliste over de gang van zaken in [bedrijf 1] .

Gelet op het vorengaande moet de verdachte in de tenlastegelegde periode worden aangemerkt als feitelijk eigenaar en bedrijfsuitoefenaar van [bedrijf 1] , en rustten de verplichtingen als bedoeld in artikel 15i van Boek 3 van het Burgerlijk Wetboek derhalve niet slechts op [medeverdachte] (als formeel eigenaar/bedrijfsuitoefenaar), maar ook op de verdachte. Dit geldt ook voor de verplichting tot het desgevraagd terstond ter beschikking stellen van de krachtens dat artikel gehouden en bewaarde administratie aan de curator in faillissement.

Op grond van het verhandelde ter terechtzitting en de inhoud van het dossier blijkt naar het oordeel van het hof niet dat [medeverdachte] reeds voorafgaand aan zijn faillietverklaring, handelend onder de naam ‘ [bedrijf 1] ’ op 1 juli 2014, wist dat een faillissement dreigde, zodat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte zich tezamen en in vereniging met [medeverdachte] schuldig heeft gemaakt aan het
ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisersniet fatsoenlijk voeren en bewaren van de administratie zoals op grond van artikel 341 aanhef en onder 4 Sr oud is vereist.

Wel staat vast dat zowel de verdachte als [medeverdachte] per 11 juli 2014 – de dag waarop zij allebei spraken met de curator – wisten dat de gehouden en bewaarde (dus de op dat moment nog bestaande) administratie op 17 juli 2014 – en uiterlijk op 21 juli 2014 – aan de curator ter beschikking moest worden gesteld. Dat is niet gebeurd. Eerst op 30 juli 2014 is door de verdachte slechts een gedeelte van de administratie aan de curator overhandigd, waarbij door de verdachte is verklaard dat de volledige administratie uiterlijk op 6 augustus 2014 aangeleverd zou worden. Dit is nooit gebeurd.

Ook [medeverdachte] heeft nagelaten de curator mede te delen dat de verdachte over de administratie beschikte.

Gelet op het vorengaande is het hof dan ook van oordeel dat de verdachte het onder 1 primair tenlastegelegde heeft begaan.

Het hof verwerpt het verweer van de verdediging in al zijn onderdelen.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het primair bewezenverklaarde wordt als volgt gekwalificeerd:

medeplegen van bedrieglijke bankbreuk.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten. De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straf

De verdediging heeft bepleit dat het hof aan de verdachte een voorwaardelijke straf zal opleggen. Daartoe is – kort weergegeven – aangevoerd dat het hof bij de strafoplegging rekening zal houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, bestaande in het bijzonder in het feit dat de verdachte een hoge schuld heeft uit een eerder faillissement waardoor hij maandelijks slechts € 800,00 overhoudt en een onvoorwaardelijke gevangenisstraf de verdachte zijn baan zou doen verliezen, aldus de verdediging.

Het hof overweegt als volgt.

Het hof heeft bij het bepalen van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat hij zich in de periode van 1 juli 2014 tot en met 30 oktober 2014 schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van bedrieglijke bankbreuk door tezamen en in vereniging met [medeverdachte] niet te voldoen aan de op hen rustende verplichting om de bestaande administratie van [bedrijf 1] op verzoek van de curator terstond aan deze ter beschikking te stellen.

Dergelijke verplichtingen strekken tot het waarborgen van een betrouwbare basis voor de afwikkeling van faillissementen. Indien deze verplichtingen niet worden nageleefd wordt het voor de curator onmogelijk gemaakt om zijn maatschappelijke rol ten behoeve van de gezamenlijke crediteuren optimaal te vervullen en ervoor te zorgen dat duidelijk wordt wat de oorzaak van het faillissement is, wat onder wie te verdelen is en of het tekort in het faillissement ten behoeve van de schuldeisers ongedaan kan worden gemaakt of kan worden verkleind, zodat de schudeisers hun vorderingen maximaal voldaan zien. Dat was hier bij gebreke van een deugdelijke administratie onmogelijk voor de curator. Dit veroorzaakt niet alleen financiële schade voor de schuldeisers in het faillissement van [medeverdachte] , maar daarmee wordt ook schade toegebracht aan het vertrouwen dat een goed functionerend handelsverkeer vereist, namelijk dat schulden worden voldaan.

De verdachte heeft de schuldeisers in het faillissement van [medeverdachte] , handelend onder de naam [bedrijf 1] , met lege handen achtergelaten. Hij heeft de supermarkt als melkkoe gebruikt ten koste van de verhuurder en leveranciers, en neemt – blijkens het verhandelde ter terechtzitting – geen enkele verantwoordelijkheid voor zijn handelen.

Het hof rekent het de verdachte dan ook ernstig aan dat hij heeft gehandeld zoals is bewezenverklaard.

Het hof heeft bij de strafoplegging acht geslagen op de inhoud van het uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 19 oktober 2022, betreffende het justitiële verleden van de verdachte. Hieruit blijkt dat hij niet eerder onherroepelijk is veroordeeld ter zake van soortgelijke strafbare feiten. De verdachte is wel eerder veroordeeld ter zake van andere feiten, doch deze veroordelingen zijn dermate oud dat het hof daarmee niet ten nadele van de verdachte rekening zal houden in de strafoplegging.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte. Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij werkt in de agrarische sector bij een orchideeënbedrijf en zijn netto maandinkomen ongeveer € 3.200,00 bedraagt en hij gebruik maakt van een bedrijfsauto van ca. € 250.000 euro.

Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met een straf als door de advocaat-generaal is gevorderd omdat daarin de ernst van het bewezenverklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in de hierop gestelde wettelijke strafmaxima en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd, onvoldoende tot uitdrukking komt. Niet kan worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Redelijke termijn

In de onderhavige zaak is het hof gebleken dat de redelijke termijn in eerste aanleg is overschreden. De redelijke termijn is aangevangen op 23 oktober 2016 met de inverzekeringstelling van de verdachte. De rechtbank heeft vonnis gewezen op 4 juni 2019, zodat de redelijke termijn van twee jaren in eerste aanleg is overschreden met ongeveer zeven maanden en twee weken. Het hof acht geen bijzondere omstandigheden aanwezig die deze overschrijding rechtvaardigen.

Voorts is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden. Deze is aangevangen op 14 juni 2019 met het instellen van hoger beroep, en geëindigd met het wijzen van het onderhavige arrest op 27 december 2022. Derhalve is de redelijke termijn van twee jaren in hoger beroep overschreden met ongeveer een jaar en zes maanden.

In eerste aanleg en in hoger beroep is derhalve sprake van een totale overschrijding van ongeveer twee jaren en twee maanden.

Zonder voormelde overschrijding van de redelijke termijn zou een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden passend en geboden zijn geweest. Gelet echter op voormelde overschrijding van de redelijke termijn, acht het hof echter – alles afwegende – oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 10 maanden, met aftrek van de tijd die de verdachte in voorarrest heeft doorgebracht, passend en geboden.

Penitentiair programma

Tenuitvoerlegging van de op te leggen gevangenisstraf zal volledig plaatsvinden binnen de penitentiaire inrichting, tot het moment dat de verdachte in aanmerking komt voor deelname aan een penitentiair programma, als bedoeld in artikel 4 van de Penitentiaire beginselenwet, dan wel de regeling van voorwaardelijke invrijheidsstelling, als bedoeld in artikel 6:2:10 van het Wetboek van Strafvordering, aan de orde is.

Strafmaximum ingevolge artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht

Bij de strafoplegging heeft het hof rekening gehouden met het strafmaximum zoals dat is vervat in het huidige artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht, nu het niet voldoen aan de afgifteplicht thans in dat artikel wordt gesanctioneerd en wordt bedreigd met een maximale gevangenisstraf voor de duur van vier jaren. Dat strafmaximum is lager dan de in artikel 341 (oud) van het Wetboek van Strafrecht neergelegde maximale gevangenisstraf voor de duur van zes jaren. Derhalve is sprake van een verandering in regels van het sanctierecht ten gunste van de verdachte, zodat het hof bij de strafoplegging rekening heeft gehouden met het in artikel 344a van het Wetboek van Strafrecht vermelde strafmaximum.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 47, 63, 341 en 344a van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze ten tijde van het bewezenverklaarde rechtens golden dan wel ten tijde van het wijzen van dit arrest rechtens gelden.

BESLISSING

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het primair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een
gevangenisstrafvoor de duur van
10 (tien) maanden;

beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.

Aldus gewezen door:

mr. C.M. Hilverda, voorzitter,

mr. S.V. Pelsser en mr. R. Lonterman, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. Vulto en mr. M. van der Horst, griffiers,

en op 27 december 2022 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Hilverda is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.