ECLI:NL:GHSHE:2022:4012

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.308.184/01

arrest van 22 november 2022

in de zaak van

Paardenkliniek [XX] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als:
[appellante],

advocaat: mr. Y.J.P. Janssen te Venlo,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als:
[geïntimeerde],

advocaat: mr. P.A.M. van Hoef te Venray,

op het bij exploot van dagvaarding van 10 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, van 2 februari 2022, gewezen tussen [appellante] als eisende partij en [geïntimeerde] als gedaagde partij.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknummer 9395431 \ CV EXPL 21-4217)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep, met grieven en eiswijziging;

- de conclusie van eis van de zijde van [appellante] ;

- de memorie van antwoord.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op

bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

Vaststaande feiten

3.1.

[geïntimeerde] is op basis van een op 31 mei 2014 gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst

voor bepaalde tijd per 1 juni 2014 bij [appellante] in dienst getreden als assistent-dierenarts.

3.2.

In de tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst is in artikel 10 een nevenwerkzaamhedenbeding en in artikel 11 een non-concurrentiebeding opgenomen. Artikel 12 van de arbeidsovereenkomst bevat een boetebeding, inhoudende dat [geïntimeerde] in geval van schending van de in artikel 10 en/of artikel 11 van de arbeidsovereenkomst opgenomen bedingen een boete verbeurt.

3.3.

Na het verstrijken van de overeengekomen periode van vier maanden is de arbeidsovereenkomst tussen partijen voortgezet.

3.4.

Met ingang van 1 september 2020 hebben [geïntimeerde] en haar partner een vennootschap onder firma, genaamd Kalitera, opgericht. Blijkens het door [appellante] in het geding gebrachte uittreksel uit het handelsregister legt Kalitera zich toe op veterinaire dienstverlening en het fokken en houden van paarden. Vennoten van Kalitera zijn vanaf de datum van oprichting [geïntimeerde] en haar partner.

3.5.

De arbeidsovereenkomst tussen [appellante] en [geïntimeerde] is door opzegging van [geïntimeerde] beëindigd per 1 juli 2021.

Eerste aanleg

3.6.

[appellante] heeft in eerste aanleg, samengevat, gevorderd om [geïntimeerde] conform artikel 10 van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling van een boete groot € 25.000,00 en tot betaling van een boete van € 500,00 per dag vanaf 1 september 2020 tot 1 juli 2021, alsook om [geïntimeerde] conform artikel 11 van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling van een boete groot € 25.000,00 en tot betaling van een boete van € 500,00 per dag vanaf 1 juli 2021 zolang de overtreding voortduurt, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente. Ook heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van € 1.430,00 aan incassokosten en [geïntimeerde] te veroordelen in de proces- en nakosten, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.7.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.8.

Bij het bestreden vonnis heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

Hoger beroep

vordering, verweer, eiswijziging

3.9.

[appellante] heeft in hoger beroep haar eis gewijzigd en gevorderd, kort gezegd, het bestreden vonnis te vernietigen en, opnieuw recht doende, [geïntimeerde] conform artikel 10 van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling van i) een boete groot € 25.000,00 en ii) een boete van € 500,00 per dag vanaf 1 september 2020 tot 1 juli 2021, in totaliteit uitmakende

€ 151.500,00, alsook [geïntimeerde] conform artikel 11 van de arbeidsovereenkomst te veroordelen tot betaling van iii) een boete groot € 25.000,00 en iv) een boete van € 500,00 per dag, vanaf 1 juli 2021 tot 1 maart 2022 begroot op € 121.500,00, en te vermeerderen met € 500,00 per dag vanaf 1 februari 2022 zolang de overtreding voortduurt en (derhalve) totdat [geïntimeerde] haar overtreding zal hebben gestaakt of anderszins tot 1 juli 2022, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente. Verder heeft [appellante] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van

€ 3.390,00 aan incassokosten en [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de procedures in beide instanties en in de nakosten, alsook [geïntimeerde] te veroordelen tot (terug)betaling van de door [appellante] betaalde proceskosten in eerste aanleg groot € 2.244,00, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente.

3.10.

[geïntimeerde] heeft verweer gevoerd.

3.11.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] geen processuele bezwaren heeft geuit tegen de eiswijziging. Het hof ziet ook geen aanleiding de eiswijziging ambtshalve buiten beschouwing te laten wegens strijd met de goede procesorde. De eiswijziging komt feitelijk neer op een nadere precisering van de vordering van [appellante] . Het geschil zal worden beoordeeld met inachtneming van de gewijzigde eis. Op het inhoudelijk bezwaar van [geïntimeerde] tegen de gewijzigde vordering zal het hof waar nodig bij de inhoudelijke beoordeling van het geschil ingaan.

Grieven

3.12.

[appellante] heeft vijf grieven geformuleerd tegen het bestreden vonnis. De grieven stellen de toewijsbaarheid van de vorderingen van [appellante] in hoger beroep opnieuw aan de orde en lenen zich voor gezamenlijke bespreking. Het hof zal daarbij waar nodig ingaan op het door [geïntimeerde] daartegen gevoerde verweer.

Kern van het geschil

3.13.

De kern van het geschil dat partijen ook in hoger beroep verdeeld houdt, is de vraag of er tussen partijen een rechtsgeldig nevenwerkzaamhedenbeding, concurrentiebeding en boetebeding (hierna ook: de bedingen) van toepassing is en of [geïntimeerde] ingevolge die bedingen gehouden is tot betaling van boetes en rente als door [appellante] gevorderd.

Arbeidsovereenkomst 2014

3.14.

Vast staat dat [geïntimeerde] op basis van een op 31 mei 2014 gesloten schriftelijke arbeidsovereenkomst per 1 juni 2014 voor de duur van vier maanden en derhalve tot en met 30 september 2014 bij [appellante] in dienst is getreden als assistent-dierenarts en dat het in deze arbeidsovereenkomst opgenomen nevenwerkzaamhedenbeding, concurrentiebeding en boetebeding destijds rechtsgeldig zijn overeengekomen.

3.15.

Niet in geschil is dat de arbeidsovereenkomst stilzwijgend, onder dezelfde voorwaarden is verlengd van 1 oktober 2014 tot en met 31 januari 2015 en dat deze vervolgens opnieuw stilzwijgend, onder dezelfde voorwaarden is verlengd van 1 februari 2015 tot en met 31 mei 2015. Niet in geschil is voorts dat de arbeidsovereenkomst

stilzwijgend, onder dezelfde voorwaarden nogmaals is verlengd vanaf 1 juni 2015.

3.16.

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:668a lid 1 (oud) BW, zoals deze bepaling gold tot 1 juli 2015, geldt deze laatste arbeidsovereenkomst als aangegaan voor onbepaalde tijd.

Nevenwerkzaamhedenbeding

3.17.

Het hof stelt voorop dat een nevenwerkzaamhedenbeding geen beding is in de zin van artikel 7:653 BW, nu dit artikel slechts betrekking heeft op het na afloop van het

dienstverband beconcurreren van de voormalige werkgever. Een nevenwerkzaamheden-

beding betreft een tot de werknemer gericht voorschrift, waarop het algemene overeenkomstenrecht van toepassing is. Artikel 7:650 BW maakt het mogelijk dat op overtreding van een dergelijk voorschrift een boete wordt gesteld, mits, voor zover thans relevant, dit schriftelijk in de arbeidsovereenkomst is opgenomen.

3.18.

Uit hetgeen het hof hiervoor onder 3.14 tot en met 3.16 heeft overwogen, volgt dat partijen in 2014 een rechtsgeldig nevenwerkzaamhedenbeding en boetebeding zijn overeengekomen en dat deze bedingen deel zijn gaan uitmaken van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Deze bedingen luiden als volgt:

“Artikel 10Nevenwerkzaamheden/Geheimhouding

1.
Gedurende haar dienstbetrekking met werkgever is het medewerker verboden werkzaamheden op diergeneeskundig terrein te verrichten voor zichzelf of voor anderen dan werkgever in welke vorm dan ook, behoudens schriftelijke toestemming van werkgever, (…)

Artikel 12Boete / schade,

In geval van schending van het in artikel 10 (…) bepaalde zal medewerker aan werkgever (…) verbeuren een onmiddellijke opeisbare boete van € 25.000,-- voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 500,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks uitdrukkelijk in afwijking van het bepaalde in art. 7:650 BW. Het bovenstaande laat onverlet het recht van de werkgever om de terzake werkelijk geleden schade op medewerker te verhalen.”

Geen toestemming nevenwerkzaamheden

3.19.

[geïntimeerde] heeft zich al in eerste aanleg op het standpunt gesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding geacht moet worden te zijn vervallen in de loop van 2015, omdat [geïntimeerde] vanaf toen met instemming en medeweten van [appellante] voortdurend nevenwerkzaamheden heeft verricht.

3.20.

[appellante] betwist dat met haar instemming en medeweten nevenwerkzaamheden zijn verricht door [geïntimeerde] .

3.21.

[appellante] wijst in dat kader op een e-mail van [geïntimeerde] van 22 december 2017, waarin [geïntimeerde] aan [appellante]
“een laatste versie van”haar bedrijfsplan doet toekomen en onder meer melding maakt van
“het opnemen van een stukje revalidatie”in dit bedrijfsplan en van
“het idee om de “patiënten” die wij thuis al hadden gehad (…) te blijven faciliteren”.Verder staat in deze mail:
“(…) Het mes leek mij aan twee kanten te snijden; ook voor PK [XX] zou dit een mogelijke pilot kunnen zijn; hoe valt zoiets, waar zitten de kinderziektes. (…) Echter, na ons laatste gesprek deze week, heb ik niet het gevoel dat dit zo is overgekomen. Hoewel ik dit bedoeld heb als constructieve bijdrage aan een mogelijke toekomst, dat ik dit bedoeld heb als mogelijk alternatief, als een idee, iets positiefs, heb ik het idee dat dit voorstel de plank volledig mis heeft geslagen. Ik heb het gevoel dat dit is overgekomen als een manier om mij los te maken van de paardenkliniek, in plaats van samen aan een toekomst te bouwen. (…) Ik vind het dan ook zeer spijtig dat dit zo is overgekomen en hoop dat dit plan en deze mail het een en ander kan ophelderen. (…).”

3.22.

In antwoord op deze e-mail heeft [appellante] diezelfde dag nog per e-mail aan [geïntimeerde] laten

weten dat de uitbreiding van [appellante]
“volgens schema”loopt, dat het doel van de uitbreiding

“Zoals jou bekend is, wordt (…) 1) het genereren van meer en betere werkruimte, 2) het creëren van een optimale locatie waar onze klanten hun paard kunnen achterlaten om te revalideren”en dat [geïntimeerde]
“Bij al deze investeringen (…) direct betrokken”is
“geweest en is er over de toekomstvisie van de kliniek gesproken”.Verder staat in deze mail vermeld:
“(…) Geheel verbaasd was ik dan ook na de ontvangst van je document met je doelen voor 2018. Er zijn geen doelen in opgenomen die direct bijdragen aan de doelen van het bedrijf wat je salaris betaald, in het functioneringsgesprek heb

je bevestigd dat ik het inderdaad goed gezien heb dat er niet voor Paardenkliniek [XX] staat

beschreven. Je eigen plan is direct concurrerend met de plannen van Paardenkliniek [XX] . Dat jij dit ziet als constructief, positief of van toegevoegde waarde kan ik niet met je delen. (…) Dit document is voor mij geen voorbeeld van hoe samen aan een toekomst te willen bouwen maar verassing en een opsomming enkel jouw wens en perspectief. (…).”

3.23.

Uit deze e-mails kan het hof niets anders opmaken dan dat in elk geval eind 2017,

begin 2018, toen [geïntimeerde] verbouwplannen had voor de stallen bij [geïntimeerde] thuis en het stallen van paarden bij [geïntimeerde] thuis naar eigen zeggen ‘te groot werd om het nog “privé” en “hobby” te noemen’, sprake was van het verrichten van nevenwerkzaamheden als bedoeld in het nevenwerkzaamhedenbeding, terwijl geen sprake was van (schriftelijke) toestemming van [appellante] overeenkomstig het nevenwerkzaamhedenbeding.

3.24.

Het enkele feit dat [appellante] weet had van de nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde] betekent nog niet dat [appellante] daarmee ook instemde. Ook als [geïntimeerde] , zoals zij stelt, eerder, vanaf 2015, wel met (mondelinge) toestemming van [appellante] thuis paarden heeft gestald en begeleid, leidt dit het hof niet tot een ander oordeel. Nergens blijkt uit dat partijen destijds zijn overeengekomen dat het nevenwerkzaamhedenbeding als vervallen beschouwd diende te worden en het staat [appellante] vrij zich op een later moment alsnog op dit beding te beroepen ingeval [geïntimeerde] dan nevenwerkzaamheden verricht die door [appellante] als concurrerend worden beschouwd. Niet valt in te zien dat in de gegeven omstandigheden een beroep van [appellante] op het nevenwerkzaamhedenbeding dan in strijd met de redelijkheid en billijkheid moet worden geacht.

3.25.

De e-mails die [appellante] aan [geïntimeerde] heeft gestuurd op 10 april 2019, 6 mei 2019, 23 mei 2019 en 8 september 2020 leiden het hof evenmin tot een ander oordeel. In de mails uit 2019 staat als ‘to do’ voor [geïntimeerde] vermeld
“eigen contract met [appellante] aanpassen”en in de mail uit 2020 staat vermeld
“Evt addendum maken voor je arbeidscontract ivm bedrijf thuis”.Hieruit valt echter geen toestemming van [appellante] met nevenwerkzaamheden van [geïntimeerde] op te maken.

Geen mondelinge arbeidsovereenkomst 2018

3.26.

[geïntimeerde] heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het nevenwerkzaamhedenbeding in de arbeidsovereenkomst uit 2014 is vervallen doordat partijen in augustus 2018 mondeling een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten en zij daarbij geen nevenwerkzaamhedenbeding en boetebeding zijn overeengekomen.

3.27.

[appellante] betwist dat partijen mondeling een nieuwe arbeidsovereenkomst hebben gesloten. Volgens [appellante] hebben partijen op 30 augustus 2018 een aanvullende onderhandse akte ondertekend, waarin het nevenwerkzaamhedenbeding en het boetebeding opnieuw zijn bevestigd (evenals het concurrentiebeding, zie verder hierna onder 3.41).

3.28.

Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] onvoldoende gemotiveerd gesteld om te

concluderen dat partijen in augustus 2018 een geheel nieuwe mondelinge

arbeidsovereenkomst hebben gesloten. [geïntimeerde] heeft zelf aangevoerd dat zij met [appellante] over de in augustus 2018 aangeboden schriftelijke arbeidsovereenkomst heeft gediscussieerd, dat toen mondeling is besloten haar in salaris gedeeltelijk tegemoet te komen en te beginnen met een proeftijd voor de functie van bedrijfsleider, maar dat uiteindelijk geen nieuwe schriftelijke arbeidsovereenkomst is getekend. De enkele wijziging van salaris en functie als door [geïntimeerde] aangevoerd, is echter onvoldoende om van een geheel nieuwe mondelinge

arbeidsovereenkomst te spreken.

schending nevenwerkzaamhedenbeding

3.29.

Dit betekent dat tussen partijen een rechtsgeldig nevenwerkzaamhedenbeding en boetebeding van toepassing is (zie hiervoor onder 3.18).

Ook als na bewijslevering door [appellante] (zie hierna onder 3.44 en verder) aangenomen moet worden dat partijen in 2018 een schriftelijke (aanvulling op de) arbeidsovereenkomst hebben gesloten als door [appellante] gesteld, leidt dit tot de conclusie dat daarbij rechtsgeldig eenzelfde nevenwerkzaamhedenbeding en boetebeding is overeengekomen als opgenomen in de arbeidsovereenkomst uit 2014.

3.30.

Uit de eigen stellingen van [geïntimeerde] volgt reeds dat zij gedurende haar dienstbetrekking met [appellante] werkzaamheden op diergeneeskundig terrein heeft verricht voor zichzelf of voor anderen dan [appellante] , terwijl het hof hiervoor reeds heeft overwogen dat van schriftelijke toestemming van [appellante] voor die nevenwerkzaamheden geen sprake was (zie hiervoor onder 3.23). Daarmee is sprake van schending van het nevenwerkzaamhedenbeding.

boete, matiging

3.31.

Op grond van het vorenstaande verbeurt [geïntimeerde] overeenkomstig het boetebeding aan [appellante]
“een onmiddellijke opeisbare boete van € 25.000,--”, te vermeerderen
“met een bedrag van

€ 500,-- voor elke dag dat de overtreding voortduurt”.

3.32.

[geïntimeerde] heeft verzocht de boete te matigen. Volgens haar is de hoogte van de vordering van [appellante] volstrekt absurd en ‘zit hier niets anders achter dan de boosaardige opzet om [geïntimeerde] financieel kapot te maken en als dierenarts uit te schakelen’. [appellante] is - aldus [geïntimeerde] - een hetze jegens [geïntimeerde] begonnen, door de onderhavige procedure te starten op basis van een niet-overeengekomen arbeidsovereenkomst met vervalste handtekening en een ongegronde beschuldiging van verduistering, maar ook door ernstige inbreuk op de privacy van [geïntimeerde] , computervredebreuk en veelvuldige smaad en laster. Als [appellante] klanten en omzet is kwijtgeraakt, heeft [appellante] dit volgens [geïntimeerde] vooral aan zichzelf te wijten. [geïntimeerde] wijst er in dat verband nog op dat zij als moeder van een dochter van nog geen jaar met een fulltime werkende partner en maar twee dagen per week opvang niet de tijd heeft om veel te werken.

3.33.

Het hof ziet aanleiding de beoordeling van het verzoek tot matiging aan te houden in verband met na te melden deskundigenonderzoek.

geen concurrentiebeding

3.34.

De wettelijke regeling van het concurrentiebeding is neergelegd in artikel 7:653 BW. Met de inwerkingtreding van de Wet werk en zekerheid (Wwz) is onder andere artikel 7:653 BW gewijzigd. Voor zover in de onderhavige zaak van belang is, naast het al bestaande schriftelijkheidsvereiste, per 1 januari 2015 een motiveringvereiste ingevoerd voor concurrentiebedingen in arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Een concurrentiebeding is ingevolge artikel 7:653 lid 2 BW slechts rechtsgeldig indien uit de bij dat beding opgenomen schriftelijke motivering van de werkgever blijkt dat het beding noodzakelijk is vanwege zwaarwegende bedrijfs- of dienstbelangen.

3.35.

Artikel XXIIc WWZ bevat het overgangsrecht met betrekking tot artikel 7:653 BW.

Ingevolge deze bepaling geldt het motiveringsvereiste, kort gezegd, alleen voor

arbeidsovereenkomsten (voor bepaalde tijd) die ná 1 januari 2015 tot stand zijn gekomen.

3.36.

Ingevolge artikel 7:667 lid 1 BW eindigen arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd van rechtswege. In de door partijen getekende arbeidsovereenkomst zijn partijen zulks ook met zoveel woorden overeengekomen.

3.37.

De op 1 oktober 2014, na het eindigen van de eerdere arbeidsovereenkomst, verlengde arbeidsovereenkomst is een nieuwe arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd. Hetzelfde geldt voor de op 1 februari 2015 verlengde arbeidsovereenkomst.

Dit betekent dat op laatstgemelde arbeidsovereenkomst het ‘nieuwe’ artikel 7:653 BW van toepassing is en voor een rechtsgeldig concurrentiebeding voldaan moet zijn aan de hierin opgenomen motiveringseis. Gesteld noch gebleken is dat aan het motiveringsvereiste is voldaan, zodat met ingang van 1 februari 2015 geen sprake meer is van een rechtsgeldig concurrentiebeding tussen partijen.

3.38.

Het hof acht in dat kader van belang dat voor de wetgever bij de aanscherping van de eisen voor de geldigheid van een concurrentiebeding de bescherming van de belangen van de werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd voorop heeft gestaan. In het geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd met een concurrentiebeding loopt de werknemer immers het risico dat hij na het eindigen daarvan geen werk meer heeft en dat hij ook niet elders in zijn vakgebied aan het werk kan. Door eisen te stellen aan de geldigheid van een concurrentiebeding in geval van een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd, heeft de wetgever deze gevolgen voor de werknemer willen beperken. Naar het oordeel van het hof is er in het licht hiervan geen reden om artikel XXIIc WWZ ruim uit te leggen door onder arbeidsovereenkomsten die zijn tot stand gekomen vóór de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:653 BW mede te begrijpen de ‘voortgezette of verlengde’ arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd die is ‘voortgezet dan wel verlengd’ na de inwerkingtreding van het nieuwe artikel 7:653 BW.

3.39.

Na de derde arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd is de arbeidsovereenkomst (stilzwijgend) voortgezet. Dit betekent dat vanaf 1 juni 2015 sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd welke per 1 juli 2021 door [geïntimeerde] is opgezegd. Dat vanaf dat moment sprake is van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd maakt hetgeen hiervoor is overwogen niet anders: een nietig concurrentiebeding in een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd wordt niet rechtsgeldig na voortzetting van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd.

arbeidsovereenkomst 2018

3.40.

[appellante] heeft al in eerste aanleg aangevoerd dat partijen op 30 augustus 2018 een

aanvullende onderhandse akte hebben ondertekend, waarin het concurrentiebeding (evenals

het nevenwerkzaamhedenbeding) en het boetebeding opnieuw zijn bevestigd.

3.41.

[appellante] heeft een kopie van deze onderhandse akte in het geding gebracht. Hieruit maakt het hof op dat het gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij [geïntimeerde] per 1 oktober 2018 in dienst treedt bij [appellante] als bedrijfsleider en meewerkend dierenarts. Deze arbeidsovereenkomst bevat eenzelfde concurrentiebeding en boetebeding als de arbeidsovereenkomst uit 2014, luidende:

“Artikel 11Concurrentiebeding.

Gedurende een periode van 12 maanden, onmiddellijk ingaande na beëindiging van deze overeenkomst, is het medewerker verboden, behoudens voorafgaande schriftelijke toestemming van werkgever (…) zich als dierenarts te vestigen en/of als dierenarts werkzaam te zijn binnen een kring met de praktijk van werkgever als middelpunt en met een straal van 40 km.

Voorts is het medewerker gedurende die periode verboden samen te werken, direct of indirect, op welke wijze dan ook, met een derde die binnen de hierboven bedoelde kring als dierenarts is gevestigd en/of middellijk of onmiddellijk, binnen die kring diergeneeskundige handelingen verricht of laat verrichten.

Artikel 12Boete / schade,

In geval van schending van het in artikel (…) 11 bepaalde zal medewerker aan werkgever (…) verbeuren een onmiddellijke opeisbare boete van € 25.000,-- voor iedere overtreding, vermeerderd met een bedrag van € 500,- voor elke dag dat de overtreding voortduurt, zulks uitdrukkelijk in afwijking van het bepaalde in art. 7:650 BW. Het bovenstaande laat onverlet het recht van de werkgever om de terzake werkelijk geleden schade op medewerker te verhalen.”

3.42.

[geïntimeerde] betwist dat partijen deze arbeidsovereenkomst hebben gesloten (zie hiervoor onder 3.26 en verder). Volgens [geïntimeerde] heeft [appellante] haar in augustus 2018 weliswaar een schriftelijke arbeidsovereenkomst aangeboden, maar heeft zij deze niet ondertekend en is haar handtekening vervalst.

bewijs

3.43.

Een ondershandse akte zoals een door twee partijen ondertekende arbeidsovereenkomst levert krachtens het bepaalde in artikel 157 lid 2 Rv ten aanzien van de verklaring van een partij omtrent hetgeen de akte bestemd is ten behoeve van de wederpartij te bewijzen, tussen partijen in beginsel dwingend bewijs op van de waarheid van die verklaring. Een onderhandse akte waarvan de ondertekening door de partij, tegen welke zij dwingend bewijs zou leveren, stellig wordt ontkend, levert echter volgens artikel 159 lid 2 Rv geen bewijs op, zolang niet bewezen is van wie de ondertekening afkomstig is.

Omdat [appellante] zich beroept op de rechtsgevolgen van haar stelling dat partijen in 2018 voormelde schriftelijke arbeidsovereenkomst hebben gesloten, draagt zij overeenkomstig het bepaalde in artikel 150 Rv de bewijslast van die stelling (vgl. ECLI:NL:HR:2019:572). [appellante] heeft bewijs aangeboden door het horen van (de directeur van) [appellante] en [geïntimeerde] en door deskundigenonderzoek.

deskundigenonderzoek

3.44.

Het hof acht een deskundigenonderzoek van de handtekening op (de kopie van) de arbeidsovereenkomst geboden. Indien immers afdoende komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst uit 2018 mede is ondertekend door [geïntimeerde] , heeft dit als consequentie dat er dwingend bewijs is dat partijen op 30 augustus 2018 een rechtsgeldig concurrentiebeding en boetebeding zijn overeengekomen. Weliswaar voldoet het in de arbeidsovereenkomst uit 2018 opgenomen concurrentiebeding niet aan het motiveringsvereiste als hiervoor bedoeld, maar nu het hierbij gaat om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, geldt hiervoor slechts het schriftelijkheidsvereiste en niet het motiveringsvereiste (artikel 7:653 leden 1 en 2 BW).

3.45.

Het hof is voorshands van oordeel dat kan worden volstaan met de benoeming van één handschriftdeskundige.

3.46.

Het hof is voornemens aan de te benoemen deskundige(n) de volgende vragen voor te leggen:

1) Kunt u, onder vermelding van de mate van waarschijnlijkheid, aangeven of de

handtekening op (de kopie van) de arbeidsovereenkomst van 30 augustus 2018 door [geïntimeerde]

is geplaatst?

2) Zijn er nog andere punten die u naar voren wilt brengen waarvan het hof volgens u kennis dient te nemen bij de verdere beoordeling?

3.47.

Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over het aantal, de deskundigheid en - bij voorkeur eensluidend - de persoon van de te benoemen deskundige(n). Voorts kunnen partijen suggesties doen over de aan de deskundige(n) voor te leggen vragen. Het hof zal de zaak daartoe naar de rol verwijzen voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig.

3.48.

Op grond van artikel 195 Rv komt het voorschot op de kosten van de deskundige ten laste van [appellante] als eisende partij.

verdere voortgang

3.49.

Indien het uit te brengen deskundigenbericht geen of onvoldoende uitsluitsel geeft over de vraag of de handtekening op de arbeidsovereenkomst van 30 augustus 2018 al dan niet van [geïntimeerde] is, zal het hof beslissen over het aanbod van [appellante] om de door haar genoemde getuigen te horen.

slotsom

3.50.

Mocht het hof in een volgend arrest niet komen tot matiging van de boetes wegens overtreding van het nevenwerkzaamhedenbeding dan leidt dat tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] tot betaling van een boete van € 25.000,00 en een boete van € 500,00 per dag vanaf 1 september 2020 tot 1 juli 2021, uitmakende € 151.500,00, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente. Voor wat betreft de vorderingen van [appellante] tot betaling van boetes wegens overtreding van het concurrentiebeding zal het hof de zaak naar de rol verwijzen om partijen gelijktijdig de gelegenheid te geven zich uit te laten over de te benoemen deskundige(n), zoals hiervoor in 3.47 weergegeven.

3.51.

Het hof geeft partijen in overweging te bezien of met de beslissingen in dit tussenarrest een minnelijke regeling tot stand te brengen is.

3.52.

Het hof houdt verder iedere beslissing aan.

4.De uitspraak

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de rol van
3 januari 2023voor akte aan de zijde van beide partijen gelijktijdig met het hiervoor onder 3.51 vermelde doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.K.N. Vos, O.G.H. Milar en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 november 2022.

griffier rolraadsheer