ECLI:NL:GHSHE:2022:3768

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.309.337/01

arrest van 1 november 2022

in de zaak van

[appellante],

wonende te [woonplaats]

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante] ,

advocaat: mr. L. van der Steen te Veghel,

tegen

[geïntimeerde] ,

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. S. Yadegari te Zaandam,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 maart 2022 ingeleide hoger beroep van het kortgedingvonnis van 3 maart 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, gewezen tussen [appellante] als een van de twee gedaagden in conventie, tevens eisers in reconventie, en [geïntimeerde] als eiseres in conventie, tevens verweerster in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/377993 / KG ZA 21-765)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld kortgedingvonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit:

de namens [appellante] uitgebrachte dagvaarding in hoger beroep met productie 1 (het beroepen vonnis);
het namens [geïntimeerde] uitgebrachte exploot van anticipatie;
de door [appellante] genomen memorie van grieven, tevens houdende een wijziging van eis in reconventie, met producties I tot en met III;
de Rol-/Archiefkaart van het hof, waarop onder meer staat vermeld dat [geïntimeerde] op 14 juni 2022 vier weken uitstel heeft gevraagd voor het nemen van de memorie van antwoord, dat het hof twee weken uitstel heeft toegestaan overeenkomstig de artikelen 2.16 en 2.17 van het Landelijk Procesreglement, dat op 28 juni 2022 de memorie van antwoord niet genomen is en dat de rolraadsheer op die datum ambtshalve akte van niet dienen heeft verleend;
de door [appellante] genomen akte met productie IV;
de Rol-/Archiefkaart van het hof, waaruit blijkt dat [geïntimeerde] geen gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheid om een antwoordakte te nemen.

[appellante] heeft vervolgens arrest gevraagd. Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

De vaststaande feiten en de kern van het geschil

3.1.1.

Dit kortgeding betreft een geschil tussen moeder en dochter over overboekingen die de dochter vanaf de bankrekening van de moeder naar – onder meer – zichzelf heeft gedaan.

3.1.2.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

a. [geïntimeerde] en [appellante] zijn moeder en dochter van elkaar.
b. [geïntimeerde] is gehuwd geweest met [echtgenoot] (hierna: erflater). Erflater is overleden op [overlijdensdatum] 2011.
c. Uit het huwelijk van [geïntimeerde] en erflater zijn twee kinderen geboren: [appellante] en haar [broer] .
d. [appellante] is getrouwd met [persoon A] (hierna: [persoon A] )
e. In 1995 hebben [geïntimeerde] en erflater in het kader van vermogensplanning beslissingen genomen over “verschuiving” van hun vermogens ten gunste van [appellante] en [broer] . In 1995 heeft [broer] de bedrijven van zijn ouders overgenomen waarbij afgesproken is dat [appellante] (vanwege de vermogensbevoordeling van [broer] ) vanaf 1996 naast [geïntimeerde] de enige erfgenaam van de ouders zou worden. Daarnaast zou [appellante] de ouderlijke woning aan de [adres] te [plaats] (hierna: de woning) in eigendom verkrijgen.
f. Bij notariële akte van 30 december 2003 hebben [geïntimeerde] en erflater de woning aan [appellante] overgedragen. Bij diezelfde akte heeft [appellante] aan [geïntimeerde] en erflater het recht van gebruik en bewoning van de woning verleend (artikel 3:226 BW). [geïntimeerde] en erflater zijn in de woning blijven wonen. [geïntimeerde] heeft er gewoond tot oktober 2019.
g. In de notariële akte van 30 december 2003 staat dat de overdracht van de woning heeft plaatsgevonden voor een koopsom van € 297.950,--, waarop bij gelegenheid van de notariële overdracht € 31.100,00 is kwijtgescholden. In de akte staat dat na die kwijtschelding het resterende bedrag van € 266.850,-- tussen partijen is verrekend.
h. De na de gedeeltelijke kwijtschelding nog te betalen koopprijs van € 266.850,-- is door de ouders omgezet in een lening die vervolgens vanaf 2004 jaarlijks door schenkingen (kwijtscheldingen) werd “afgelost”. Het restant van de schuld bedroeg in 2018 uitgaande van de elkaar opvolgende aktes van kwijtschelding 73.217,--.
i. De laatste twee aktes van kwijtschelding dateren van 3 oktober 2019 en van 26 december 2019 voor de respectievelijke bedragen van € 5.428,00 en € 67.789,00. Na aftrek van deze twee laatste bedragen zou de schuld van [appellante] aan [geïntimeerde] ter zake de koop van de woning geheel zijn afgelost. Op 12 februari 2021 heeft [geïntimeerde] echter een beroep gedaan op vernietiging van de akte van kwijtschelding van 26 december 2019 omdat deze door bedrog en/of misbruik van omstandigheden en/of listigheid zou hebben plaatsgevonden. Tijdens de mondelinge behandeling in het geding bij de voorzieningenrechter heeft de advocaat van [geïntimeerde] een beroep gedaan op vernietiging van de akte van kwijtschelding van 3 oktober 2019.
j. Erflater heeft over zijn nalatenschap beschikt bij testament van 7 oktober 2010. In dit testament heeft erflater [geïntimeerde] en [appellante] tot zijn enige erfgenamen benoemd. Daarnaast heeft erflater bepaald dat op zijn nalatenschap de wettelijke verdeling van toepassing is die in het testament onder randnummer IV als volgt is omschreven:

“IV WETTELIJKE VERDELING

Ik bepaal dat mijn nalatenschap overeenkomstig de wet zal worden verdeeld, zodat alle tot mijn nalatenschap behorende goederen door mijn echtgenote worden verkregen terwijl de voldoening van de schulden van de nalatenschap voor haar rekening komt.

Ieder van mijn overige erfgenamen verkrijgt een geldvordering ten laste van mijn echtgenote ter grootte van de waarde van zijn erfdeel.

A. VASTSTELLING GELDVORDERINGEN

De geldvorderingen van mijn afstammelingén worden vastgesteld bij notariële akte binnen een jaar na mijn overlijden. In verband met deze vaststelling moet een boedelbeschrijving worden opgemaakt die de waardering van de goederen en

schulden van mijn nalatenschap bevat. De waardering vindt plaats in onderling overleg (…).

B. BIJZONDERE BEPALINGEN

Opeisbaarheid

Ik bepaal dat de vordering van mijn dochter opeisbaar is in geval mijn echtgenote

(…);

- in een verzorgingshuis is opgenomen en bij haar definitieve opname in een verpleegtehuis”.

k. Na het overlijden van erflater in 2011 heeft [appellante] de financiële zaken van [geïntimeerde] samen met [geïntimeerde] behartigd. [appellante] kon vanaf enig moment bedragen overboeken van de bankrekening van [geïntimeerde] .
l. Op 21 oktober 2019 is [geïntimeerde] opgenomen in het ziekenhuis vanwege een hersenbloeding. [geïntimeerde] is daarna niet meer teruggekeerd naar de woning. Zij is op 9 maart 2020 in verzorgingstehuis [XX] te [vestigingsplaats] gaan wonen. Het kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater is daardoor opeisbaar geworden op grond van het bepaalde in onderdeel IV-B van het testament van erflater. [geïntimeerde] woont nog steeds in verzorgingstehuis [XX] .
m. Op 29 december 2019 heeft [appellante] van de bankrekening van [geïntimeerde] € 2.173,-- overgemaakt naar [persoon A] en € 2.173,-- naar elk van haar drie kinderen.
n. Op 10 augustus 2020 heeft [appellante] van de bankrekening van [geïntimeerde] € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 overgeboekt naar haar eigen bankrekening.
o. Op verzoek van partijen heeft de notaris M.J. van Mourik te [vestigingsplaats] op 30 september 2020 het kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater begroot op € 152.005,--. Op 28 oktober 2020 heeft de notaris dit bedrag gecorrigeerd naar € 72.077,50.
p. In november 2020 heeft [appellante] € 30.000,00 overgemaakt naar de bankrekening van [geïntimeerde] .
q. Bij verzoekschrift van 29 maart 2021 heeft [geïntimeerde] verzocht om een voorlopig getuigenverhoor. Bij beschikking van deze rechtbank van 6 augustus 2021 is het verzoek gehonoreerd. Op 29 oktober 2021 zijn [appellante] en [persoon A] gehoord door de rechtbank. Op 3 november 2021 heeft het getuigenverhoor van [getuige] (belastingadviseur van [geïntimeerde] ) plaatsgevonden en op 12 november 2021 is [geïntimeerde] gehoord. Van deze verhoren zijn processen-verbaal opgemaakt.

Het geding bij de voorzieningenrechter

3.2.1.

[geïntimeerde] heeft [appellante] en [persoon A] in deze kortgedingprocedure gedagvaard. [geïntimeerde] vorderde bij die inleidende dagvaarding in conventie, samengevat, veroordeling van [appellante] en [persoon A] tot betaling van:

primair: € 220.985,56;
subsidiair: € 148.908,06;
meer subsidiair: € 118.908,06;

vermeerderd met wettelijke rente en met veroordeling van [appellante] en [persoon A] in de proceskosten.

Aan deze vordering heeft [geïntimeerde] ten grondslag gelegd, samengevat, dat [appellante] en [persoon A] zonder toestemming gelden aan de bankrekening van [geïntimeerde] hebben onttrokken. Volgens [geïntimeerde] hebben [appellante] en [persoon A] zichzelf daardoor ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van [geïntimeerde] . De bedragen die [geïntimeerde] primair, subsidiair en meer subsidiair vorderde, zijn opgebouwd zoals omschreven in rov. 3.2.1 tot en met 3.2.3 van het beroepen vonnis.

3.2.2.

[appellante] en [persoon A] hebben gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

Voortbouwend op hun verweer vorderden [appellante] en [persoon A] in voorwaardelijke reconventie, voor het geval de vordering van [geïntimeerde] geheel of ten dele zou worden toegewezen, veroordeling van [geïntimeerde] tot het stellen van zekerheid met betrekking tot hetgeen als voorlopige voorziening wordt toegewezen, totdat in een bodemprocedure een onherroepelijk oordeel is gegeven over de verschuldigdheid van enig aan [geïntimeerde] te betalen bedrag.

3.2.3.

[geïntimeerde] heeft in voorwaardelijke reconventie verweer gevoerd.

3.2.4

In het bestreden kortgedingvonnis van 3 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter, samengevat, als volgt geoordeeld.

[geïntimeerde] is niet-ontvankelijk in haar vorderingen jegens [persoon A] (rov. 5.1).
[appellante] heeft op 29 december 2019 vanaf de bankrekening van [geïntimeerde] € 2.173,-- overgemaakt naar [persoon A] en € 2.173,-- naar elk van haar drie kinderen. Daarnaast heeft [appellante] op 10 augustus 2020 € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 van de bankrekening van [geïntimeerde] overgeboekt naar haar eigen bankrekening (rov. 5.4).
De in rov. 5.4 genoemde overboekingen zijn zonder toestemming en medeweten van [geïntimeerde] verricht, en dus onrechtmatig (rov 5.5, eerste deel).
Het verweer van [appellante] dat zij een tegenvordering op [geïntimeerde] heeft vanwege de opeisbaarheid van haar kindsdeel uit de nalatenschap van erflater, gaat niet op omdat de door [appellante] gepleegde eigenrichting in rechte niet kan worden gehonoreerd (rov. 5.5, tweede deel).
[geïntimeerde] heeft er een spoedeisend belang bij dat zij weer over haar geld kan beschikken. [appellante] wordt daarom veroordeeld om de in rov. 5.4 genoemde bedragen, verminderd met het bedrag van € 30.000,-- dat zij in november 2020 aan [geïntimeerde] heeft overgemaakt, aan [geïntimeerde] terug te betalen (rov. 5.6, eerste deel).
[appellante] mag haar verplichting tot betaling van het toe te wijzen bedrag niet verrekenen met de door haar gestelde vordering op [geïntimeerde] . Het beroep van [appellante] op verrekening is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar (rov. 5.6, tweede deel).
Bij het verder nog door [geïntimeerde] gevorderde heeft zij onvoldoende spoedeisend belang, terwijl binnen het kader van dit kort geding niet met voldoende zekerheid valt te voorspellen in hoeverre een bodemrechter de vordering daarover zal toewijzen. De overige geldvorderingen van [geïntimeerde] worden daarom afgewezen (rov. 5.7).
De vordering in voorwaardelijke reconventie moet worden afgewezen.

Op grond van die oordelen heeft de voorzieningenrechter, samengevat:

[geïntimeerde] niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen jegens [persoon A] ;
[appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 8.692,-- te betalen (hof: ter zake de vier overboekingen van € 2.173,-- van 29 december 2019), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 29 december 2019, door overboeking van dit bedrag op de bankrekening van [geïntimeerde] ;
[appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerde] € 92.228,85 te betalen (hof: ter zake de overboekingen van € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 op 10 augustus 2020, verminderd met het in november 2020 terugbetaalde bedrag van € 30.000,--), vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 augustus 2020, door overboeking van dit bedrag op de bankrekening van [geïntimeerde] ;
het vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
de vordering in voorwaardelijke renconventie afgewezen;
de proceskosten in conventie en in reconventie gecompenseerd, in die zin dat iedere partij de eigen kosten moet dragen.

Ontwikkelingen na het beroepen vonnis

3.3.

Nadat het beroepen kortgedingvonnis was gewezen, heeft zich op hoofdlijnen nog het volgende voorgedaan.

[appellante] heeft [geïntimeerde] bij dagvaarding van 23 maart 2022 in een bodemprocedure betrokken en veroordeling van [geïntimeerde] gevorderd tot betaling van, voor zover nu van belang, het opeisbare kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater. [appellante] heeft dat kindsdeel in de dagvaarding begroot op primair € 152.005,--, althans subsidiair op € 72.077,50.
[geïntimeerde] heeft in die bodemprocedure verstek laten gaan. De rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, heeft vervolgens bij vonnis van 22 juni 2022 (zaak-/ rolnummer C/01/381260 / HA ZA 22-225) geoordeeld dat het bedrag van € 152.005,-- toewijsbaar is omdat de vordering de rechtbank niet ongegrond of onrechtmatig voorkomt. De rechtbank heeft [geïntimeerde] bij dat vonnis veroordeeld om aan [appellante] € 152.005,-- te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 maart 2022. De rechtbank heeft deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, aldus dat elke partij de eigen kosten moet dragen.

Het geding in hoger beroep

3.4.1.

In de onderhavige kortgedingprocedure heeft [appellante] op 17 mei 2022 haar memorie van grieven genomen. Dit was nadat zij [geïntimeerde] in de in rov. 3.3 genoemde bodemprocedure had betrokken maar vóórdat de rechtbank in die procedure het vonnis van 22 juni 2022 had gewezen. Bij de memorie van grieven heeft [appellante] haar eis in reconventie gewijzigd. Zij vordert nu in reconventie:

I. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] € 152.005,--, subsidiair € 72.077,50 te betalen ter zake het kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater;
II. voorwaardelijk, voor het geval het hof de vordering(en) van [geïntimeerde] in conventie (gedeeltelijk) toewijst, bepaling dat aan [appellante] een beroep op verrekening toekomt ter zake van haar vordering uit hoofde van het kindsdeel uit de nalatenschap van erflater tot een bedrag van primair € 152.005,-- dan wel subsidiair € 72.077,50.

Deze eisvermeerdering in reconventie heeft tijdig plaatsgevonden en is toelaatbaar. Het hof zal recht doen op de vermeerderde eis in reconventie. [appellante] heeft de eis niet geheel of ten dele ingetrokken bij haar akte van 12 juli 2022, waarbij zij het bodemvonnis van 22 juni 2022 in het geding heeft gebracht.

3.4.2.

[appellante] heeft zes grieven aangevoerd tegen het beroepen kortgedingvonnis. Op basis van die grieven heeft zij geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot:

afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie;
toewijzing van de gewijzigde eis in reconventie van [appellante] ;

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

3.4.3.

[geïntimeerde] heeft op 14 juni 2022 vier weken uitstel gevraagd voor het nemen van de memorie van antwoord. Abusievelijk is op de rol van 14 juni 2022 aanvankelijk vier weken uitstel verleend, terwijl op grond van de artikelen 2.16 en 2.17 van het Landelijk Procesreglement slechts een uitstel van twee weken toelaatbaar was. Per e-mail van 15 juni 2022 is van de zijde van het hof aan de advocaten meegedeeld dat het uitstel slechts twee weken bedraagt omdat het een kortgedingprocedure betreft, en dat dit is aangepast op de rol. Op 28 juni 2022 heeft [geïntimeerde] geen memorie van antwoord genomen, waarna de rolraadsheer haar op die datum ambtshalve akte van niet dienen heeft verleend.

3.4.4.

[appellante] heeft nadien nog een akte genomen waarbij zij het hiervoor in rov. 3.3 genoemde bodemvonnis in het geding heeft gebracht. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid een antwoordakte te nemen.

Over grief 5: rekenfouten in de feitenweergave van het beroepen vonnis?

3.5.1.

Het hof zal eerst grief 5 bespreken. Door middel van deze grief betoogt [appellante] dat de voorzieningenrechter bij de weergave van de vaststaande feiten (rov. 2.1 tot en met 2.22 van het beroepen vonnis) in rov. 2.10 ten onrechte een bedrag heeft genoemd van € 157.128,54 en in rov. 2.19 ten onrechte een bedrag heeft genoemd van € 134.736,24.

3.5.2.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grief het volgende voorop.

De overboekingen die de voorzieningenrechter ten grondslag heeft gelegd aan de door hem in conventie jegens [appellante] uitgesproken veroordelingen betreffen alleen:

de vier overboekingen van € 2.173,-- (tezamen € 8.692,--);
de drie overboekingen van 10 augustus 2020 ten bedrage van € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 (tezamen € 122.228,85).

Deze zeven overboekingen belopen tezamen € 130.920,85. [appellante] heeft erkend dat zij deze overboekingen heeft verricht.

3.5.3.

Aan het bedrag van € 134.736,24 dat genoemd is in rov. 2.19 van het vonnis, liggen ten dele andere overboekingen (betalingen aan derden) ten grondslag. Dat is ook het geval met het bedrag van € 157.128,54 dat genoemd is rov. 2.10 van het vonnis. Het deel van de vordering van [geïntimeerde] dat op die andere overboekingen was gebaseerd, is door de voorzieningenrechter afgewezen. Voor zover de bedragen die de voorzieningenrechter in de overwegingen 2.10 en 2.19 van het vonnis heeft genoemd berusten op rekenfouten, is dat niet van belang in dit hoger beroep. Die bedragen liggen immers niet ten grondslag aan de door de voorzieningenrechter jegens [appellante] uitgesproken veroordelingen. [appellante] heeft dus geen belang bij grief V. Het hof verwerpt daarom die grief.

Over grief 6: vermelding over de restschuld van de woning in de feitenweergave van het beroepen vonnis

3.6.1.

De kantonrechter heeft in rov. 2.4 van het beroepen vonnis als onderdeel van de feitenweergave vermeld dat de restschuld ter zake de koopprijs van de bij notariële akte van 30 december 2003 door de ouders aan [appellante] overgedragen woning in 2018 € 73.217,-- bedroeg.

3.6.2.

Grief 6 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief betoogt [appellante] dat het bedrag van € 266.850,-- dat van de koopsom resteerde nadat daarvan bij de leveringsakte € 31.100,-- was kwijtgescholden, al bij gelegenheid van de overdracht is voldaan door verrekening.

3.6.3.

Het hof verwerpt deze grief. Tussen partijen staat immers als onvoldoende bestreden vast dat het bedrag van € 266.850,-- dat [appellante] ter zake de restant van de koopsom aan haar haar ouders moest voldoen, in de jaren vanaf 2004 door middel schenkingen werd kwijtgescholden. [appellante] heeft dat zelf ook gesteld in de punten 23 tot en met 26 van haar pleitnota in het geding bij de voorzieningenrechter. Het standpunt van [appellante] dat het bedrag van € 266.850,-- al is voldaan bij de overdracht van de woning is daarmee niet te verenigen, en is onvoldoende onderbouwd. [appellante] heeft niet voldoende betwist dat het saldo van het door haar te betalen bedrag, gelet op de verrichte kwijtscheldingen, in 2018 € 73.217,-- bedroeg.

3.6.4.

Overigens hebben nadien nog kwijtscheldingen plaatsgevonden op 3 oktober 2019 en 26 december 2019 ten bedrage van € 5.428,-- en € 67.789,--. Als rekening wordt gehouden met die kwijtscheldingen, is de schuld van [appellante] ter zake de woning geheel voldaan. [geïntimeerde] heeft weliswaar een beroep gedaan op de vernietiging van deze twee kwijtscheldingen, maar de voorzieningenrechter heeft dat beroep op vernietiging in het beroepen vonnis niet gehonoreerd en [geïntimeerde] heeft daartegen geen (incidenteel) hoger beroep ingesteld. Voor het hof strekt in dit kort geding dus tot uitgangspunt dat de kwijtscheldingen geldig zijn en dat van een restschuld ter zake de koopprijs van de woning inmiddels geen sprake meer is. Dit brengt mee dat [appellante] geen belang heeft bij haar (ongegronde) grief 6.

Over grief 4: het beroep van [appellante] op verrekening van haar terugbetalingsplicht met de tegenvordering ter zake haar opeisbare kindsdeel

3.7.1.

De voorzieningenrechter heeft in het tweede deel van rov. 5.6 van het beroepen vonnis geoordeeld dat [appellante] haar verplichting tot betaling van de toe te wijzen bedragen niet mag verrekenen met de door haar gestelde vordering op [geïntimeerde] uit hoofde van haar kindsdeel in de nalatenschap van erflater. Volgens de voorzieningenrechter is het beroep van [appellante] op verrekening naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

3.7.2.

Grief 4 is tegen dat oordeel gericht. In de toelichting op de grief stelt [appellante] dat haar vordering op [geïntimeerde] ter zake haar kindsdeel in de nalatenschap van erflater opeisbaar is geworden doordat [geïntimeerde] in verzorgingstehuis [XX] is opgenomen. [appellante] stelt primair dat die vordering € 152.005,-- bedraagt (overeenkomstig het bericht van de notaris van 30 september 2020). Subsidiair stelt [appellante] dat die vordering € 72.077,50 bedraagt (overeenkomstig het bericht van de notaris van 28 oktober 2020). Volgens [appellante] heeft de voorzieningenrechter ten onrechte geoordeeld dat [appellante] zich niet op verrekening van haar betalingsverplichting met haar tegenvordering ter zake haar kindsdeel mag beroepen.

3.7.3.

Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde] niet heeft betwist dat de vordering van [appellante] uit hoofde van haar kindsdeel opeisbaar is geworden door de opname van [geïntimeerde] en verzorgingshuis [XX] . Dit volgt ook uit hetgeen de erflater heeft bepaald in onderdeel IV-B van zijn testament. Bij de beoordeling van de grief is verder van belang dat de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, [geïntimeerde] inmiddels bij het hierboven in rov. 3.3 genoemde bodemvonnis van 22 juni 2022 heeft veroordeeld om aan [appellante] het primair gevorderde bedrag van € 152.005,-- ter zake haar opeisbare kindsdeel te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag vanaf 23 maart 2022. De rechtbank heeft deze veroordeling bovendien uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof moet in dit kort geding het te wijzen arrest in beginsel afstemmen op het vonnis van de bodemrechter van 22 juni 2022 (HR 7 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP0015). Onder omstandigheden kan er plaats zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op dit uitgangspunt. Het hof ziet daarvoor in dit geval echter onvoldoende aanknopingspunten. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat [geïntimeerde] in dit hoger beroep de gelegenheid is gesteld om bij antwoordakte te reageren op het vonnis van de bodemrechter, maar van die gelegenheid geen gebruik heeft gemaakt. Voor het hof strekt dus tot uitgangspunt dat [appellante] ter zake haar kindsdeel in de nalatenschap van erflater een opeisbare vordering heeft op [geïntimeerde] ten bedrage van € 152.005,.

3.7.4.

Naar het oordeel van het hof is het niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [appellante] zich beroept op verrekening van deze opeisbare en door de rechtbank toegewezen vordering op [geïntimeerde] , met de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 die [appellante] volgens het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] moet terugbetalen. De bevoegdheid van [appellante] tot deze verrekening volgt uit het bepaalde in artikel 6:127 lid 2 BW. [appellante] mag zich daar in de gegeven omstandigheden op beroepen.

3.7.5.

Grief 4 is dus terecht voorgedragen. Het beroepen kortgedingvonnis moet vernietigd worden voor zover het betreft de aan de veroordelingen van [appellante] tot betaling toegevoegde bewoordingen
“door overboeking van dit bedrag op de bankrekening van [geïntimeerde] ”.Met die bewoordingen heeft de voorzieningenrechter kennelijk zijn oordeel dat [appellante] zich niet op verrekening mag beroepen, willen neerleggen in het dictum van het vonnis. Omdat grief 4 terecht is voorgedragen en [appellante] zich wel op verrekening mag beroepen, moeten die bewoordingen vervallen.

3.7.6.

Het bovenstaande brengt niet mee dat de door de voorzieningenrechter uitgesproken veroordelingen van [appellante] tot terugbetaling van de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 op zichzelf onjuist zijn. Het hof zal dat hieronder nader uiteen zetten bij de behandeling van de grieven 1, 2 en 3.

Naar aanleiding van de grieven 1, 2 en 3: Heeft de voorzieningenrechter [appellante] ten onrechte veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85?

3.8.1.

Het hof zal de grieven 1, 2 en 3 gezamenlijk bespreken. Deze grieven hebben betrekking op het al dan niet aanwezige spoedeisend belang, op het restitutierisico en op de vraag of [appellante] de overboekingen van 29 december 2019 en 20 augustus 2020 met instemming van [geïntimeerde] heeft verricht. Door deze grieven betoogt [appellante] naar de kern genomen dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld tot terugbetaling van de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85.

3.8.2.

Het hof zal eerst oordelen over de veroordeling tot terugbetaling van het bedrag van € 92.228,85. Dat bedrag is opgebouwd uit de bedragen van € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 die [appellante] op 10 augustus 2020 van de bankrekening van [geïntimeerde] naar zichzelf heeft overgemaakt, verminderd met het bedrag van € 30.000,-- dat [appellante] in november 2020 naar de bankrekening van [geïntimeerde] heeft overgemaakt. [appellante] heeft in haar pleitnota (punt 12) erkend dat zij de bedragen van € 50.000,--, € 27.035,86 en € 45.192,99 naar zichzelf heeft overgemaakt om een voorschot op haar kindsdeel in de nalatenschap van erflater te verkrijgen, zoals [geïntimeerde] al stelde in de inleidende dagvaarding (punt 29). Het hof gaat daar dus voorshands vanuit.

3.8.3.

Of [appellante] voor het op deze wijze nemen van een voorschot op de nalatenschap de toestemming had van [geïntimeerde] , zoals [appellante] in de toelichting op grief 3 betoogt, kan in het midden blijven. Ook in dat geval moet gelet op de uitlatingen van [appellante] zelf voorshands worden aangenomen dat de overboekingen een voorschot op het kindsdeel van [appellante] betroffen. Dit brengt mee dat het totaalbedrag van deze overboekingen nadat daarvan het terugbetaalde bedrag van € 30.000,-- is afgetrokken, dus € 92.228,85, in mindering moet worden gebracht op, en met andere woorden verrekend moeten worden met, het kindsdeel van [appellante] van € 152.005,-- tot betaling waarvan de rechtbank [geïntimeerde] in de bodemprocedure heeft veroordeeld. Het hof zal om deze reden de veroordeling van [appellante] tot betaling van het bedrag van € 92.228,85, die in het beroepen kortgedingvonnis is uitgesproken, in stand laten. Het laten vervallen van die betalingstitel zou strikt genomen meebrengen dat [appellante] nu, naast het zich al toegeëigende voorschot op het kindsdeel, ook nog het volledige kindsdeel zou kunnen gaan innen op basis van het bodemvonnis, waarin geen rekening is gehouden met het al genomen voorschot. Dat zou dubbelop en dus onjuist zijn. Daarom laat het hof de in het beroepen kortgedingvonnis ten laste van [appellante] uitgesproken veroordeling in stand. [appellante] kan zich dienaangaande wel op verrekening beroepen.

3.8.4.

Het hof zal nu oordelen over de veroordeling tot terugbetaling van het bedrag van € 8.692,--. Dat bedrag is opgebouwd uit de vier bedragen die [appellante] op 29 december 2019 vanaf de bankrekening van [geïntimeerde] heeft overgemaakt naar respectievelijk [persoon A] en haar drie kinderen. Ten aanzien van deze bedragen heeft [appellante] tijdens het voorlopig getuigenverhoor van 29 oktober 2021 (bladzijde 5 onderaan van het proces-verbaal) het volgende verklaard:

“De 4 betalingen van 29 december 2019 van elk 2173 euro (…) zijn eveneens te beschouwen als betalingen op de voorschot van mijn nalatenschap. (…) Ik heb de notaris niet geïnformeerd over die betalingen die zoals ik zojuist aangaf dienen als voorschot op mijn nalatenschap.”

Het hof zal gelet op deze verklaring van [appellante] voorshands aannemen dat de vier overboekingen van € 2.173,--, hoewel zij plaatsvonden naar de echtgenoot en de kinderen van [appellante] , eveneens voorschot op het kindsdeel van [appellante] betroffen. Dit brengt mee dat ook het totaalbedrag van deze overboekingen, zijnde € 8.692,--, in mindering moet worden gebracht op, en met andere woorden verrekend moeten worden met, het kindsdeel van [appellante] van € 152.005,-- tot betaling waarvan de rechtbank [geïntimeerde] in de bodemprocedure heeft veroordeeld. Het hof zal om deze reden de veroordeling van [appellante] tot betaling van het bedrag van € 8.692,--, die in het beroepen kortgedingvonnis is uitgesproken, in stand laten. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen hiervoor aan het slot van rov. 3.8.3 is overwogen.

3.8.5.

Het hof zal het beroepen kortgedingvonnis wel vernietigen voor zover het de toewijzing van de wettelijke rente over de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 betreft. Al vóór de data met ingang waarvan de rechtbank de wettelijke rente heeft toegekend, was [geïntimeerde] opgenomen in verzorgingshuis [XX] en was de vordering van [appellante] ter zake haar kindsdeel opeisbaar. Bij deze stand van zaken is er, mede gelet op het beroep dat [appellante] heeft gedaan op verrekening, geen grondslag voor toewijzing van wettelijke rente over de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85.

3.8.6.

Het hof concludeert dat de grieven 1, 2 en 3 slechts in beperkte mate, alleen ten aanzien van de wettelijke rente, leiden tot vernietiging van het beroepen vonnis.

Met betrekking tot de gewijzigde eis in reconventie

3.9.1.

Het hof moet nu nog beslissen over de door [appellante] in hoger beroep gewijzigde eis in reconventie. [appellante] vordert nu in reconventie:

I. veroordeling van [geïntimeerde] om aan [appellante] € 152.005,--, subsidiair € 72.077,50 te betalen ter zake het kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater;
II. voorwaardelijk, voor het geval het hof de vordering(en) van [geïntimeerde] in conventie (gedeeltelijk) toewijst, bepaling dat aan [appellante] een beroep op verrekening toekomt ter zake van haar vordering uit hoofde van het kindsdeel uit de nalatenschap van erflater tot een bedrag van primair € 152.005,-- dan wel subsidiair € 72.077,50.

3.9.2.

Het hof zal vordering I afwijzen omdat [geïntimeerde] inmiddels bij het hiervoor genoemde bodemvonnis van 22 juni 2022 al is veroordeeld om aan [appellante] € 152.005,-- te betalen ter zake het kindsdeel van [appellante] in de nalatenschap van erflater. Het daarnaast nogmaals uitspreken van een vergelijkbare veroordeling zou dubbelop zijn.

3.9.3.

Uit hetgeen het hof in het bovenstaande heeft overwogen, volgt dat vordering II in reconventie toewijsbaar is. Het hof zal die vordering op de hierna onder “4. De uitspraak” te vermelden wijze toewijzen.

Conclusie en afwikkeling

3.10.1.

Uit het voorgaande volgt dat het beroepen kortgedingvonnis vernietigd moet worden voor zover het betreft:

de toewijzing van wettelijke rente over de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85, tot betaling waarvan [appellante] is veroordeeld;
de beslissing dat [appellante] zich niet op verrekening mag beroepen, en de op die beslissing gebaseerde clausule in het dictum van het vonnis dat [appellante] de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85, tot betaling waarvan zij in het vonnis is veroordeeld, moet voldoen “door overboeking van dit bedrag op de bankrekening van [geïntimeerde] ”.

3.10.2.

Het hof zal het kortgedingvonnis bekrachtigen voor zover het betreft de veroordeling van [appellante] om € 8.692,-- en € 92.228,85 (zonder wettelijke rente) aan [geïntimeerde] te voldoen. Het hof zal daarbij, zoals door [appellante] na wijziging van haar eis in reconventie gevorderd, bepalen dat [appellante] haar betalingsverplichting ter zake de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 mag verrekenen met het bedrag van € 152.005,-- dat bij het bodemvonnis van 22 juni 2022 aan haar is toegewezen ter zake haar kindsdeel in de nalatenschap.

3.10.3.

De voorzieningenrechter heeft de proceskosten tussen partijen gecompenseerd vanwege hun familierelatie. Het hof zal het vonnis ook in zoverre bekrachtigen. Het hof zal voorts de proceskosten van het hoger beroep om dezelfde reden tussen partijen compenseren.

3.10.4.

Al het voorgaande leidt tot de navolgende uitspraak.

4.De uitspraak

Het hof:

vernietigt het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 'sHertogenbosch, onder zaak-/rolnummer C/01/377993 / KG ZA 21-765 tussen partijen gewezen kortgedingvonnis van 3 maart 2022 voor zover het betreft:

de toewijzing van wettelijke rente over de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85, tot betaling waarvan [appellante] in het vonnis is veroordeeld;
de beslissing dat [appellante] zich niet op verrekening mag beroepen, en de op die beslissing gebaseerde clausule in het dictum van het vonnis dat [appellante] de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85, tot betaling waarvan zij in het vonnis is veroordeeld, moet voldoen

bekrachtigt het genoemde kortgedingvonnis van 3 maart 2022 voor zover het betreft:

de veroordeling van [appellante] om € 8.692,-- en € 92.228,85 (zonder wettelijke rente) aan [geïntimeerde] te voldoen;
de compensatie van de proceskosten van het geding bij de voorzieningenrechter;

bepaalt dat [appellante] haar betalingsverplichting ter zake de bedragen van € 8.692,-- en € 92.228,85 mag verrekenen met het bedrag van € 152.005,-- dat bij het bodemvonnis van 22 juni 2022 aan haar is toegewezen ter zake haar kindsdeel in de nalatenschap van wijlen haar [vader] ;

compenseert de proceskosten van het hoger beroep tussen de partijen, aldus dat elke partij de eigen proceskosten moet dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, M.G.W.M. Stienissen en T.J. Dorhout Mees en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 november 2022.

griffier rolraadsheer