Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 13 oktober 2022
Zaaknummer : 200.311.442/01 en 200.311.442/02
Zaaknummer eerste aanleg : 9681956 AZ VERZ 22-11
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. K.J.C. van Bekkum te Heerlen,
tegen
Aannemersbedrijf [B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. R.A.M. Golsteijn te Maastricht.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 11 april 2022.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg en een productie, ingekomen ter griffie op 7 juni 2022;
- het verweerschrift, ingekomen ter griffie op 10 augustus 2022;
- de op 15 september 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Van Bekkum;
- de heer [algemeen directeur] namens [de werkgever] , bijgestaan door mr. Golsteijn.
- de ter zitting door beide partijen overgelegde spreekaantekeningen.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
Kern van het geschil
3.1.
[de werknemer] was in dienst van [de werkgever] . [de werkgever] heeft [de werknemer] op 8 december 2021 op staande voet ontslagen. Het gaat er in dit hoger beroep om of dat ontslag wel of niet terecht is gegeven. [de werknemer] heeft zich neergelegd bij het eindigen van de arbeidsovereenkomst, maar niet bij de manier waarop dit is gebeurd. [de werknemer] maakt aanspraak op een vergoeding voor het niet in acht nemen van de bepalingen die gelden bij een reguliere opzegging (de opzegtermijn en de dag waartegen opgezegd kan worden). Ook maakt hij aanspraak op de transitievergoeding en op een billijke vergoeding.
De feiten
3.2.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
3.2.1.
[de werknemer] is op 15 juli 2017 in dienst getreden bij [de werkgever] in de functie van Bouwvakhelper functiegroep B op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tegen een bruto uurloon van € 15,38. Feitelijk was [de werkgever] werkzaam in de functie van metselaar.
3.2.2.
In de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat de werknemer verplicht is zich bij ziekte vóór 7.45 uur ziek te melden bij [algemeen directeur] , de algemeen directeur van [de werkgever] (artikel 10 van Pro de arbeidsovereenkomst).
3.2.3.
[de werkgever] voert kleine en grote projecten uit onder andere in de projectontwikkeling, nieuwbouw, verbouwingen, renovaties en onderhoud van woonhuizen en bedrijfspanden. Het team van [de werkgever] bestaat uit vijf werknemers, waaronder [uitvoerder / projectleider] , uitvoerder / projectleider bij [de werkgever] en - tot voor kort ook - [de werknemer] .
3.2.4.
Vóór augustus 2021 kwam het met regelmaat voor dat [de werknemer] niet op het werk verscheen, zonder zich daartoe af te melden, of door zich af te melden bij [uitvoerder / projectleider] , terwijl hij zich bij [algemeen directeur] behoorde af te melden. [de werknemer] was vaak niet bereikbaar en reageerde niet op oproepen van [de werkgever] .
3.2.5.
Op 30 augustus 2021, meteen na de bouwvakantie, belde [de werknemer] [algemeen directeur] met de mededeling dat hij niet kon komen werken. [de werknemer] zou de dag daarna wel komen. Op 31 augustus 2021 zond [de werknemer] het volgende sms-bericht aan [uitvoerder / projectleider] :
Hoi [uitvoerder / projectleider] had geprobeert te bellen, ik ben er morgen, ben bij dokter geweest, ik leg me in bed nu en dan ben ik er morgen gr
[de werknemer]
3.2.6.
Op 6 september 2021 belde [de werknemer] [algemeen directeur] op met de mededeling dat hij niet kon komen werken vanwege hoofdpijn. [de werknemer] wilde niet ziek gemeld worden, maar onbetaald verlof opnemen voor de resterende dagen van de week. [de werkgever] was daarmee akkoord. Op 6 september 2021 belde [de werknemer] [algemeen directeur] met de mededeling dat hij op 7 september 2021 het werk zou hervatten. Toen [de werknemer] niet verscheen heeft [algemeen directeur] [de werknemer] gebeld. [de werknemer] deelde mee dat hij de dag erna weer zou hervatten. [de werknemer] verscheen ook op 8 september 2021 niet. [algemeen directeur] belde [de werknemer] en [de werknemer] zei weer toe de dag erna te hervatten. [de werknemer] verscheen niet op het werk, ook de dagen daarna verscheen [de werknemer] niet. Deze gang van zaken, waarbij [algemeen directeur] [de werknemer] belde en toezegde te hervatten, maar dat vervolgens niet deed, of waarbij [de werknemer] zich afmeldde bij [uitvoerder / projectleider] of zich in het geheel niet afmeldde, herhaalde zich vervolgens nog een aantal keer.
3.2.7.
Op 30 september 2021 stuurde [de werknemer] om 7.14 uur het volgende sms-bericht aan [algemeen directeur] :
Hallo [algemeen directeur] oke dat is goed, ik ben helemaal vergeten heb afspraak bij spycholoog 11uur. Daar moet ik naartoe zodra ik terug ben kom ik werken gr [de werknemer]
Omdat [de werknemer] niet verscheen heeft [algemeen directeur] om 16.18 uur het volgende bericht gezonden:
Is het gesprek bij de psycholoog inmiddels afgelopen?
3.2.8.
Op zondag 3 oktober 2021 zond [de werknemer] het volgende bericht aan [algemeen directeur] :
Hallo [algemeen directeur] , ik ben maandag weer op het werk, het gaat al een heel stuk beter nu. Dankje Groeten [de werknemer]
3.2.9.
Op maandag 4 oktober 2021 zond [algemeen directeur] het volgende bericht aan [de werknemer] :
Goedemorgen [de werknemer] , zo kan het niet langer. Is denk ik nu de 10e keer dat je aangeeft te zullen komen en vervolgens kom je niet. Ik meld je vanaf vandaag ziek zodat ook andere acties ingezet kunnen worden. Gr [algemeen directeur]
3.2.10.
Vervolgens meldde [de werkgever] [de werknemer] ziek. De arbodienst probeerde [de werknemer] daarna tevergeefs telefonisch te bereiken. Op 7 oktober 2021 heeft de arbodienst een brief gestuurd met de mededeling dat meerdere malen is geprobeerd contact op te nemen, maar dat dit niet was gelukt. In die brief verzoekt de arbodienst [de werknemer] om binnen twee werkdagen zelf contact op te nemen. Daarna heeft de arbodienst bij brief van 11 oktober 2021 opnieuw [de werknemer] verzocht om binnen twee werkdagen contact op te nemen. Op 21 oktober 2021 heeft de arbodienst nogmaals zo’n brief gestuurd (zie hierna in 3.2.12). [de werknemer] heeft niet binnen deze termijnen gereageerd. Hij heeft pas op 28 oktober 2021 voor het eerst contact opgenomen met de arbodienst (zie hierna in 3.2.16). Het hof gaat voorbij aan het standpunt van [de werknemer] dat [de werknemer] maar één verzoek van de arbodienst heeft ontvangen. Gelet op het feit dat [de werknemer] zelf de brief van de arbodienst van 7 oktober 2021 heeft overgelegd, en de latere brieven allebei gericht zijn aan hetzelfde adres als vermeld in de brief van 7 oktober 2021, acht het hof dat standpunt onvoldoende onderbouwd en (daarmee) onaannemelijk.
3.2.11.
Bij brief van 13 oktober 2021 heeft [de werkgever] [de werknemer] meegedeeld dat [de werkgever] en de arbodienst [de werknemer] sinds zijn ziekmelding hebben proberen te bereiken, maar dat dit niet is gelukt. [de werkgever] verzocht [de werknemer] om uiterlijk dinsdag 19 oktober 2021 contact op te nemen met [de werkgever] of de arbodienst en zij gaf aan dat tot die tijd de loonbetaling werd opgeschort. Verder deelde [de werkgever] mee dat de betaling van het loon zou worden gestopt en dat een volgende stap zelfs ontslag zou kunnen zijn, mocht [de werknemer] uiterlijk 19 oktober 2021 in het geheel geen contact opnemen.
3.2.12.
Op 21 oktober 2021 schreef de arbodienst [de werknemer] nogmaals aan met het verzoek contact op te nemen.
3.2.13.
Op 24 oktober 2021 verzond [de werknemer] het volgende bericht aan [uitvoerder / projectleider] :
Goedeavond [uitvoerder / projectleider] , ik wou even doorgeven dat ik dinsdag weer op het werk ben, misschien morgenmiddag al als ik op tijd terug ben van afspraak. Wou even sorry zeggen ook voor hoe het gelopen is.. ik heb nog steeds hoofdpijn maar gelukkig geen migraine aanvallen meer, niet meer overgeven en ik slaap ook weer goed. Hopelijk gaat het nu de goede kant op, ik zal ook even met [algemeen directeur] praten op het werk.
Mijn telefoon is kapot vandaar dat ik een email stuur, als het goed heb ik deze week een andere telefoon.
Kan je mij zeggen waar ik naartoe moet komen dinsdag.
3.2.14.
[de werkgever] (in de persoon van [algemeen directeur] ) reageerde op 25 oktober 2021 als volgt:
Hallo [de werknemer] ,
Je hebt gisteren een mail naar [uitvoerder / projectleider] gestuurd en aangegeven vandaag of morgen weer op het werk te zullen verschijnen. Ik hoop dat je begrijpt dat dit niet zo gemakkelijk kan na al die tijd. Er zijn diverse oproepen vanuit de arbodienst verstuurd en ik wil dat je eerst met hun contact opneemt en bij hun op gesprek gaat. Zij zullen jou eerst beoordelen en jouw dossier opvragen. Tot die tijd hoef je nog niet te komen. Ik wil eerst duidelijkheid hebben wat nu echt aan de hand is.
3.2.15.
Op 26 oktober 2021 reageerde [de werknemer] met een e-mail waarin hij mededeelde dat hij niet wist dat [de werkgever] hem ziek had gemeld en dat hij contact op zou nemen met de arbodienst. Verder vroeg hij om de loonbetaling weer te continueren. Ook vroeg [de werknemer] of de arbodienst hem een email kon zenden en deelde hij mee dat hij die dag of de dag erna zijn telefoon zou krijgen en hij weer kon bellen. Tot slot melde [de werknemer] dat hij heel graag had willen komen werken. [algemeen directeur] heeft op dit bericht gereageerd waarin hij, kort gezegd, aan [de werknemer] verzocht contact op te nemen met de arbodienst.
3.2.16.
Op 28 oktober 2021 deelde [de werknemer] de arbodienst per email het volgende mee:
Hallo,
Ik heb vernomen dat mijn baas mij ziek gemeld heeft, mijn mobiele telefoon is stukgegaan, ik ben aan het wacht op een andere telefoon om weer te kunnen bellen. Vandaar dat ik deze mail verstuur. Ben goed ziek geweest met griep en migraine
Ik was graag maandag begonnen met werken, maar dat mocht niet van mijn baas? Weet even niet wat ik nu moet doen.
Hoop dat jullie mij verder kunnen helpen? Alvast bedankt
3.2.17.
[de werknemer] kreeg vervolgens een automatisch antwoord dat de persoon aan wie hij het bericht had gezonden niet meer werkzaam was bij de arbodienst. In diezelfde email werden twee telefoonnummers vermeld waarop hij de arbodienst wel kon bereiken.
3.2.18.
Op 2 november 2021 heeft [algemeen directeur] [de werknemer] per e-mail het volgende bericht gezonden:
Hallo [de werknemer] ,
Ik begrijp dat je nog steeds geen contact hebt gehad met de Arbodienst. Zoals in jouw mail aangegeven zou je nu weer beschikken over een telefoon. Wij begrijpen het hier allemaal niet meer, wat is nu precies het probleem?
Ik hoor het graag.
3.2.19.
Bij gebreke van een reactie heeft [algemeen directeur] op 3 november 2021 [de werknemer] verzocht om contact met hem op te nemen.
3.2.20.
[de werknemer] reageerde op 7 november 2021 met de volgende e-mail:
Hallo [algemeen directeur] ,
Ik heb dat bericht helaas niet gezien, nu wel in de post, ik heb helaas wat problemen nu omdat ik zolang geen inkomen gehad heb, mijn rekeningen zijn niet afgeschreven dus ik zit zonder internet en telefoon, ik vind het erg jammer dat het zo gelopen is, beetje dubbel gestraft nu. Ben echt ziek geweest die 6weken en uit goede wil me niet ziek gemeld, ik hoop dat ik gewoon weer kan komen werken? Ik heb nog steeds wel hoofdpijn dat zal de situatie nu ook zijn, wil heel graag komen werken, mijn werk is alles voor me waar ik me altijd voor ingezet heb. Ik hoop dat dat mogelijk is?
(…)
Het spijt me echt hoe het gelopen is, ben er zelf echt kapot van en ook problemen door.
Hoop dat je dat kan begrijpen en dat ik graag wil komen werken.
3.2.21.
[algemeen directeur] reageerde op 9 november 2021 met de mededeling dat [de werknemer] op 10 november 2021 zijn werk kon hervatten en dat hij zich daarna bij [algemeen directeur] moest melden voor een gesprek.
3.2.22.
Omdat [de werknemer] niet op 10 november 2021 op het werk verscheen, zond [de werkgever] aan [de werknemer] diezelfde dag een brief met, voor zover van belang, de volgende inhoud:
(…)
We geven je hierbij de kans om maandag 15 november a.s. om 7.30 uur op het werk aanwezig te zijn. Kom je deze afspraak na dan zal uiteraard z.s.m. een gesprek op kantoor plaatsvinden. Kom je deze afspraak niet na dan zullen de noodzakelijke vervolgstappen worden ondernomen. Wellicht ten overvloede merken wij nog op dat je inmiddels beter bent gemeld.
3.2.23.
[de werknemer] verscheen op 15 november 2021 niet op het werk. Op 17 november 2021 zond [de werkgever] [de werknemer] een brief waarin [de werknemer] een allerlaatste kans werd geboden:
(…)
Omdat je vervolgens op 10 november niet bent komen opdagen heb ik je nog diezelfde dag een aangetekend schrijven gestuurd waarin ik je alsnog de mogelijkheid gaf om op maandag 15 november te komen werken. Vervolgens ben je wederom niet komen opdagen. Middels dit schrijven wil ik je de allerlaatste mogelijkheid geven op het werk te verschijnen en wel op maandag 22 november a.s. om 7.30 uur. Ben je dan niet op het werk dan volgt onherroepelijk ontslag op staande voet. Ik wil je er nadrukkelijk op wijzen dat wanneer je op staande voet ontslagen wordt, je geen recht hebt op een ww-uitkering.
3.2.24.
Op 24 november 2021 probeerde [algemeen directeur] [de werknemer] tevergeefs te bereiken, om een ontslag te voorkomen. [de werknemer] heeft in zijn beroepschrift vermeld dat niet vast staat dat [de werkgever] een ontslag wilde voorkomen, maar niet valt in te zien om welke andere reden [de werkgever] op dat moment nog contact zocht met [de werknemer] .
3.2.25.
Toen [de werknemer] ook op 6 december 2021 niet verscheen heeft [de werkgever] [de werknemer] bij brief van 8 december 2021 op staande voet ontslagen:
Geachte heer [de werknemer] / beste [de werknemer] ,
Sinds enkele maanden ben je niet meer op het werk verschenen. M.b.t. deze afwezigheid hebben wij, alsmede de Arbodienst, diverse brieven (veelal aangetekend), mails, sms-berichten en voicemail-berichten verstuurd c.q. ingesproken. Geen enkele aktie heeft ertoe geleid dat je op het werk bent verschenen of dat je met ons of de Arbodienst contact hebt opgenomen. We hebben je verschillende kansen geboden om alsnog op het werk te verschijnen maar je geeft op geen enkele wijze invulling hieraan. We horen helemaal niets. In ons laatste schrijven van 17 november jl. hebben we je nog een allerlaatste kans geboden op het werk te verschijnen. We hebben je tevens op de mogelijke gevolgen gewezen als je hier geen invulling aan geeft, namelijk ontslag op staande voet. We hebben je in dit schrijven nadrukkelijk gewezen op het feit dat ontslag op staande voet betekent dat je geen ww-uitkering krijgt. Wederom ben je niet op het werk verschenen en heb je ook geen contact met ons opgenomen.
Bovenstaande betekent dat wij geen andere keus hebben dan dat wij jou per heden 8 december 2021 op staande voet ontslaan.
De vorderingen van [de werknemer] en het oordeel van de kantonrechter
3.3.1.
[de werknemer] heeft de kantonrechter verzocht [de werkgever] te veroordelen tot betaling van
- een gefixeerde schadevergoeding van € 4.675,52;
- een transitievergoeding van € 3.512,-;
- een billijke vergoeding van € 4.000,-.
3.3.2.
De kantonrechter heeft de verzoeken van [de werknemer] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten. De kantonrechter heeft die veroordeling in de proceskosten uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.3.
[de werknemer] heeft zijn hiervoor genoemde verzoeken in hoger beroep herhaald. Daarnaast heeft [de werknemer] verzocht de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen (zaaknummer /02).
Onverwijlde mededeling (grief 1)
3.4.1.
Zoals hiervoor uit het feitenoverzicht blijkt, is [de werknemer] bij brief van 17 november 2021 gesommeerd om op 22 november 2021 op het werk te verschijnen. Daarbij heeft [de werkgever] vermeld dat dat de allerlaatste mogelijkheid zou zijn en dat bij niet verschijnen ‘onherroepelijk ontslag op staande voet’ zou volgen. [de werknemer] is niet verschenen op 22 november 2021. [de werkgever] heeft [de werknemer] pas bij brief van 8 december 2021 per die dag ontslagen.
3.4.2.
Uit artikel 7:677 lid 1 BW Pro volgt dat een ontslag op staande voet alleen kan worden gegeven om een dringende reden, die onverwijld moet worden medegedeeld. [de werkgever] heeft gedraald met het geven van ontslag op staande voet. Volgens vaste rechtspraak mag er enige tijd verstrijken tussen het voordoen van de feiten die aanleiding geven voor het ontslag op staande voet en de daadwerkelijke opzegging, bijvoorbeeld om feitenonderzoek te doen of om juridisch advies in te winnen, maar er moet wel voortvarend worden gehandeld. [de werkgever] heeft niet aangevoerd dat zij nog tijd nodig had. Dat zou overigens ook niet rijmen met haar aankondiging in haar brief van 17 november 2021.
Het hof kan niet anders dan concluderen dat [de werkgever] niet onverwijld tot opzegging is overgegaan. Grief 1 slaagt.
Het hof kan niet anders dan concluderen dat [de werkgever] niet onverwijld tot opzegging is overgegaan. Grief 1 slaagt.
Dringende reden (grief 2)
3.5.1.
De tweede grief van [de werknemer] heeft betrekking op de dringende reden en bestaat uit twee onderdelen. Het eerste onderdeel heeft betrekking op het oordeel van de kantonrechter dat [de werknemer] niet arbeidsongeschikt was. Het tweede onderdeel ziet op de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] . Het hof verwerpt de grief op beide onderdelen om de volgende redenen.
3.5.2.
[de werknemer] was vanaf 4 oktober 2021 arbeidsongeschikt gemeld. Vanaf 13 oktober 2021 heeft [de werkgever] het loon opgeschort omdat [de werknemer] zich niet hield aan de controlevoorschriften. Op 24 oktober 2021 liet [de werknemer] weten weer aan het werk te willen. [de werkgever] heeft laten weten dat hij niet op het werk hoefde te verschijnen omdat [de werknemer] eerst nog contact moest hebben met de arbodienst. [de werkgever] wilde namelijk eerst nog duidelijkheid hebben over wat er aan de hand was.
3.5.3.
Het hof is van oordeel dat [de werknemer] zich op 24 oktober 2021 arbeidsgeschikt heeft gemeld. Dat [de werkgever] niet wilde dat hij weer op het werk verscheen maar eerst zou worden gecontroleerd door de arbodienst, betekent niet dat [de werknemer] nog steeds arbeidsongeschikt werd geacht. Het betekende slechts dat [de werkgever] wilde dat de arbodienst alsnog zou beoordelen wat er aan de hand was (geweest).
3.5.4.
Het hof verwijst naar het feitenoverzicht voor wat zich heeft afgespeeld tussen 24 oktober en 10 november 2021.
Dat [de werknemer] niet arbeidsongeschikt was, althans dat hij zelf vond dat hij niet arbeidsongeschikt was, blijkt uit de wijze waarop hij zelf heeft gecommuniceerd:
- op 28 oktober 2021 heeft [de werknemer] aan de arbodienst gemaild:
“Ben goed ziekgeweest”;
“Ben goed ziekgeweest”;
-op 7 november 2021 heeft [de werknemer] aan [de werkgever] gemaild:
“Ben echt ziekgeweesten uit goede wil me niet ziek gemeld, ik hoopdat ik gewoon kan komen werken (…) dat ik graag wil komen werken”(onderstrepingen hof).
“Ben echt ziekgeweesten uit goede wil me niet ziek gemeld, ik hoopdat ik gewoon kan komen werken (…) dat ik graag wil komen werken”(onderstrepingen hof).
Verder is van belang dat [de werknemer] niet heeft gereageerd met een ziekmelding of met de mededeling dat hij nog arbeidsongeschikt was en ook niet met het opnemen van contact met de arbodienst naar aanleiding van:
-een mail van [de werkgever] op 9 november 2021 dat hij op 10 november 2021 weer kon komen werken;
-een mail van [de werkgever] van 10 november 2021 waarin stond:
“Wellicht ten overvloede merken wij nog op dat je inmiddels beter bent gemeld.”.
“Wellicht ten overvloede merken wij nog op dat je inmiddels beter bent gemeld.”.
Met name laatstgenoemde e-mail laat geen enkele onduidelijkheid bestaan over de situatie.
3.5.5.
[de werknemer] heeft een verklaring overgelegd van zijn huisarts en een document van psycholoog [psycholoog] . Volgens [de werknemer] blijkt uit deze twee documenten dat hij arbeidsongeschikt was. Het hof kan dat niet uit de deze documenten afleiden. Weliswaar schrijft de huisarts over een regressieve depressie, waaruit volgt dat [de werknemer] eerder een depressie had, maar wanneer die depressie aan de orde is geweest valt daaruit niet af te leiden. [de werknemer] is volgens eigen zeggen pas begin januari 2022 voor het eerst naar de huisarts gegaan. Uit de brief van de huisarts volgt dat de diagnose regressieve depressie op 21 februari 2022 is gesteld. Evenmin kan uit de brief van de psycholoog worden afgeleid hoe de medische toestand is geweest van [de werknemer] ten tijde van het ontslag. Hetgeen in die brief is vermeld betreft voornamelijk een hulpvraag van [de werknemer] en nergens uit blijkt wat zijn eerdere medische toestand was (en wanneer).
3.5.6.
Daarnaast heeft te gelden dat het bestaan van een ziekte of aandoening nog niet betekent dat sprake is van arbeidsongeschiktheid. [de werknemer] heeft vele malen de mogelijkheid gehad om dat te laten vaststellen door de arbodienst van [de werkgever] , maar van die mogelijkheid heeft hij geen gebruik gemaakt. [de werknemer] heeft ter zitting verklaard dat hij geen gegevens had van de arbodienst, maar dat is niet juist. Hij heeft zelf bij zijn inleidende verzoekschrift de brief overgelegd van de arbodienst van 7 oktober 2021. Ook heeft [de werknemer] een reactie gekregen op zijn e-mail van 28 oktober 2021 met twee telefoonnummers van de arbodienst en bovendien had hij bij [de werkgever] de gegevens van de arbodienst kunnen opvragen. Zowel de arbodienst als [de werkgever] heeft vele malen geprobeerd contact met [de werknemer] te krijgen om te kunnen respectievelijk laten vaststellen wat er aan de hand was. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling heeft [de werknemer] verklaard dat hij niet in staat was om te reageren, maar dat rijmt niet met de contactmomenten die er wel zijn geweest, inclusief zijn mail richting de arbodienst. Evenmin is een medische verklaring overgelegd waaruit blijkt dat hij in de relevante periode in het geheel niet tot enige (re)actie in staat was.
3.5.7.
Op grond van het voorgaande verwerpt het hof het standpunt van [de werknemer] dat hij tijdens ziekte is ontslagen. Daarmee is ook het argument van de baan dat [de werkgever] hem niet hoefde te ontslaan omdat zij het loon al had opgeschort. [de werkgever] heeft inderdaad het loon opgeschort toen [de werknemer] niet aan de controlevoorschriften voldeed, maar dat was niet meer aan de orde vanaf 24 oktober 2021. Hoewel [de werkgever] het loon ook vanaf dat moment in beginsel niet meer hoefde te betalen (vanwege werkverzuim) kon van [de werkgever] niet worden verlangd dat zij deze situatie zou laten voortbestaan. Het ging om de belangrijkste verplichting van [de werknemer] uit de arbeidsovereenkomst: het verrichten van arbeid. [de werkgever] heeft terecht aangevoerd dat de (herhaalde) onzekerheid of [de werknemer] wel of niet zou komen werken, ontwrichtend was voor haar bedrijfsvoering gezien haar beperkte personeelsbestand. [de werknemer] heeft dat niet gemotiveerd weersproken. [de werkgever] is niet over één nacht ijs gegaan. Deze onzekere situatie heeft enkele maanden geduurd. Dat het niet verschijnen op 22 november 2021 de directe reden is geweest voor het ontslag op staande voet, betekent niet dat dit de enige reden was. Uit de ontslagbrief blijkt dat de voorgeschiedenis (vanaf begin september 2021) een belangrijke rol heeft gespeeld bij de beslissing om [de werknemer] op staande voet te ontslaan.
3.5.8.
Zoals hiervoor al is vermeld, ziet het tweede onderdeel van de grief op de persoonlijke omstandigheden van [de werknemer] . [de werknemer] heeft in zijn toelichting op de tweede grief gewezen op de nadelige financiële consequenties die het ontslag voor hem heeft gehad; hij heeft er op gewezen dat hij al vanaf 15 juli 2017 in dienst was en zijn werk altijd naar behoren heeft verricht en dat hij nu moet leven van een uitkering.
3.5.9.
Het hof is van oordeel dat de consequenties van het ontslag uiteraard nadelig zijn voor [de werknemer] , maar niet zodanig bijzonder dat dit maakt dat de reden niet dringend was. Aan [de werknemer] is een uitkering toegekend. Voor wat betreft de duur van het dienstverband en de wijze van functioneren heeft te gelden dat [de werkgever] heeft erkend dat [de werknemer] zijn werk goed uitvoerde, maar zij heeft daarbij de kanttekening gemaakt ‘als [de werknemer] kwam’, want [de werknemer] kwam vaker niet opdagen. Dat is door [de werknemer] niet betwist. Van een vlekkeloze dienstbetrekking is dus geen sprake geweest. Andere omstandigheden zijn niet aangevoerd.
Tussenconclusie
3.6.
Het beroep faalt voor zover het betrekking heeft op de reden voor het ontslag op staande voet (grief 2): er was een dringende reden om [de werknemer] op staande voet te ontslaan. Het beroep slaagt voor wat betreft de vorm (grief 1): het ontslag is niet onverwijld gegeven.
Gefixeerde schadevergoeding
3.7.1.
[de werknemer] heeft aanspraak gemaakt op de gefixeerde schadevergoeding omdat [de werkgever] de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd tegen een eerdere dag dan mogelijk was. Vanwege het slagen van grief 1 is het hof van oordeel dat [de werknemer] recht heeft op een vergoeding op grond van artikel 7:672 lid 11 BW Pro. Het hof zal de beschikking van de kantonrechter op dit onderdeel vernietigen.
3.7.2.
Het hof zal niet het door [de werknemer] verzochte bedrag van € 4.675,52 toewijzen. [de werkgever] heeft in eerste aanleg bij mail van 11 maart 2022, ter toelichting bij de daarbij overgelegde productie 29, en als vermeld onder de gedingstukken in eerste aanleg, aangevoerd dat [de werknemer] deze vergoeding niet op juiste wijze heeft berekend. Zij heeft aangevoerd dat hooguit € 2.706,88 bruto kan worden toegewezen. Waarom dat zo is heeft zij nader toegelicht, voorzien van een berekening. [de werknemer] heeft daar niet op gereageerd zodat dit als onbetwist is komen vast te staan.
Transitievergoeding
3.8.1.
Op grond van artikel 7:673 BW Pro is [de werkgever] een transitievergoeding aan [de werknemer] verschuldigd, tenzij het eindigen van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werknemer] (lid 7 sub c). [de werkgever] heeft een beroep gedaan op deze uitzondering.
3.8.2.
In de parlementaire geschiedenis zijn onder meer de volgende voorbeelden vermeld van situaties waarin een werknemer geen recht heeft op een transitievergoeding wegens ernstig handelen of nalaten:
- de situatie waarin de werknemer controlevoorschriften bij ziekte, herhaaldelijk, ook na toepassing van loonopschorting, niet naleeft en hiervoor geen gegronde reden bestaat;
- de situatie waarin de werknemer veelvuldig en zonder gegronde reden te laat op zijn werk verschijnt, hierdoor de bedrijfsvoering wordt belemmerd en de werkgever de werknemer hierop tevergeefs heeft aangesproken;
(zie Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 39-40).
3.8.3.
De reden voor het ontslag op staande voet is beschreven in de ontslagbrief van 8 december 2021. De brief begint ermee dat [de werknemer] al sinds enkele maanden niet meer op het werk is verschenen en in die brief is ook vermeld dat [de werknemer] niet met [de werkgever] , maar ook niet met de arbodienst contact heeft opgenomen. De hiervoor vermelde voorbeelden hebben zich niet exact zo voorgedaan, maar hetgeen zich wel feitelijk heeft voorgedaan komt overeen met hetgeen is bedoeld in de parlementaire geschiedenis. Het was zelfs erger, [de werknemer] is niet regelmatig te laat verschenen, maar helemaal niet verschenen. Het hof is van oordeel dat [de werknemer] ernstig verwijtbaar heeft gehandeld in de hier aan de orde zijnde betekenis. [de werknemer] heeft dus geen recht op een transitievergoeding. Voor de nadere motivering verwijst het hof naar hetgeen hiervoor heeft overwogen onder het kopje ‘dringende reden’.
Het hof zal de beschikking op dit onderdeel dus in stand laten.
Billijke vergoeding
3.9.1.
De rechtsgrond voor toewijzing van een billijke vergoeding op grond van artikel 7:681 BW Pro is gegeven met het oordeel dat het ontslag op staande voet niet rechtsgeldig is. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen de regering hierover heeft medegedeeld in reactie op vragen en opmerkingen van de Vereniging Arbeidsrecht Advocaten Nederland (VAAN):
“De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallenreeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.”(Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof].
“De auteur vraagt duidelijkheid over de vraag of met de «billijke vergoedingen» zoals opgenomen in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW hetzelfde type vergoeding is bedoeld als de vergoeding wegens ernstig verwijtbaar handelen of nalaten zoals deze elders in het wetsvoorstel is opgenomen. Hierover bestaat in de literatuur discussie. Hierbij kan de regering bevestigen dat er sprake is van hetzelfde type vergoeding; in de artikelen 7:681 BW en 7:682, derde, vierde en vijfde lid, BW is er voor de daarin bedoelde specifieke gevallenreeds invulling gegeven aan de ernstige verwijtbaarheid.”(Kamerstukken I 2013/14, 33818, C, p. 113) [onderstreping hof].
3.9.2.
Uitgangspunt is dat de billijke vergoeding moet worden bepaald op een wijze die, en op het niveau dat, aansluit bij de uitzonderlijke omstandigheden van het geval (vgl. HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187 New Hairstyle en HR 8 juni 2018, ECLI:NL:HR:2018:878 Zinzia). Bij het vaststellen van de billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:681 lid Pro 1, aanhef en onder a, BW, gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187).
3.9.3.
Het hof kan niet uitvlakken wat de feitelijke situatie is geweest die aanleiding heeft gegeven voor het ontslag op staande voet. Zoals hiervoor al is vermeld is sprake geweest van redenen die volgens de regering los van elkaar moeten worden beschouwd als ernstig verwijtbaar gedrag van een werknemer. Feitelijk komt het erop neer dat [de werknemer] zijn belangrijkste verbintenis uit de overeenkomst, het verrichten van arbeid, niet is nagekomen. Dat is veel ernstiger dan het verwijt dat [de werkgever] moet worden gemaakt, te weten dat zij heeft gedraald met het geven van ontslag op staande voet. In dit verband is nog van belang dat [de werknemer] het ontslag nog had kunnen voorkomen als hij had gereageerd op de (ultieme) poging van [de werkgever] om hem op 24 november 2021 te bellen om ontslag te voorkomen. Om deze redenen is het hof van oordeel dat [de werkgever] geen billijke vergoeding aan [de werknemer] hoeft te betalen. Het hof heeft in de beoordeling betrokken dat aan [de werknemer] een gefixeerde schadevergoeding wordt toegekend en dat aan hem een uitkering is verstrekt. Ook heeft het hof in de beoordeling betrokken dat [de werknemer] een transitievergoeding wordt onthouden. Het hof is kort gezegd van oordeel dat de gefixeerde schadevergoeding voldoende compensatie biedt voor de wijze waarop is opgezegd, gelet op de redenen voor het ontslag op staande voet.
Proceskosten
3.10.1.
Aangezien partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zal het hof de proceskosten van beide instanties compenseren.
3.10.2.
De kantonrechter heeft [de werknemer] in de proceskosten veroordeeld en die kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. [de werknemer] heeft gevorderd de uitvoerbaarheid bij voorraad te schorsen. Aangezien het hof met deze beschikking een oordeel geeft over de proceskosten en oordeelt dat iedere partij de eigen kosten (in beide instanties) moet dragen, hoeft het hof niet meer te beslissen op de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad.
4.De beslissing
Het hof:
vernietigt de bestreden beschikking uitsluitend voor zover de vordering ter zake de gefixeerde schadevergoeding is afgewezen en voor zover [de werknemer] is veroordeeld in de proceskosten en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [de werkgever] tot betaling van € 2.706,88 bruto ter zake de gefixeerde schadevergoeding;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten van zowel de eerste aanleg als van het hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M. van Ham, J.W. van Rijkom en R.R.M. de Moor en is in het openbaar uitgesproken op 13 oktober 2022.