ECLI:NL:GHSHE:2022:3344 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Schorsing tenuitvoerlegging herstelvonnis en herziening d...

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.314.878/01

arrest van 4 oktober 2022

in de zaak van

[x] Sloopwerken B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante,

hierna aan te duiden als [x] Sloopwerken,

advocaat: mr. S.L. Smits-Emons te Echt,

tegen

[geïntimeerde],

wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als [geïntimeerde] ,

advocaat: mr. A.L. Stegeman te Heerlen,

op het bij exploot van dagvaarding van 17 augustus 2022 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 20 juli 2022, door de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, in kort geding gewezen tussen [x] Sloopwerken als eiseres in conventie/verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie/eiser in reconventie.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/305042 / KG ZA 22-165)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep, die de grieven bevat, met producties 35 tot en met 39
de memorie van antwoord met producties 1 tot en met 6
de mondelinge behandeling op 14 september 2022 en de daarbij overgelegde spreekaantekeningen van partijen
de door [x] Sloopwerken overgelegde producties 40 tot en met 53

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De feiten

In dit hoger beroep neemt het hof tot uitgangspunt de feiten die de voorzieningenrechter heeft vastgesteld in onderdeel 2 van het bestreden vonnis, behoudens voor zover in 2.1 als vaststaand is aangenomen, kort gezegd, dat [x] Sloopwerken op grond van de overeenkomst tussen partijen aansprakelijk is voor de schade van derden. Voor zover relevant vult het hof de opsomming aan met enkele andere feiten die tussen partijen vaststaan.

3.1.

[geïntimeerde] heeft de eigendom van een perceel aan [adres 1] .

Dit perceel ligt achter het perceel aan [adres 2] , dat in eigendom is van [naam] . Op het perceel van [naam] staat een oude carréboerderij.

3.2.

[geïntimeerde] heeft op 11 februari 2021 een overeenkomst gesloten met [x] Sloopwerken, op grond waarvan [x] Sloopwerken het huis van [geïntimeerde] dat op zijn perceel aan [adres 1] stond, zou slopen ten behoeve van nieuwbouw.

3.3.

[x] Sloopwerken is op 8 maart 2021 begonnen met de sloop. Bij de sloop is schade ontstaan aan de oprit van [geïntimeerde] en aan het huis van [naam] .

3.4.

Op verzoek van [geïntimeerde] heeft [Bouwtechnisch Adviesbureau] (verder te

noemen: [adviesbureau] ) onderzoek gedaan naar de schade. [adviesbureau] heeft op 11 mei 2021 rapport uitgebracht. In het rapport heeft [adviesbureau] in zes punten beschreven welke werkzaamheden moesten worden uitgevoerd om de schade te herstellen. Deze beschrijving luidt:

‘1. Ten gevolge van de sloopwerkzaamheden; het gedeelte

van de bestaande gevel dat gescheurd is slopen en opnieuw met

de nieuwe gevel op trekken in verband.

2. Bestaande gevel handhaven en stabiliseren / verankeren aan nieuwe

metselwerkwand. 120 mm met 4 ankers per m2.

3. Nieuwe metselwerkwand op vloerverzwaring te plaatsen conform

detail. Zo min mogelijk grondwerk in diepte uit te voeren.

4. Bestaande schansmuur laten staan, stabiliseren als eerder

aangegeven en verankeren gelijk aan 'foto 3'.

5. Gescheurd metselwerk slopen en opnieuw in verband herstellen.

6. Dwarswanden / stabiliteitswanden onderling verankeren aan andere metselwerken.’

Op foto’s bij de beschrijving is aangegeven op welke delen van de gebouwen de verschillende punten betrekking hebben. Volgens de foto’s betreffen de punten 1 en 5 steeds een hoek van een nog bestaand gebouw.

3.5.

Bij vonnis in kort geding van 24 maart 2022 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Limburg op vordering van [geïntimeerde] de volgende veroordelingen jegens [x] Sloopwerken uitgesproken:

‘7.1. veroordeelt [x] Sloopwerken B.V. tot deugdelijk en volledig herstel van alle schade aan oprit en drainagegoot op het perceel van [geïntimeerde] , zulks volgens de maatstaven van goed en deugdelijk werk,

7.2.

veroordeelt [x] Sloopwerken B.V. tot het voor eigen rekening deugdelijk (doen) herstellen van de schade aan de opstallen zoals vermeld in de rapportage van [adviesbureau] onder de punten 1 en 5,

7.3.

veroordeelt [x] Sloopwerken B.V. om de hiervoor in rov. 7.1 en 7.2 genoemde werkzaamheden te verrichten binnen vier weken na betekening van dit vonnis aan haar, op straffe van verbeurte van een aan [geïntimeerde] te betalen dwangsom van € 150,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat zij niet aan een onder 7.1 of 7.2 uitgesproken veroordeling heeft voldaan, tot een maximum van € 50.000,00 is bereikt’.

Het vonnis is in zoverre uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

3.6.

[x] Sloopwerken heeft na het vonnis aan [geïntimeerde] aangeboden om een financiële compensatie te betalen, in plaats van de werkzaamheden zelf te laten uitvoeren. [geïntimeerde] heeft daarmee niet ingestemd. [geïntimeerde] heeft het vonnis vervolgens op 11 april 2022 aan [x] Sloopwerken laten betekenen. Begin mei 2022 heeft de verzekeraar van [x] Sloopwerken een voorstel aan [geïntimeerde] gedaan. Bij e-mail van 9 mei 2022 heeft [geïntimeerde] dit voorstel afgewezen. Op 11 mei 2022 heeft [x] Sloopwerken aan [geïntimeerde] laten weten dat zou worden begonnen met het herstel aan de oprit en dat voor het uitvoeren van de overige herstelwerkzaamheden overleg met [naam] moest plaatsvinden en een aannemer moest worden gevonden. Bij exploot van 13 mei 2022 heeft [geïntimeerde] aan [x] Sloopwerken aangezegd dat € 450,- aan dwangsommen was verbeurd en bevolen dit bedrag aan hem te betalen.

3.7.

[x] Sloopwerken heeft hoger beroep ingesteld tegen het hiervóór genoemde kortgedingvonnis van 24 maart 2022. Dit hoger beroep is bij dit hof aanhangig onder zaaknummer 200.310.481/01.

4.De procedure in eerste aanleg

4.1.

In de onderhavige procedure heeft [x] Sloopwerken in conventie gevorderd:

‘primair:

de tenuitvoerlegging van het vonnis d.d. 24 maart 2022 te schorsen totdat in hoger beroep is beslist;

subsidiair:

de tenuitvoerlegging van de dwangsom waartoe [x] is veroordeeld bij vonnis d.d. 24 maart 2022 met onmiddellijke ingang op te heffen;

meer subsidiair:

de looptijd van de dwangsom op te schorten tot een in goede justitie te bepalen termijn, danwel de dwangsom te verminderen tot nihil;

Onder veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van deze procedure.’

4.2.

[geïntimeerde] heeft in reconventie gevorderd:

‘1. [x] Sloopwerken B.V. te veroordelen om de in rov 7.1 en 7.2 van het

kortgeding vonnis van 24 maart 2022 onder kenmerk C/03/301826 / KG

ZA 22 - 53 genoemde werkzaamheden te verrichten binnen vier weken

na betekening van onderhavig vonnis aan haar, op straffe van verbeurte

van een aan [geïntimeerde] te betalen dwangsom van € 500,00 voor iedere dag of

gedeelte daarvan dat zij niet aan de in die rechtsoverwegingen

uitgesproken veroordelingen heeft voldaan, tot een maximum van

€100.000,00 is bereikt;

2. [x] Sloopwerken B.V. te veroordelen tot vergoeding van de

proceskosten aan de zijde van [geïntimeerde] .’

4.3.

In het bestreden vonnis heeft de voorzieningenrechter de vorderingen van [x] Sloopwerken in conventie afgewezen met veroordeling van [x] Sloopwerken in de proceskosten en de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie deels toegewezen onder compensatie van proceskosten. De in reconventie gegeven veroordeling komt erop neer dat de dwangsom is verhoogd tot € 500,- per dag. Het maximum aan te verbeuren dwangsommen is niet gewijzigd.

5.De beoordeling in hoger beroep

5.1.

[x] Sloopwerken heeft in hoger beroep negen grieven aangevoerd. Zij heeft geconcludeerd tot het vernietigen van het bestreden vonnis en tot het toewijzen van de volgende vorderingen:

‘primair:

de tenuitvoerlegging van het kortgedingvonnis d.d. 24 maart 2022 onder kenmerk C/03/301826 / KG ZA 22-53 te schorsen totdat in hoger beroep van die zaak is beslist;

subsidiair:

de tenuitvoerlegging van de dwangsom waartoe [x] Sloopwerken is veroordeeld bij vonnis d.d. 24 maart 2022 onder kenmerk C/03/301826 / KG ZA 22-53 met onmiddellijke ingang op te heffen;

meer subsidiair:

de looptijd van de dwangsom op te schorten tot een in goede justitie te bepalen termijn, danwel de dwangsom te verminderen tot nihil;

Alles met veroordeling van geïntimeerde in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de wettelijke rente over deze kosten vanaf 14 dagen na dagtekening van het arrest, alsmede geïntimeerde te veroordelen in de ontstane nakosten, vermeerder met de wettelijke rente met ingang van de 15de dag na dagtekening van het arrest.’

Het geschil in het kort

5.2.

[x] Sloopwerken is het niet eens met het vonnis dat de voorzieningenrechter op

24 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Zij verlangt dat het ten uitvoer leggen van het vonnis wordt geschorst, totdat in hoger beroep over het vonnis is beslist. Daarnaast is het volgens [x] Sloopwerken niet mogelijk om alle veroordelingen die in het vonnis zijn gegeven, binnen de gestelde termijn van vier weken uit te voeren. Als het ten uitvoer leggen van het vonnis niet wordt geschorst, wil [x] Sloopwerken dat de dwangsom wordt herzien.

Spoedeisend belang

5.3.

Het spoedeisend belang vloeit voort uit de aard van het geschil. [geïntimeerde] wil immers het vonnis van 24 maart 2022 ten uitvoer leggen en dwangsommen invorderen, terwijl [x] Sloopwerken wil bewerkstelligen dat het vonnis van 24 maart 2022 vooralsnog niet ten uitvoer kan worden gelegd en dat zij geen dwangsommen verbeurt.

Schorsen tenuitvoerlegging

a.
Bevoegde rechter

5.4.

[x] Sloopwerken vraagt primair om het schorsen van het ten uitvoer leggen van het vonnis van 24 maart 2022. Het gaat hier om een geschil dat in verband met de executie van dat vonnis is gerezen en waarvoor [x] Sloopwerken een voorziening bij voorraad wil verkrijgen, zoals bedoeld in art. 438 lid 1 en Pro 2 Rv. In zoverre is de voorzieningenrechter in eerste aanleg en het hof in hoger beroep executierechter.

5.5.

De omstandigheid dat het [x] Sloopwerken te doen is om geen dwangsommen te verbeuren, zoals [geïntimeerde] aanvoert, brengt niet mee dat alleen mag worden getoetst aan het bepaalde in art. 611d Rv en dat niet kan worden beoordeeld of er grond is het ten uitvoer leggen van het vonnis van 24 maart 2022 te schorsen. Als het ten uitvoer leggen van het vonnis wordt geschorst, behoeft [x] Sloopwerken voorshands niet te voldoen aan de veroordelingen en verbeurt zij geen dwangsommen. Wel is van belang dat voor het oordeel of er reden is voor het schorsen van de tenuitvoerlegging andere maatstaven gelden dan voor het herzien van de opgelegde dwangsom.

b.
Maatstaf

5.6.

Bij het beoordelen van de vraag of reden is het ten uitvoer leggen van het vonnis van 24 maart 2022 te schorsen, is het uitgangspunt dat de veroordelingen die bij dit vonnis zijn uitgesproken, hangende het hoger beroep tegen het vonnis uitvoerbaar zijn. Het schorsen van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 maart 2022 kan echter worden gerechtvaardigd door omstandigheden die meebrengen dat het belang van [x] Sloopwerken bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het hoger beroep is beslist, ook gegeven dit uitgangspunt, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad daarvan. Bij het toepassen van deze maatstaf moet worden uitgegaan van de beslissingen in het vonnis en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen. De kans van slagen van het hoger beroep blijft buiten beschouwing, met dien verstande dat het hof in zijn oordeelsvorming kan betrekken of de ten uitvoer te leggen beslissingen berusten op een kennelijke misslag.

5.7.

Van belang is verder of, indien de beslissing over de uitvoerbaarheid bij voorraad in het vonnis is gemotiveerd, sprake is van feiten en omstandigheden die bij het wijzen van het vonnis niet in aanmerking konden worden genomen, doordat zij zich eerst na dit vonnis hebben voorgedaan en die kunnen rechtvaardigen dat van het vonnis wordt afgeweken, afgezien van het geval dat het vonnis berust op een kennelijke misslag (HR 20 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:2026).

c.
Kans van slagen hoger beroep

5.8.

Hetgeen [x] Sloopwerken in de grieven I en II naar voren brengt, zijn in wezen argumenten op grond waarvan volgens haar het vonnis van 24 maart 2022 niet in stand kan blijven. [x] Sloopwerken betoogt in deze grieven immers, kort gezegd, dat zij niet jegens [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de ontstane schade, dat de aansprakelijkheid contractueel is beperkt en dat er afspraken tussen partijen zijn gemaakt over het betalen van vervangende schadevergoeding in plaats van herstel. Deze argumenten behoren aan de orde te komen in het hoger beroep tegen dat vonnis, ook als [x] Sloopwerken de argumenten destijds bij de voorzieningenrechter nog niet of onvolledig voor het voetlicht heeft gebracht. De kans dat deze argumenten doel treffen, moet gelet op de toe te passen maatstaf in het onderhavige kort geding buiten beschouwing blijven. Het hof behoeft de grieven I en II daarom niet verder te bespreken.

d.
Muren

5.9.

Met grief VI stelt [x] Sloopwerken dat het vonnis van 24 maart 2022 een misslag bevat die moet leiden tot het schorsen van de tenuitvoerlegging van dat vonnis. De misslag houdt volgens [x] Sloopwerken in dat niet is onderkend dat de beschadigde muren alleen in eigendom zijn van [naam] en niet - of na de sloop niet meer – mandelig zijn.

5.10.

De voorzieningenrechter heeft overwogen, zakelijk weergegeven, dat [geïntimeerde] in het eerdere kort geding heeft gesteld dat ‘de muur’ mandelig is en dat de voorzieningenrechter in het vonnis van 24 maart 2022 kennelijk daarvan is uitgegaan. De voorzieningenrechter heeft het standpunt dat sprake is van een misslag verworpen, naar het hof begrijpt vanwege een uitleg van de stellingen van [x] Sloopwerken en het oordeel dat [x] Sloopwerken de mandeligheid onvoldoende heeft weersproken.

5.11.

In het vonnis van 24 maart 2022 is [x] Sloopwerken veroordeeld om wat betreft de muren het werk uit te voeren dat [adviesbureau] heeft beschreven in de punten 1 en 5 van zijn rapport (zie 3.4). De voorzieningenrechter heeft deze veroordeling blijkens de gegeven motivering niet gegrond op mandeligheid van de een of andere muur, maar op een toezegging van [x] Sloopwerken aan [geïntimeerde] om dit werk uit te voeren (zie 5.3 en 5.5 van dat vonnis). Nergens uit blijkt dat voor dit oordeel de eigendom of de mandeligheid van de muren van betekenis is geweest. Er kan dus in zoverre ook niet worden aangenomen dat de betreffende veroordeling berust op een kennelijke misslag. Voor zover [x] Sloopwerken meent dat de muren alleen in eigendom zijn van [naam] en dat om die reden alleen [naam] het recht toekomt herstel van de muren van [x] Sloopwerken te eisen, kan [x] Sloopwerken dit aanvoeren in het hoger beroep tegen het vonnis van 24 maart 2022.

Ten overvloede merkt het hof op dat als de muren alleen aan [naam] toebehoren, dit niet zonder meer meebrengt dat [geïntimeerde] geen belang heeft bij het herstel, in aanmerking genomen dat [x] Sloopwerken niet of onvoldoende heeft toegelicht dat [geïntimeerde] , als degene die opdracht voor de sloop heeft gegeven, niet jegens [naam] gehouden kan zijn tot herstel van de muren. Bovendien heeft [geïntimeerde] aangevoerd dat zijn voorgenomen nieuwbouw niet kan plaatsvinden als niet eerst de muren zijn hersteld.

5.12.

De conclusie is dat grief VI geen doel treft. Er is geen grondslag om het ten uitvoer leggen van het vonnis van 24 maart 2022 te schorsen vanwege een kennelijke misslag in het vonnis.

5.13.

Grief III gaat over het afwegen van de belangen van partijen bij het ten uitvoer leggen van de veroordeling in het vonnis van 24 maart 2022 wat betreft het werk aan de muren.

5.14.

Het komt erop aan of het belang van [x] Sloopwerken bij behoud van de bestaande toestand zolang niet op het hoger beroep tegen het vonnis van 24 maart 2022 is beslist, zwaarder weegt dan het belang van [geïntimeerde] bij de uitvoerbaarheid bij voorraad van dat vonnis.

Het hof stelt vast dat het vonnis van 24 maart 2022 geen motivering bevat ten aanzien van de uitvoerbaarheid bij voorraad wat betreft het werk aan de muren. In zoverre komt geen bijzondere betekenis toe aan de omstandigheid of sprake is van feiten en omstandigheden die bij het wijzen van het vonnis niet in aanmerking konden worden genomen.

5.15.

Over het afwegen van de wederzijdse belangen oordeelt het hof als volgt. De schade aan de muren waarom het gaat, is ontstaan bij de sloop van het huis van [geïntimeerde] in het voorjaar van 2021. De muren van het huis van [naam] zijn daarbij kennelijk instabiel geworden, althans een mogelijk al bestaande instabiliteit heeft door de sloop ervoor gezorgd dat het risico ontstond dat de muren zouden instorten. Er zijn tijdelijke maatregelen getroffen om het instorten te voorkomen. Het is niet weersproken dat het noodzakelijk is om definitieve maatregelen te treffen, zoals voorzien in de punten 1 en 5 van het rapport van [adviesbureau] . Aanvankelijk, in 2021, na ontvangst van het rapport van [adviesbureau] , heeft [x] Sloopwerken toegezegd om voor herstel van de muren te zorgen, zoals aangegeven in het rapport van [adviesbureau] . Op deze toezegging heeft de voorzieningenrechter in het vonnis van 24 maart 2022 de veroordeling van [x] Sloopwerken gebaseerd om de muren op de door [adviesbureau] aangegeven wijze te herstellen. Gelet op tijd die sinds het ontstaan van de schade is verstreken, de noodzaak tot herstel en de gedane toezegging weegt het belang van [x] Sloopwerken bij behoud van de bestaande toestand zonder herstel overeenkomstig de toezegging die de voorzieningenrechter heeft aangenomen, in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep, niet zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij het herstel van de muren.

5.16.

Uit het voorgaande volgt dat grief III geen doel treft.

e.
Oprit en drainagegoot

5.17.

Grief V heeft betrekking op het herstel van de oprit en drainagegoot. Ook ten aanzien van de veroordeling tot het herstel van de oprit en drainagegoot bevat het vonnis van

24 maart 2022 geen motivering voor de uitvoerbaarheid bij voorraad.

5.18.

[x] Sloopwerken meent dat ook op dat onderdeel de tenuitvoerlegging van het vonnis van 24 maart 2022 moet worden geschorst. Voor een deel is er een discussie tussen partijen over de vraag of het werk dat [x] Sloopwerken aan de oprit en drainagegoot heeft verricht, voldoende is voor herstel van de schade. In dat verband zijn partijen het oneens of [x] Sloopwerken terecht tot herstel is veroordeeld of op welke wijze herstel moet plaatsvinden. [geïntimeerde] heeft een offerte overgelegd voor het volledig vernieuwen van de oprit en drainagegoot, het onderliggende zandbed daarbij inbegrepen.

5.19.

De afweging van de belangen van partijen valt hier anders uit dan ten aanzien van het herstel van de muren. In de eerste plaats blijkt niet dat er een urgentie is voor herstel van de oprit en drainagegoot op korte termijn. [geïntimeerde] woont er niet, en gesteld noch gebleken is dat de oprit thans regelmatig moet worden gebruikt en dat het bestaande gebruik wordt gehinderd door de toestand van de oprit en drainagegoot. Daarnaast is onduidelijk wat nodig is voor herstel. [x] Sloopwerken meent dat er niet méér van haar kan worden verlangd dan wat zij heeft gedaan, daargelaten dat zelfs dat volgens haar onverplicht is geschied. De wijze van herstel die [geïntimeerde] kennelijk voor ogen staat, is het volledig vernieuwen van de oprit met het daaronder gelegen zandbed. De kosten daarvan zijn hoog, namelijk € 24.054,72 inclusief btw, volgens een offerte die [geïntimeerde] heeft overgelegd. Ten slotte is van belang dat ter plaatse nog allerlei werk moet worden verricht, zoals het herstelwerk aan de muren van het gebouw van [naam] en de voorgenomen nieuwbouw van [geïntimeerde] . Het is te verwachten dat voor het uitvoeren van dat werk vrachtwagens en zwaar materieel over de oprit zullen rijden. Dat brengt het risico mee dat de oprit opnieuw zal worden beschadigd, ook als er rijplaten liggen.

5.20.

Uit de stellingen van partijen en de overgelegde foto’s blijkt dat [x] Sloopwerken bepaalde werkzaamheden tot herstel van de oprit en drainagegoot heeft verricht, ook na het vonnis van 24 maart 2022. Of dit in alle opzichten ‘deugdelijk en volledig’ is en ‘volgens de maatstaven van goed en deugdelijk werk’, behoeft het hof in dit geding niet te beoordelen. Waar er geen urgentie is voor het verder herstel van de oprit en drainagegoot, terwijl onduidelijk blijft wat daarvoor nodig is, het verder herstel mogelijk kostbaar is en na het uitvoeren daarvan kans bestaat op nieuwe schade door nog uit te voeren werkzaamheden, weegt het belang van [x] Sloopwerken bij het behoud van de bestaande situatie in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tegen het vonnis van 24 maart 2022 zwaarder dan het belang van [geïntimeerde] bij verder herstel. In zoverre is er voldoende reden om het ten uitvoer leggen van het vonnis van 24 maart 2022 te schorsen.

5.21.

De conclusie is dat grief V slaagt.

Herziening hoogte of werking dwangsom

a.
Bevoegde rechter

5.22.

De rechter die de dwangsom heeft opgelegd, is volgens art. 611d Rv bevoegd de dwangsom opheffen, de looptijd daarvan opschorten of de dwangsom te verminderen.

Indien hoger beroep is ingesteld tegen het vonnis waarbij de dwangsom is opgelegd en op het hoger beroep nog niet is beslist, is de eerste rechter als enige bevoegd om kennis te nemen van een vordering tot herziening van de dwangsom. De voorzieningenrechter was dus op dit punt in eerste aanleg de bevoegde rechter en in hoger beroep is dat dit hof.

b.
Maatstaf

5.23.

De dwangsom kan worden herzien als het blijvend of tijdelijk, geheel of gedeeltelijk onmogelijk is om aan de hoofdveroordeling te voldoen. Voor zover vóór het intreden van de onmogelijkheid al dwangsommen zijn verbeurd, kan de rechter deze niet opheffen of verminderen. ‘Onmogelijkheid’ in deze zin wordt ook aangenomen, als het onredelijk zou zijn meer inspanning en zorgvuldigheid te vergen dan de veroordeelde heeft betracht.

Het gaat daarbij in beginsel om inspanning en zorgvuldigheid na het uitspreken van de veroordeling, aan de hand van feiten en omstandigheden die zich na de veroordeling hebben voorgedaan. Slechts in bijzondere omstandigheden mag rekening worden gehouden met fouten die de veroordeelde vóór de veroordeling heeft gemaakt. Het is de rechter die de dwangsom heeft opgelegd, echter niet is toegestaan om terug te komen van zijn beslissing een dwangsom als prikkel tot uitvoering van de hoofdveroordeling op te leggen. Hij kan enkel over het al dan niet behoud en de omvang van de dwangsom opnieuw beslissen in geval van onmogelijkheid om aan de nog niet uitgevoerde hoofdveroordeling te voldoen (BenGH 29 april 2008, ECLI:NL:XX:2008:BD4245; BenGH 27 juni 2008, ECLI:NL:XX:2008:BE8660; HR 20 februari 2015, ECLI:NL:HR:2015:396).

c.
Muren

5.24.

Gelet op hetgeen ten aanzien van het schorsen van het ten uitvoer leggen van het vonnis van 24 maart 2022 is overwogen, gaat het bij het herzien van de dwangsom alleen nog om het herstel van de muren.

5.25.

De voorzieningenrechter heeft in het vonnis van 24 maart 2022 aan [x] Sloopwerken een termijn van vier weken gegeven voor het uitvoeren van het werk aan de muren. De duur van deze termijn is niet gemotiveerd. Volgens [x] Sloopwerken is het niet mogelijk om binnen een dergelijke termijn de veroordeling uit te voeren.

5.26.

Het staat niet ter discussie dat [x] Sloopwerken het werk niet zelf kan uitvoeren, maar afhankelijk is van het inschakelen van een bouwbedrijf. Het werk behoort deugdelijk te worden uitgevoerd, door een bedrijf waarvan mag worden aangenomen dat dit over voldoende kennis en vakbekwaamheid beschikt. Het is algemeen bekend dat dergelijke bedrijven tegenwoordig een volle agenda hebben en niet op korte termijn opdrachten kunnen uitvoeren. De verklaringen van bouwbedrijven die [x] Sloopwerken heeft overgelegd, tonen dit ook aan. Anders dan [geïntimeerde] schijnt aan te nemen, behoren dergelijke bedrijven zich te houden aan afspraken die zij met hun opdrachtgevers hebben gemaakt en [x] Sloopwerken geen voorrang te geven als [x] Sloopwerken bereid is een hoge prijs daarvoor te betalen. Bovendien kan van [x] Sloopwerken in redelijkheid niet worden gevergd een hogere prijs voor het werk te betalen dan redelijk en gebruikelijk is.

5.27.

Daar komt nog bij dat aannemelijk is dat een bouwbedrijf niet alleen aan de hand van het rapport van [adviesbureau] het werk kan uitvoeren, maar zelf moet onderzoeken op welke wijze het herstel moet plaatsvinden. [x] Sloopwerken heeft voor het werk [bouwbedrijf] (hierna: [bouwbedrijf] ) ingeschakeld. Volgens een e-mail van 7 september 2022 van [bouwbedrijf] (prod. 40 van [x] Sloopwerken) is het gebouw van [naam] opgetrokken uit Kunradersteen. Het advies is om een constructeur nader onderzoek te laten doen en het werk te laten uitvoeren door metselaars die deskundig zijn met Kunradersteen, omdat het verwerken van die steensoort een specialisatie is. [geïntimeerde] heeft de juistheid van dit advies niet of onvoldoende weersproken.

5.28.

Verder heeft de betrokkenheid van [naam] tot gevolg dat het werk niet zonder instemming van [naam] kan worden uitgevoerd. [naam] wordt bijgestaan door eigen rechtsbijstandverleners en bouwkundig experts. Gebleken is dat er discussie met [naam] is over de wijze waarop herstel moet plaatsvinden, welke schade moet worden hersteld en welk deel van de schade aan [x] Sloopwerken moet worden toegerekend.

De voorzieningenrechter heeft daarnaar ook verwezen in zijn vonnis van 24 maart 2022 en om die reden de vordering van [geïntimeerde] tot herstel van ‘schade aan de belendingen van buurman [naam] ’ afgewezen. Uit het vonnis wordt niet duidelijk waarom de voorzieningenrechter ervan is uitgegaan dat het herstel aan het gebouw van [naam] wat betreft het werk aan de muren volgens de punten 1 en 5 van het rapport van [adviesbureau] wél zonder meer kan worden uitgevoerd. De expert van [naam] heeft op 10 juli 2022 een rapport uitgebracht (appeldagvaarding, prod. 37). In dat rapport zijn verschillende maatregelen vermeld die volgens de expert moeten worden uitgevoerd. De kosten daarvan zijn begroot op € 68.289,07 inclusief btw. Het is onduidelijk welke maatregelen verband houden met schade waarvoor [x] Sloopwerken aansprakelijk kan worden gehouden.

Uit het commentaar van 8 september 2022 van de expert van de verzekeraar van [x] Sloopwerken (prod. 44 van [x] Sloopwerken) blijkt dat dit onderwerp is van een discussie tussen de betrokkenen.

5.29.

Gelet op het voorgaande is het [x] Sloopwerken naar het oordeel van het hof tijdelijk onmogelijk om te voldoen aan de veroordeling tot herstel van de muren, die in het vonnis van 24 maart 2022 is uitgesproken. De tijdelijke onmogelijkheid bestond vanaf de uitspraak en duurt totdat een deskundig bouwbedrijf het werk met instemming van [naam] kan hebben uitgevoerd, bij in redelijkheid van [x] Sloopwerken te vergen inspanningen om het uitvoeren zo spoedig mogelijk te laten plaatsvinden.

5.30.

Dat, zoals [geïntimeerde] steeds beklemtoont, [x] Sloopwerken al vóór het vonnis opdracht voor onderzoek en het uitvoeren van het werk had kunnen verstrekken, is niet doorslaggevend. Het lag niet voor de hand dat [x] Sloopwerken deze opdracht zou geven, nu zij de verplichting daartoe weersprak en daarover geen rechterlijke uitspraak was gedaan. Bovendien is een gebrek aan zorgvuldigheid die dateert van vóór de veroordeling, ook als het nalaten van [x] Sloopwerken om de nodige opdrachten te geven als zodanig kan worden aangemerkt, slechts onder bijzondere omstandigheden voldoende grond om bij onmogelijkheid het herzien van de dwangsom te weigeren (zie hiervóór in 5.22).

Dergelijke bijzondere omstandigheden zijn in dit geval niet naar voren gebracht.

5.31.

Volgens hetgeen bij de mondelinge behandeling in hoger beroep is verklaard, kan [bouwbedrijf] het werk in week 46 van 2022 aanvangen, als de constructeur en de benodigde vakmensen geen vertraging oplopen in het uitvoeren van het onderhanden werk. Het werk zou dan vóór 1 februari 2023 kunnen zijn uitgevoerd, tenzij de weersomstandigheden de voortgang ernstig belemmeren. Het hof zal het verbeuren van de dwangsom opschorten tot in elk geval die datum.

5.32.

Het uitvoeren van het werk blijft wel afhankelijk van de instemming van [naam] . Dit heeft verschillende gevolgen. Indien [naam] de instemming niet geeft, betekent dit in beginsel dat het voor [x] Sloopwerken onmogelijk blijft om de veroordeling uit te voeren. Indien [naam] de toestemming niet tijdig geeft, kan het werk niet vóór 1 februari 2023 gereed zijn. Indien [naam] de toestemming later alsnog geeft, zal het afhangen van de mogelijkheden van [bouwbedrijf] wanneer het werk alsnog kan worden uitgevoerd. Het hof ziet aanleiding om dit tot uitdrukking te brengen in de hierna te geven beslissing.

5.33.

Bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft [x] Sloopwerken er nog op gewezen dat hetgeen [adviesbureau] in punt 1 van zijn rapport heeft vermeld, niet volledig kan worden uitgevoerd. [adviesbureau] heeft immers vermeld dat het te slopen deel van de gevel van het gebouw van [naam] opnieuw in verband moet worden opgetrokken met de nieuwe gevel, kennelijk van de nieuwbouw van [geïntimeerde] .

5.34.

[geïntimeerde] heeft zich steeds op het standpunt gesteld dat het herstel kan plaatsvinden, zonder nieuwbouw door [geïntimeerde] . Hij heeft ook aangevoerd dat hij belang heeft bij herstel, omdat de muren eerst moeten worden hersteld voordat nieuwbouw plaatsvindt. Het hof leidt hieruit af dat tussen partijen niet in geschil is dat de veroordeling tot het uitvoeren van het herstel zoals vermeld in punt 1 van het rapport van [adviesbureau] , niet inhoudt dat een gevel in verband moet worden opgetrokken met de nieuwbouw van [geïntimeerde] , als [geïntimeerde] nog niet met de nieuwbouw is aangevangen of deze nieuwbouw los staat van de op te trekken gevel.

Op dit punt behoeft het hof dan ook geen nadere voorziening te treffen.

d.
Hoogte dwangsom

5.35.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis op vordering van [geïntimeerde] de opgelegde dwangsom verhoogd tot € 500,- per dag. De voorzieningenrechter heeft daarbij onder meer overwogen dat de opgelegde dwangsom voor [x] Sloopwerken kennelijk nog niet een voldoende prikkel was om de veroordeling na te komen. Hierover gaat grief IX.

5.36.

Ervan uitgaande dat het voor [x] Sloopwerken tijdelijk onmogelijk is om aan de veroordeling te voldoen, is het voorbarig om aan te nemen dat de opgelegde dwangsom een ontoereikende prikkel is. Er is dus op dit moment geen aanleiding voor het verhogen van de dwangsom. Grief IX slaagt.

Restitutierisico

5.37.

[x] Sloopwerken heeft met grief IV gesteld dat er een restitutierisico is, waardoor zij belang heeft bij het toewijzen van haar vorderingen. Het gaat volgens [x] Sloopwerken niet alleen om het risico dat [geïntimeerde] , indien de bodemrechter [x] Sloopwerken in het gelijk stelt, verbeurde dwangsommen niet kan terugbetalen, maar ook om het risico dat [geïntimeerde] de kosten die [x] Sloopwerken voor het bevolen herstel moet maken, niet aan [x] kan vergoeden.

5.38.

Een restitutierisico behoort in aanmerking te worden genomen bij de beoordeling of [x] Sloopwerken moet worden veroordeeld tot het herstel van de muren en de oprit en drainagegoot. Dat is aan de orde in het hoger beroep tegen het vonnis van 24 maart 2022.

In het onderhavige kort geding zijn de uitgesproken veroordelingen tot herstel en de daarmee gegeven weging van het gewicht van een restitutierisico het uitgangspunt. In zoverre is er geen grondslag om een restitutierisico opnieuw in aanmerking te nemen. Overigens is een restitutierisico vooralsnog niet aan de orde, gelet op de beslissingen die het hof over de vorderingen van [x] Sloopwerken heeft gegeven. Grief IV treft dus geen doel.

Proceskosten eerste aanleg

5.39.

Grief VIII is gericht tegen de veroordeling van [x] Sloopwerken in de proceskosten van de conventie in eerste aanleg.

5.40.

De grief slaagt. Naar het oordeel van het hof had de primaire vordering van [x] Sloopwerken moeten worden toegewezen wat betreft het herstel van oprit en drainagegoot en de subsidiaire vordering wat betreft het herstel van de muren. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] grotendeels het ongelijk aan zijn zijde had en om die reden in de proceskosten had moeten worden veroordeeld.

5.41.

Tegen de compensatie van de proceskosten in reconventie heeft [x] Sloopwerken geen uitdrukkelijke grief gericht. Uit de grief tegen de beslissing in reconventie en de vordering in hoger beroep van [x] Sloopwerken om [geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vloeit echter kenbaar voort dat [x] Sloopwerken ook wenst dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld in de proceskosten van de reconventie in eerste aanleg.

Deze veroordeling behoort te worden uitgesproken, omdat de vorderingen die [geïntimeerde] in reconventie heeft ingesteld, alsnog volledig moeten worden afgewezen.

Slot

5.42.

Hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd, behoeft het hof niet te bespreken. Er zijn immers geen feiten of omstandigheden naar voren gebracht of te bewijzen aangeboden, die tot een andere beslissing kunnen leiden.

5.43.

De slotsom is dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal opnieuw beslissen op de vorderingen van partijen, zoals hieronder wordt vermeld.

Proceskosten

5.44.

De proceskosten van het hoger beroep komen ten laste van [geïntimeerde] , omdat hij grotendeels in het ongelijk is gesteld.

5.45.

Het hof stelt de proceskosten in beide instanties tot heden aan de zijde van [x] Sloopwerken als volgt vast:

Eerste aanleg:

- explootkosten € 103,33

- griffierecht € 676,00

- salaris advocaat conventie € 1.016,00

- salaris advocaat reconventie
€ 508,00

totaal € 2.303,33

Hoger beroep:

- explootkosten € 103,33

- griffierecht € 783,00

- salaris advocaat
€ 2.228,00(tarief II, 2 punten)

totaal € 3.114,33

5.46.

Volgens vaste rechtspraak (zie HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853) levert een kostenveroordeling ook een executoriale titel voor de nakosten op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan een noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover dus niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

6.De uitspraak

Het hof:

6.1.

vernietigt het bestreden vonnis;

en, opnieuw rechtdoende,

6.2.

schorst het ten uitvoer leggen van het vonnis van 24 maart 2022 wat betreft de in 7.1 uitgesproken veroordeling, in samenhang met de in 7.3 uitgesproken veroordeling tot het betalen van een dwangsom, totdat in het hoger beroep tegen dat vonnis einduitspraak is gedaan;

6.3.

schort het verbeuren van de in 7.3 van het vonnis van 24 maart 2022 opgelegde dwangsom op wat betreft de in 7.2 uitgesproken veroordeling:

- tot 1 februari 2023, indien [naam] vóór 1 november 2022 toestemming heeft gegeven voor het uitvoeren van het in 7.2 genoemde herstel,

- voor onbepaalde tijd, indien [naam] niet vóór 1 november 2022 toestemming heeft gegeven voor het uitvoeren van het in 7.2 genoemde herstel;

6.4.

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie alsnog volledig af;

6.5.

veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties, aan de zijde van [x] Sloopwerken vastgesteld op:

- € 2.303,33 tot heden voor de eerste aanleg,

- € 3.114,33 tot heden voor het hoger beroep,

beide bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf veertien dagen na de dag van deze uitspraak tot de dag van betaling;

6.6.

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

6.7.

wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.G.W.M. Stienissen en M.R. van Zanten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 4 oktober 2022.

griffier rolraadsheer