ECLI:NL:GHSHE:2022:3110

Uitspraak

GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH

Team familie- en jeugdrecht

Uitspraak: 8 september 2022

Zaaknummer: 200.304.594/01

Zaaknummer eerste aanleg: C/01/367435 / FA RK 21-402

in de zaak in hoger beroep van:

[de moeder],

wonende te [woonplaats] ,

verzoekster in principaal appel,

verweerster in incidenteel appel,

hierna te noemen: de moeder,

advocaat: mr. H.H.C. van de Kerkhof,

tegen

[de vader],

wonende te [woonplaats] ,

verweerder in principaal appel,

verzoeker in incidenteel appel,

hierna te noemen: de vader,

advocaat: mr. G.A. Nandoe Tewarie.

Deze zaak gaat over
[minderjarige], geboren op [geboortedatum] 2019 te [geboorteplaats] .

In zijn hoedanigheid als omschreven in artikel 810 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is in de procedure gekend:

de Raad voor de Kinderbescherming,

hierna te noemen: de raad.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst voor het verloop van het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 7 oktober 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 december 2021, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, onder compensatie van kosten,

opnieuw rechtdoende aan de moeder alsnog vervangende toestemming te verlenen voor haar verhuizing met [minderjarige] naar de gemeente [woonplaats moeder] en zich aldaar te vestigen.

2.2.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 17 februari 2022, heeft de vader verzocht, zo mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vervangende toestemming af te wijzen.

Tevens heeft de vader incidenteel appel ingesteld en het hof verzocht te bepalen dat de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader zal zijn en te bepalen dat de moeder gerechtigd is [minderjarige] vanaf 1 mei 2024 een weekend per twee weken van vrijdagmiddag 17:00 uur tot zondagmiddag 18:00 uur alsmede de helft van de vakanties bij zich te hebben, waarbij [minderjarige] de rest van de tijd bij de vader zal zijn althans elke andere regeling te bepalen die het hof juist acht.

2.2.1.

Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 12 april 2022, heeft de moeder verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, en onder compensatie van de kosten, de vader in het namens hem ingestelde incidentele appel tegen de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 juni 2021 (waar het de invulling van het hoofdverblijf van het kind van partijen aangaat) niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit beroep af te wijzen en tevens de vader in zijn verzoek om de in de beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 7 oktober 2021 opgenomen beslissing waar het de invulling van de zorgregeling aangaat, te wijzigen, niet-ontvankelijk te verklaren, althans dit verzoek af te wijzen.

2.3.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 30 juni 2022. Bij die gelegenheid zijn gehoord:

de moeder, bijgestaan door mr. Van de Kerkhof;
de vader, bijgestaan door mr. Nandoe Tewarie;
de raad, vertegenwoordigd door [vertegenwoordiger van de raad] ;

3.De beoordeling

In het principaal en incidenteel appel

3.1.

Partijen hebben tot november 2020 een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is [minderjarige] geboren. De vader heeft [minderjarige] erkend. Partijen zijn gezamenlijk belast met het gezag over [minderjarige] .

3.2.

Bij beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 11 juni 2021 heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep relevant, de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder bepaald en de verzoeken met betrekking tot de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken en de vervangende toestemming voor verhuizing aangehouden tot 19 juli 2021 en partijen verwezen naar mediation om via bemiddelingsgesprekken te proberen overeenstemming te bereiken over deze verzoeken.

3.3.

Bij de bestreden – uitvoerbaar bij voorraad verklaarde – beschikking heeft de rechtbank, voor zover in hoger beroep van belang, de door partijen in een vaststellingsovereenkomst vastgelegde afspraken over de informatieregeling en de verdeling van zorg- en opvoedtaken opgenomen en het verzoek van de moeder om aan haar vervangende toestemming te verlenen om met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] te verhuizen afgewezen.

Vervangende toestemming verhuizing (principaal appel)

3.4.

De moeder kan zich met deze beslissing niet verenigen en zij is hiervan in hoger beroep gekomen.

3.5.

De moeder voert – samengevat – het volgende aan. De moeder was na de relatiebeëindiging genoodzaakt om met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] te verhuizen.
De moeder stond in de regio [woonplaats vader] (nog) niet ingeschreven voor een sociale huurwoning en kwam daardoor, gelet op de lange wachtlijsten, niet binnen een afzienbare termijn voor een dergelijke woning in aanmerking. Een particuliere huurwoning in de regio [woonplaats vader] behoorde gelet op de hoge inkomenseisen niet tot de mogelijkheden. De moeder is vanwege het ontbreken van passende woonruimte in de regio [woonplaats vader] dan ook noodgedwongen teruggekeerd naar haar ouders die in [woonplaats moeder] wonen. In [woonplaats moeder] heeft de moeder wel een particuliere huurwoning kunnen vinden omdat de inkomenseisen daar lager liggen dan in de regio [woonplaats vader] .
De moeder heeft niet met de vader gesproken over (het opeisen van) het huurrecht van de gezamenlijke huurwoning van partijen. Voor de moeder was het blijven in deze woning geen optie: zij voelde zich in deze woning niet veilig en in [woonplaats vader] heeft zij geen netwerk om op terug te vallen.

De moeder heeft in voorbereiding op de verhuizing een dienstverband in [woonplaats moeder] geaccepteerd. Gelet op de reisafstand en de duur van de reis, in combinatie met de zorg voor [minderjarige] en de opvangmogelijkheden, is een terugkeer naar [woonplaats vader] een nagenoeg onmogelijke opgave voor de moeder. Daarmee is ook direct de noodzaak voor de verhuizing gegeven.

De moeder betwist het standpunt van de vader dat zij en [minderjarige] feitelijk in [plaats] wonen bij de huidige partner van de moeder. Hoewel de moeder en [minderjarige] in de weekenden grotendeels in [plaats] zijn, wonen zij doordeweeks in [woonplaats moeder] . [minderjarige] is inmiddels dan ook geworteld in [woonplaats moeder] , maar de rechtbank heeft dit ten onrechte niet meegewogen. [minderjarige] is gebaat bij rust, gelegen in de handhaving van de huidige situatie. De moeder verwijst naar een uitspraak van dit hof waar in een vergelijkbare situatie is geoordeeld dat de betreffende minderjarige erbij is gebaat om in de huidige woonplaats te blijven wonen en dat in redelijkheid niet meer kan worden gevergd dat er wordt teruggekeerd naar de voormalige woonplaats (ECLI:NL:GHSHE:2017:5715).

3.6.

De vader voert – samengevat – het volgende aan. De moeder heeft niet aangetoond dat de verhuizing naar [woonplaats moeder] noodzakelijk was. De moeder had een dienstverband voor onbepaalde tijd bij haar voormalige werkgever in [woonplaats vader] . Daarnaast heeft zij ruim vijf jaar in [woonplaats vader] gewoond en daar een sociaal netwerk opgebouwd. Verder heeft de moeder niet aannemelijk gemaakt dat zij niet elders in de regio [woonplaats vader] passende woonruimte kon vinden. De moeder had de mogelijkheid om al dan niet via een urgentie een sociale huurwoning in de regio [woonplaats vader] te zoeken. Zij heeft dit niet gedaan en zich daarmee onvoldoende ingespannen. De moeder heeft bovendien een vriendin die, als particulier, verschillende huizen in de regio [woonplaats vader] verhuurt. Deze vriendin heeft de moeder afgeraden om met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] te gaan en één van haar woningen aan de moeder aangeboden. De moeder heeft van dit aanbod geen gebruik gemaakt. Ook op andere wijze is niet gebleken dat de moeder via de particuliere sector heeft geprobeerd woonruimte te vinden terwijl er in de regio [woonplaats vader] voldoende mogelijkheden zijn voor de moeder.
De daadwerkelijke reden van de moeder om met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] te verhuizen, is dat zij graag in die regio wil wonen. Hierbij heeft de moeder geen rekening gehouden met de belangen van de vader en [minderjarige] .

De vader betwist dat [minderjarige] inmiddels is geworteld in [woonplaats moeder] . [minderjarige] heeft langer in [woonplaats vader] dan in [woonplaats moeder] gewoond. Daarnaast woont [minderjarige] op dit moment feitelijk in [plaats] , waar de

huidige partner van de moeder woont.
Bij toewijzing van het verzoek van de moeder zal [minderjarige] bij het bereiken van de basisschoolleeftijd zeer beperkt contact hebben met de vader in [woonplaats vader] . Bij afwijzing van het verzoek van de moeder zal [minderjarige] in een voor hem vertrouwde omgeving opgroeien. Deze omgeving zorgt voor rust en is daarmee in het belang van [minderjarige] . De kans dat [minderjarige] langdurig in de regio [woonplaats vader] zal wonen is groot: de vader woont en werkt in [woonplaats vader] en zijn familie woont hier. Bij de moeder is deze stabiliteit onzeker.

3.7.

De raad voert tijdens de mondelinge behandeling – samengevat – het volgende aan. Voor een jong kind zoals [minderjarige] is structuur, verzorging, aandacht en twee liefdevolle ouders het belangrijkste. De ouders zijn in staat gebleken om onderling afspraken te maken en op dit moment is er sprake van een co-ouderschapsregeling. Deze regeling stelt [minderjarige] in staat om met beide ouders een hechtingsrelatie op te bouwen. De co-ouderschapsregeling brengt daarnaast mee dat, anders dan de moeder stelt, [minderjarige] op dit moment wortelt in beide woonplaatsen. Gelet op het feit dat [minderjarige] binnen een jaar de basisschoolleeftijd bereikt, is het voortzetten van de co-ouderschapsregeling alleen haalbaar als de ouders dichter bij elkaar gaan wonen. Als (een van) de ouders hiertoe niet bereid (is) zijn, dan moet worden onderzocht wat op de langere termijn de beste oplossing voor [minderjarige] is. Daarbij is het onvermijdelijk dat een van de ouders en [minderjarige] elkaar meer moeten gaan missen dan in de huidige situatie het geval is. De raad kan een onderzoek instellen naar wat op de langere termijn het meest in het belang van [minderjarige] is, maar de raad kampt op dit moment wel met een wachttijd. Hoewel die wachttijd niet onoverkomelijk is, staat de situatie van [minderjarige] in de wachtstand totdat de raad onderzoek kan doen en dat heeft tot gevolg dat [minderjarige] bijvoorbeeld nog niet kan worden ingeschreven op een basisschool.

3.8.

Het hof overweegt als volgt.

3.8.1.

Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. De gezamenlijke gezagsuitoefening van partijen brengt mee dat de moeder voor het wijzigen van de woonplaats van [minderjarige] toestemming van de vader behoeft. Indien de ouders het hierover niet eens worden zal de rechter hierover een beslissing nemen. Bij een dergelijke beslissing dient de rechter - conform vaste rechtspraak - alle omstandigheden in acht te nemen en alle belangen af te wegen.

Hoewel het belang van [minderjarige] een overweging van de eerste orde dient te zijn bij deze belangenafweging, kunnen andere belangen zwaarder wegen dan het belang van [minderjarige] . Het gaat onder meer om: het recht en belang van de verhuizende ouder en de vrijheid om zijn of haar leven opnieuw in te richten, de noodzaak om te verhuizen, de mate waarin de verhuizing is doordacht en voorbereid, alternatieven en maatregelen om de verhuizing voor [minderjarige] en de andere ouder te verzachten en/of compenseren, de mate waarin de ouders in staat zijn tot onderlinge communicatie en overleg, de rechten van de andere ouder en [minderjarige] op onverminderd contact met elkaar in de eigen vertrouwde omgeving, de verdeling van de zorgtaken en de continuïteit van de zorg, de frequentie van

het contact tussen [minderjarige] en de andere ouder voor en na de verhuizing, de leeftijd van [minderjarige] , zijn mening en de mate waarin hij geworteld is in de omgeving of gewend is

aan verhuizingen en de extra kosten van het contact na de verhuizing.

3.8.2.

Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat de moeder niet heeft aangetoond dat het voor haar noodzakelijk was om met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] te verhuizen. Dat betekent dat het hof, net als de rechtbank, de moeder geen vervangende toestemming zal verlenen om met

[minderjarige] naar [woonplaats moeder] te verhuizen. In aanvulling op wat de rechtbank aan haar beslissing ten grondslag heeft gelegd, welke overwegingen het hof overneemt en na een eigen beoordeling en waardering tot de zijne maakt, overweegt het hof het volgende.

3.8.3.

De moeder stelt dat zij vanwege het ontbreken van passende woonruimte genoodzaakt was om naar [woonplaats moeder] te verhuizen. De moeder heeft het hof echter niet kunnen overtuigen dat zij zich daadwerkelijk heeft ingespannen om in de regio [woonplaats vader] passende woonruimte te vinden. De (algemene) stellingen van de moeder dat zij vanwege een lange wachttijd en/of (te) hoge inkomenseisen niet in aanmerking kon komen voor een woning in de omgeving van [woonplaats vader] , zijn niet feitelijk onderbouwd. Hierdoor moet het hof – net als de rechtbank – concluderen dat niet is gebleken dat de moeder daadwerkelijk pogingen heeft ondernomen om (tijdelijke) woonruimte in de omgeving van [woonplaats vader] te vinden.

Evenmin is gebleken van andere gronden waardoor een verhuizing van de moeder naar [woonplaats moeder] noodzakelijk was. De moeder was werkzaam in de zorg in de regio [woonplaats vader] . Niet gebleken is dat dit dienstverband tijdelijk van aard was of anderszins, buiten de wil van de moeder om, op korte termijn zou eindigen. De moeder heeft in voorbereiding op haar verhuizing zelf de keuze gemaakt om dit dienstverband te beëindigen en een dienstverband in (de regio) [woonplaats moeder] te accepteren.

Daarnaast heeft de vader onbetwist gesteld dat de moeder, mede doordat zij vijf jaar in [woonplaats vader] heeft gewoond, in [woonplaats vader] een sociaal netwerk had.
Voor zover de moeder – onder verwijzing naar jurisprudentie van dit hof – heeft gesteld dat [minderjarige] is geworteld in de huidige omgeving en het niet langer van de moeder en [minderjarige] kan worden gevergd dat zij terugkeren naar [woonplaats vader] , volgt het hof dit standpunt niet. Hierbij neemt het hof in aanmerking – zoals ook de raad tijdens de mondelinge behandeling heeft gesteld – dat [minderjarige] op dit moment als gevolg van de huidige co-ouderschapsregeling afwisselend in [woonplaats vader] en [woonplaats moeder] verblijft. Hierdoor wortelt [minderjarige] op dit moment in beide woonplaatsen en er kan dan ook niet worden gesteld dat [minderjarige] meer is geworteld in [woonplaats moeder] dan in [woonplaats vader] .

3.8.4.

Op grond van het voorgaande zal het hof de bestreden beschikking bekrachtigen voor wat betreft de beslissing tot afwijzing van het verzoek van de moeder om met [minderjarige] naar [woonplaats moeder] te verhuizen.

Hoofdverblijfplaats en zorgregeling (incidenteel appel)3.9. De vader heeft het hof verzocht de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader te bepalen. In het verlengde van zijn verzoek om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de vader te bepalen, verzoekt de vader om een weekend- en vakantieregeling tussen de moeder en [minderjarige] te bepalen. De huidige co-ouderschapsregeling is zodra [minderjarige] de basisschoolleeftijd bereikt niet meer uitvoerbaar. Vanaf dat moment zal teruggevallen moeten worden op een weekendregeling tussen [minderjarige] en de moeder omdat de afstand tussen [woonplaats moeder] en [woonplaats vader] een andere regeling niet toelaat. De vader zal zijn volledige medewerking verlenen aan de weekendregeling en een vakantieregeling.

3.10.

De moeder is van mening dat de vader in zijn verzoek ten aanzien van de hoofdverblijfplaats niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. De beschikking waarin de rechtbank heeft bepaald dat [minderjarige] zijn hoofdverblijfplaats bij de moeder zal hebben, dateert

van 11 juni 2021 en is onmiskenbaar een eindbeschikking. De vader had drie maanden de

tijd, gerekend vanaf de dag nadat de rechtbank had beslist, om hoger beroep in te stellen (artikel 358 lid 2 Rv). Het incidenteel appel is blijkens het ingediende verweerschrift pas op 17 februari 2022 ingediend. De termijn voor het indienen van hoger beroep was op dat

moment al ruimschoots verstreken waardoor de vader niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in dit verzoek.

De moeder stelt zich ten aanzien van de door vader verzochte weekend- en vakantieregeling primair op het standpunt dat het verzoek van de vader een nieuw zelfstandig verzoek is dat niet voor het eerst in hoger beroep kan worden gedaan ingevolge artikel 353 lid 1 jo. artikel 363 Rv en ECLI:NL:HR:2004:AO3172. Subsidiair stelt de moeder zich op het standpunt dat het incidentele appel van de vader ten aanzien van de zorgregeling geen grief betreft tegen de bestreden beschikking van 7 oktober 2021 waardoor dit verzoek van de vader dient te worden afgewezen.

3.11.

Het hof overweegt als volgt.

3.11.1.

De rechtbank heeft in de (deel)beschikking van 11 juni 2021 de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij de moeder bepaald. De beschikking van 11 juni 2021 is op dat punt een eindbeschikking. Gelet op het bepaalde in artikel 806 Rv moest het hoger beroep tegen dit deel van de beschikking van 11 juni 2021 worden ingesteld binnen drie maanden na die datum. De vader betwist niet dat zijn verzoek na het verstrijken van deze termijn is ingediend. Deze termijn moet, gelet op de rechtszekerheid, strikt worden gehanteerd. Gelet hierop zal het hof de vader niet-ontvankelijk verklaren in zijn verzoek om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen.

3.11.2.

De vader heeft tijdens de mondelinge behandeling kenbaar gemaakt dat zijn verzoeken ten aanzien van de hoofdverblijfplaats en de weekendregeling in samenhang moeten worden bezien. Aangezien de vader in zijn verzoek met betrekking tot de hoofdverblijfplaats niet-ontvankelijk zal worden verklaard, behoeft het verzoek van de vader ten aanzien van de weekendregeling in beginsel dan ook geen nadere bespreking. Nog los van de formele bezwaren die er daarnaast van de zijde van de moeder zijn geuit ten aanzien van de ontvankelijkheid van dit verzoek, overweegt het hof dat een dergelijk verzoek prematuur is. Het is het hof gebleken dat de huidige co-ouderschapsregeling goed verloopt en voorlopig gecontinueerd kan worden. Het feit dat [minderjarige] op [geboortedatum] 2024 de leerplichtige leeftijd zal bereiken, is onvoldoende om vooruit te lopen op de zorgregeling die dan eventueel tussen partijen zal moeten gelden. Er kan immers bij het vaststellen van een zorgregeling niet uitgegaan worden van toekomstige omstandigheden, temeer nu deze omstandigheden naar alle waarschijnlijkheid aan verandering onderhevig zijn.

3.12.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking waarvan beroep bekrachtigen, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.

3.13

Het hof zal de proceskosten in hoger beroep compenseren nu partijen een relatie hebben gehad.

4.De beslissing

Het hof:

in het principaal en incidenteel appel:

verklaart de vader niet-ontvankelijk in zijn verzoek om de hoofdverblijfplaats van [minderjarige] bij hem te bepalen;

bekrachtigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Oost-Brabant van 7 oktober 2021, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. A.J.F. Manders, E.L. Schaafsma-Beversluis en J.W.P.N. Hermans en is op 8 september 2022 door mr. E.M.C. Dumoulin uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier