ECLI:NL:GHSHE:2022:311

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.282.261/01

gevoegd met de zaaknummers 200.291.003/01 en 200.291.024/01

arrest van 8 februari 2022

in de zaak van

1.[appellante] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als [appellanten] ,

advocaat: mr. M.J.A. Verhagen te Eindhoven,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. M. Struik te Veldhoven,

op het bij exploot van dagvaarding van 23 juni 2020 ingeleide hoger beroep van het vonnis van 25 maart 2020, door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, gewezen tussen [appellanten] als eisers en [geïntimeerden] als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/01/342103 / HA ZA 19-35)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het herstelvonnis van 27 mei 2020.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord;
de akte van 25 mei 2021 van [appellanten] ;
de antwoordakte van [geïntimeerden] van 22 juni 2021;

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten, voor zover thans nog relevant.

3.1.2

[geïntimeerden] hadden interesse om de woning van [appellanten] aan de [adres]

te [plaats] (hierna: de woning) te kopen. Er hebben daartoe meerdere bezichtigingen plaatsgevonden in de zomerperiode van het jaar 2018.

3.1.3

Om de betreffende woning te verwerven hebben [geïntimeerden] zowel een aankoopmakelaar, te weten de heer [persoon A] (hierna: [persoon A] ) van [taxateurs] & Makelaars o.g. B.V., als een hypotheekadviseur, te weten HypothekenUnie B.V. (hierna ook: HypothekenUnie), benaderd. [geïntimeerden] hebben met [persoon A] en HypothekenUnie afzonderlijk over de (wens tot) koop van deze woning gesproken.

3.1.4

Nadat [appellanten] en [geïntimeerden] mondeling overeenstemming hadden bereikt, is door de makelaar van [appellanten] , de heer [persoon B] (hierna: [persoon B] ) van [vastgped] , ten behoeve van voornoemde woning een concept koopovereenkomst opgesteld en via [persoon A] aan [geïntimeerden] toegestuurd. Het concept was gedateerd 5 september 2018 en was reeds door [appellanten] ondertekend.

3.1.5

Artikel 15 van de concept koopovereenkomst kent een financieringsvoorbehoud in de vorm van een ontbindende voorwaarde. De daarvoor geldende termijn was bepaald op 5 oktober 2018. Als datum van levering is in artikel 4 van de overeenkomst 1 november 2018 aangegeven of zoveel eerder of later als partijen nader overeenkomen.

3.1.6

[geïntimeerden] hebben handgeschreven wijzigingen aangebracht in de concept

koopovereenkomst, en zij hebben het document ondertekend. Door [geïntimeerden] is - voor zover voor de beoordeling van belang - in artikel 4.1 "Eigendomsoverdracht" de

passeerdatum "1-11-2018" doorgehaald. Met de hand hebben [geïntimeerden] bijgeschreven

de (passeer)datum "1-12-2018".

3.1.7

Deze door [geïntimeerden] getekende overeenkomst is door [persoon A] op 26 september 2018 verzonden aan [persoon B] .

3.1.8

Bij e-mailbericht van 5 oktober 2018 aan [appellanten] hebben [geïntimeerden] met een beroep op het financieringsvoorbehoud de koopovereenkomst ontbonden.

3.1.9

Bij aangetekende brief van 12 oktober 2018 hebben [appellanten] aan [geïntimeerde 1]

c.s. bericht dat zij niet met de ontbinding wensen in te stemmen, nu deugdelijke documentatie over de afwijzing van een financiering ontbrak. Verder hebben [geïntimeerden] nog het volgende gesteld:
“Overeengekomen is dat de levering zal plaatsvinden op 1 november 2018. Weliswaar heeft u handmatig de datum van levering aangepast doch hiermee hebben wij uitdrukkelijk niet ingestemd. Gelet hierop dient de woning uiterlijk op 1 november a.s. te worden afgenomen. (...) [Wij] sommeren u om conform afspraak de waarborgsom ad € 43.000,-- binnen acht dagen na verzending van deze brief alsnog over te maken (...)”.

3.1.10

Vervolgens hebben [geïntimeerden] nog een aantal emailberichten met producties gestuurd naar [appellanten] waaruit volgens [geïntimeerden] zou kunnen blijken waarom terecht een beroep is gedaan op het financieringsvoorbehoud als ontbindende voorwaarde. [appellanten] hebben daarmee geen genoegen genomen en [geïntimeerden] alsnog gemaand tot nakoming van de overeenkomst.

3.1.11.

[appellanten] hebben bij brief van 14 november 2018 aan [geïntimeerden]

medegedeeld de koopovereenkomst te ontbinden en aanspraak te maken op de contractuele

boete ter hoogte van € 43.000,00.

3.2.1.

In de onderhavige procedure vorderen [appellanten] voor zover thans nog van belang:

- een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst door [appellanten] bij brief van

2 november 2018 per 11 november 2018 op juiste gronden is ontbonden;

- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van de contractuele boete

ad € 43.000,00, althans een zodanig bedrag als de rechtbank in goede justitie

vermeent te behoren, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 november

2018;

- hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerden] tot terugbetaling van de proceskosten uit eerste aanleg én de kosten van deze procedure, de nakosten daaronder begrepen, tevens te vermeerderen met de wettelijke rente indien deze niet binnen 7 dagen na het in deze te wijzen vonnis zijn voldaan.

3.2.2.

[appellanten] leggen aan hun vordering ten grondslag dat [geïntimeerden] zijn

tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. Om die reden hebben [appellanten]

de koopovereenkomst ontbonden en maken zij aanspraak op de overeengekomen boete

van 10% van de koopsom.

3.2.3.

[geïntimeerden] hebben allereerst een incident opgeworpen om zowel [taxateurs] & Makelaars o.g. B.V. als HypothekenUnie B.V. in vrijwaring te mogen oproepen. Dat verzoek is na reactie van [appellanten] ingewilligd bij vonnis van 17 april 2019. Verder hebben [geïntimeerden] gemotiveerd verweer gevoerd. Dat verweer zal, voor zover in hoger beroep van belang, in het navolgende aan de orde komen.

3.2.4.

In het tussenvonnis van 24 juli 2019 heeft de rechtbank een comparitie van alle partijen - dus ook in de vrijwaring - gelast. Deze is gehouden op 11 februari 2020 en daarvan is een proces-verbaal opgemaakt.

3.2.6.

In het eindvonnis van 25 maart 2020 heeft de rechtbank de vorderingen van [appellanten] afgewezen en hen in de proceskosten veroordeeld. Gezien deze uitkomst zijn ook de vorderingen van [geïntimeerden] tegen [taxateurs] & Makelaars o.g. B.V. en HypothekenUnie B.V. afgewezen. Kort samengevat heeft de rechtbank overwogen dat op grond van art. 7:2 lid 1 BW een particulier als koper eerst aan de koopovereenkomst van een woning is gebonden, indien deze schriftelijk is vastgelegd. In dit geval hebben partijen geen overeenstemming bereikt over de leveringsdatum en nu dat geen ondergeschikt onderdeel vormt van de overeenkomst tussen partijen, als bedoeld in art. 6:225 lid 2 BW, zijn [geïntimeerden] niet gebonden.

3.3.

[appellanten] hebben in hoger beroep vier grieven aangevoerd (bij de nummering is grief 3 kennelijk overgeslagen). [appellanten] hebben geconcludeerd tot vernietiging van het beroepen vonnis en tot het alsnog toewijzen van hun vorderingen.

De grieven

3.4

De eerste grief richt zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Bij deze grief hebben [appellanten] geen belang meer nu het hof hiervoor onder rov. 3.1 e.v. de feiten zelf heeft vastgesteld.

‘Perfecte’overeenkomst?

3.5.1

De tweede grief valt blijkens de toelichting uiteen in een drietal als primair en subsidiair op te vatten onderdelen. Volgens [appellanten] is de overeenkomst reeds door [geïntimeerden] getekend op 6 september 2018 en zijn eerst nadien nog wijzigingen aangebracht, meer in het bijzonder de datum van levering als hiervoor bedoeld onder rov. 3.1.6. Schriftelijke vastlegging door beide partijen heeft echter reeds op 6 september 2018 plaatsgevonden en daarmee is de overeenkomst rechtsgeldig.

Verder stellen [appellanten] dat het wijzigen van de leveringsdatum een ondergeschikte wijziging betreft zoals bedoeld in artikel 6:225 lid 2 BW, waaraan partijen ook (feitelijk) in het kader van de overeenkomst niet al te veel waarde hechtten.

Ten slotte stellen [appellanten] dat [geïntimeerden] gezien alle omstandigheden in redelijkheid geen beroep (meer) kunnen doen op het ontbreken van een schriftelijke vastlegging.

3.5.2

Tussen partijen staat onbetwist vast dat op 6 september 2018 de door [appellanten] ondertekende koopovereenkomst door [persoon B] , als verkoopmakelaar, is aangereikt aan [persoon A] , als aankoopmakelaar, en dat deze laatste nog op diezelfde dag deze overeenkomst aan [geïntimeerden] ter hand heeft gesteld. Verder staat vast dat [persoon A] op woensdag 26 september 2018 de door [geïntimeerden] ondertekende overeenkomst, waarin zich een tweetal wijzigingen bevonden in afwijking van het op 6 september reeds door [appellanten] getekende exemplaar, aan [persoon B] heeft geretourneerd.

3.5.3

Het hof verwerpt de stelling van [appellanten] dat reeds op 6 september 2018 een ‘perfecte’ koopovereenkomst tot stand is gekomen. Daarvoor is gezien de aard ervan noodzakelijk dat schriftelijke vastlegging plaatsvindt als bedoeld in artikel 7:2 BW. Dat houdt in dat partijen overeenstemming hebben over alle wezenlijke elementen van die koopovereenkomst, hetgeen moet blijken uit de tussen partijen opgemaakte én getekende akte . In dit geval is de conceptovereenkomst eerst getekend door [appellanten] en nadien door [geïntimeerden] waarbij [geïntimeerden] - zonder dat van nader overleg met [appellanten] is gebleken - tenminste één artikel heeft gewijzigd in de onder rov. 3.1.6 bedoelde zin. [appellanten] hebben met deze - voorgestelde - wijziging niet willen instemmen. De stelling van [appellanten] dat [geïntimeerden] reeds op 6 september 2018 deze overeenkomst hebben getekend en eerst nadien nog een wijziging hebben aangebracht, wordt niet alleen uitdrukkelijk door [geïntimeerden] ontkend, terwijl enige concrete aanwijzing daartoe ontbreekt anders dan dat de door [geïntimeerden] aangereikte en gewijzigde overeenkomst eveneens de datum van 6 september 2018 draagt, maar mist ook relevantie, omdat duidelijk is dat eerst op 26 september 2018 de door [geïntimeerden] gewijzigde en ondertekende overeenkomst via tussenkomst van [persoon A] en [persoon B] ter kennis is gebracht van [appellanten] Daarmee staat in voldoende mate vast dat [geïntimeerden] juist deze laatste en aldus gewijzigde overeenkomst als uitgangspunt hebben genomen voor de (mogelijke) overeenstemming tussen partijen.

3.5.4

Verder onderschrijft het hof ook niet de stelling van [appellanten] dat de door [geïntimeerden] aangebrachte wijziging van zodanig ondergeschikte aard is als bedoeld in art. 6:225 lid 2 BW, dat deze geen afbreuk kan doen aan de geldigheid van de koopovereenkomst tussen partijen. [appellanten] hebben daartoe in randnummer 60 van de memorie van grieven onder meer een beroep gedaan op de parlementaire geschiedenis en daarbij gewezen op hetgeen valt af te leiden uit de nadere MvA I van het wetsvoorstel, Kamerstukken 12002/03, 23 095, nr. 38a, p. 3-4. Op pagina 5 wordt de vraag aan de orde gesteld of zaken zoals leveringsdatum et cetera niet "tevens kernbepalingen zijn". Het antwoord van de minister luidt:
"De genoemde elementen plegen weliswaar in de praktijk onderdeel uit te maken van schriftelijke koopovereenkomsten betreffende onroerende zaken, dit brengt echter niet met zich dat uit het schriftelijkheidsvereiste van artikel 7:2 voortvloeit dat deze elementen in de koopakte dienen te worden vermeld. Zij behoren niet tot de essentialia zonder welke de koopovereenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt....".

[appellanten] miskennen dat ingeval in de overeenkomst, zoals in dit geval, wél een nadere afspraak is gemaakt over een leveringsdatum, waarbij immers de zakenrechtelijk eigendom overgaat, deze afspraak reeds daarom behoort tot de wezenlijke afspraken van die overeenkomst. Dat [appellanten] er overigens zelf ook vanuit gingen dat dit een wezenlijk element van de overeenkomst betrof, valt te lezen in hun afwijzende reactie op de door [geïntimeerden] voorgestelde ‘verschuiving’ van de leveringsdatum en het willen vasthouden aan de oorspronkelijke leveringsdatum. Bovendien valt uit de overeenkomst zelf af te leiden dat het niet tijdig leveren of afnemen - zonder nadere afspraak - kan leiden tot ontbinding van de overeenkomst (artikel 11). En ook uit de artikelen 3 (moment van betaling), 6.3 (garantie-eigenschappen), 8 (baten, lasten, belastingen, heffingen en canons) en 10 (risico-overgang) volgt dat de datum van levering van wezenlijk belang is.

Gezien het voorgaande hebben [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen concluderen dat het antwoord van [geïntimeerden] slechts op ondergeschikte punten afweek van het aanbod van [appellanten]

3.5.5

Tenslotte hebben [appellanten] in dit verband nog een beroep gedaan op de door [geïntimeerden] te betrachten redelijkheid en billijkheid in die zin dat gelet op alle omstandigheden van dit geval [geïntimeerden] daarmee in strijd handelen door een beroep te doen op het ontbreken van (volledige) schriftelijk vastgelegde overeenstemming. [appellanten] hebben daarbij gewezen op de wijze van totstandkoming van de koopovereenkomst en de wijze waarop [geïntimeerden] vervolgens hebben gehandeld. Verder hebben [appellanten] daartoe nog verwezen naar Hoge Raad 9 februari 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BU7412). In dat laatste geval oordeelde de Hoge Raad dat onder zeer bijzondere omstandigheden een beroep op het ontbreken van de schriftelijke vastlegging van de bereikte wilsovereenstemming naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is. Naar het oordeel van het hof is de omstandigheid dat [geïntimeerden] als kopers de leveringsdatum van het onroerend goed met één maand wensten te verschuiven, zeker ook tegen de achtergrond van de problemen bij de financiering van de koop, en nu daarover geen overeenstemming tussen partijen is bereikt, onvoldoende grond om aan te nemen dat het beroep van [geïntimeerden] op het ontbreken van schriftelijke overeenstemming, in strijd is met de redelijkheid en billijkheid in de zin als hiervoor bedoeld. Dat de nadruk op de onderhandelingen tussen partijen (ook) na het voorstel van [geïntimeerden] tot het verschuiven van de opleveringsdatum vooral lag op de financieringskwestie (en het daarbij in de overeenkomst opgenomen voorbehoud) en (vooralsnog) niet zozeer op de kwestie van de leveringstermijn doet daar niet aan af. Dat klemt te meer nu art. 7:2 BW bij uitstek een bepaling is van dwingendrechtelijke aard die de consument koper een stringente bescherming biedt.

Het financieringsvoorbehoud

3.6.1

Het hof realiseert zich niettemin dat die laatstgenoemde discussie tussen partijen over de vraag of [geïntimeerden] terecht of niet een beroep heeft gedaan op de ontbinding vanwege het financieringsvoorbehoud ook het processuele debat in belangrijke mate heeft bepaald. Die vraag is niet meer aan de orde gekomen in het vonnis, nu de rechtbank de zaak heeft afgedaan op basis van het niet bestaan van een (volwaardige) koopovereenkomst. Tegen die achtergrond overweegt het hof nog het volgende.

In artikel 15 lid 1 onder a van de hiervoor bedoelde koopovereenkomst is bepaald dat deze overeenkomst ‘kan worden ontbonden indien uiterlijk op 5 oktober 2018 de koper voor de financiering van de onroerende zaak voor een bedrag van de koopsom geen bindend aanbod tot een hypothecaire geldlening van een erkende geldverstrekkende bankinstelling heeft verkregen (…). Onder bankinstelling wordt in dit artikel begrepen een bank of verzekeraar in de zin van artikel 1:1 Wet op het financieel toezicht;’ (….). Bij e-mail van 5 oktober 2018 hebben [geïntimeerden] aan [persoon B] bericht dat zij met een beroep op voornoemd artikel 15 de koopovereenkomst ontbinden. [appellanten] hebben bij e-mail aan [geïntimeerden] van 12 oktober 2018 bericht dat zij hiermee niet instemmen omdat het inroepen van die ontbinding is gebeurd zonder overlegging van nadere bewijsstukken, hetgeen in strijd is met artikel 15 lid 3 van de koopovereenkomst.

3.6.2

Artikel 15 lid 3 van de koopovereenkomst luidt als volgt.

“
Partijen verplichten zich over en weer al het redelijk mogelijke te doen teneinde de hierboven bedoelde financiering en/of Nationale Hypotheek Garantie en/of toezegging(en) en/of andere zaken te verkrijgen. De partij die de ontbinding inroept, dient er zorg voor te dragen dat de mededeling dat de ontbinding wordt ingeroepen, uiterlijk op de 1e werkdag na de datum waarvan in de betreffende ontbindende voorwaarde sprake is door de

wederpartij of diens makelaar is ontvangen. Deze mededeling dient schriftelijk en goed gedocumenteerd via gangbare communicatiemiddelen te geschieden.

Indien koper de ontbinding wenst in te roepen als gevolg van het (tijdig) ontbreken van een financiering als bedoeld in artikel 15.1 onder sub a., wordt, tenzij partijen anders overeenkomen, onder ‘goed gedocumenteerd' verstaan dat één afwijzing van een erkende geldverstrekkende bankinstelling aan verkoper of diens makelaar dient te worden overlegd.

In aanvulling hierop (….) komen partijen overeen dat koper de/het volgende stuk(ken) dient over te leggen om te voldoen aan het vereiste van 'goed gedocumenteerd': Hierbij wordt verstaan dat de mededeling vergezeld moet gaan van bewijsstukken, dat de koper bij tenminste 1 geldverstrekkende bankinstelling een offerte heeft aangevraagd of heeft laten aanvragen en dat géén deze aanvragen hebben geleid tot een geaccepteerde aanvraag van een geldverstrekkende instelling. Deze bewijsstukken moeten bevatten: de naam

van de aanvrager, het adres voor welke woning de aanvraag is ingediend, het aangevraagde hypotheekbedrag en de reden van afwijzing. Indien de ontbinding niet 'goed gedocumenteerd' is , hoeft verkoper geen genoegen te nemen met de ontbinding. (….)”

3.6.3

Bij e-mail van 16 oktober 2018 hebben [geïntimeerden] een brief van Nationale Nederlanden gedateerd op diezelfde dag aan [appellanten] gezonden. In die brief wordt vermeld dat en waarom de hypotheekaanvraag (kennelijk gedaan door of via HypothekenUnie) is afgewezen. Omdat [appellanten] via hun raadsman te kennen hadden gegeven ook met deze mededeling geen genoegen te nemen, hebben [geïntimeerden] via hun raadsman mr. [persoon C] bij brief van 9 november 2018 nog een tweede afwijzing overgelegd, ditmaal van de Rabobank gedateerd 22 oktober 2018.

3.6.4

Het hof overweegt verder het volgende. Vastgesteld kan worden, zoals ook door [geïntimeerden] is erkend, dat het beroep van op de ontbinding van de koopovereenkomst op grond van het financieringsvoorbehoud van 5 oktober 2018 is geschied zonder overlegging van bewijsstukken als hiervoor in artikel 15 lid 3 van de koopovereenkomst bedoeld. De vraag die dan rijst is of wanneer niet (dadelijk) aan die nadere voorwaarde is voldaan dit als gevolg heeft dat het beroep op de ontbinding krachteloos is en verder of dat incomplete beroep zich nadien nog leent voor een ‘herstel’. Naar het oordeel van het hof is dat laatste het geval en wel om de volgende reden. In voldoende mate staat vast dat voordat ondertekening van de koopovereenkomst in de zin als hiervoor onder rov. 3.5.2 bedoeld, heeft plaatsgevonden, [geïntimeerden] een financiering hebben aangevraagd, zowel bij Nationale Nederlanden als bij de Rabobank. Zij waren kennelijk op 5 oktober 2018 er via hun hypotheekadviseur HypothekenUnie van op de hoogte dat het verkrijgen van een financiering niet zou lukken en dat hebben zij ook aan [appellanten] bericht. Omdat [appellanten] hiermee geen genoegen wensten te nemen heeft dat geleid tot verdere correspondentie, waarbij zowel de schriftelijke afwijzing van Nationale Nederlanden als nadien nog die van de Rabobank is overgelegd. Daarmee staat in voldoende mate vast dat [geïntimeerden] de nodige inspanningen hebben verricht om een financiering te verkrijgen, en dat is naar het oordeel van het hof ook de strekking van die bepaling zoals partijen die redelijkerwijs ook hebben moeten begrijpen.

Dat betekent dat zelfs als zou moeten worden aangenomen dat partijen een ‘perfecte’ koopovereenkomst zouden hebben gesloten, deze ontbonden is doordat [geïntimeerden] een terecht beroep op het financieringsvoorbehoud hebben gedaan.

3.7.1

De grieven IV en V richten zich tegen het door de rechtbank uitgesproken dictum én de daarin opgenomen proceskostenveroordeling.

3.7.2

Deze grieven kunnen niet slagen nu de grieven I en II, zoals hiervoor is overwogen, worden verworpen.

3.7.3

Het bewijsaanbod van [appellanten] wordt gepasseerd omdat er geen - niet vaststaande - stellingen van [appellanten] zijn die, indien die na bewijslevering zouden komen vast te staan, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

Slotsom

3.8

Het vonnis waarvan beroep, zoals hersteld bij vonnis van 27 mei 2020, zal worden bekrachtigd en [appellanten] zullen worden veroordeeld in de proceskosten, die gesteld worden op € 760,-- aan griffierecht en € 3.046,50 (1 ½ punt tarief IV) aan salaris advocaat.

4.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Oost-Brabant van 25 maart 2020, zoals nadien hersteld bij vonnis van 27 mei 2020 en voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen;

veroordeelt [appellanten] in de kosten van het geding van [geïntimeerden] vastgesteld op € 760,-- aan griffierecht en € 3.046,50 aan salaris;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst de vorderingen voor het overige af.

Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, R.A. van der Pol en A. van Zanten-Baris en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 8 februari 2022.

griffier rolraadsheer