Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
zaaknummer 200.288.395/01
arrest van 6 september 2022
in de zaak van
1.[de B.V.] ,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2. de besloten vennootschap
Nederlands Opleidingsbureau B.V.,
Nederlands Opleidingsbureau B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
appellanten,
in eerste aanleg: eiseressen in conventie, verweersters in reconventie,
hierna afzonderlijk aan te duiden als [de B.V.] en NOB, gezamenlijk als [de B.V.] c.s.,
advocaat: mr. S.H.O. Aben te Weert,
tegen
1.De besloten vennootschap Holding Intermeat B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
2.
[geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 2] ,
wonende te [woonplaats] ,
3.
[geïntimeerde 3] ,
[geïntimeerde 3] ,
wonende te [woonplaats] ,
4. stichting
Stichting Administratiekantoor Intermeat,
Stichting Administratiekantoor Intermeat,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
geïntimeerden,
in eerste aanleg: gedaagden in conventie, eisers in reconventie,
hierna afzonderlijk aan te duiden als Intermeat, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en StAK, gezamenlijk als Intermeat c.s.,
advocaat: mr. A.F.J.M. Mulders te Echt,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2021 ingeleide hoger beroep van de vonnissen van 11 september 2019 en 16 december 2020 door de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, gewezen tussen appellanten als eiseressen in conventie, verweersters in reconventie en geïntimeerden als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.
1.Het geding in eerste aanleg (zaak-/rolnummer C/03/258105/ HA ZA 18-618)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar beide voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 12 januari 2021;
- de memorie van grieven tevens wijziging van eis met 50 producties van [de B.V.] c.s.;
- de memorie van antwoord tevens grieven in incidenteel appel met 1 productie van Intermeat c.s.;
- de memorie van antwoord in incidenteel appel van [de B.V.] c.s. met 4 producties;
- een akte van [de B.V.] c.s.;
- een antwoordakte van Intermeat c.s..
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De feiten
3.1.
In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.
a. [de B.V.] (voorheen: [X] Beheer BV) is een houdstermaatschappij, die
aandelen in diverse vennootschappen houdt. Directeur en enig aandeelhouder van [de B.V.]
is [X] .
b. NOB is een onderneming die sinds 2009 actief is als opleidingsinstituut in de
beveiligings- en recherchebranche. NOB verzorgt opleidingen voor orde en veiligheid
alsmede opleidingen en detachering van verkeersregelaars. Tot eind 2017 was Intermeat
bestuurder en enig aandeelhouder van NOB. Bestuurders van Intermeat zijn [geïntimeerde 2] ,
[geïntimeerde 3] en de StAK. Enig aandeelhouder van Intermeat is StAK. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3]
zijn bestuurders van StAK.
c. [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] hebben eind 2016/begin 2017 de wens opgevat NOB te
verkopen. [X] toonde zich, via zijn vennootschap, geïnteresseerd in de aankoop van NOB.
d. Gedurende de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen van NOB aan
[de B.V.] is Intermeat c.s. bijgestaan door [het adviesbureau] .
[het adviesbureau] heeft rond december 2016 een informatiememorandum
opgesteld met betrekking tot de verkoop. Daarin staat onder meer te lezen:
“De grootste opdrachtgever van NOB is het McArthurGlenn Designer Outlet Center te Roermond. Op
dit moment genereert deze opdrachtgever een omzet van ± 500K, een omzet die nog steeds groeiende
is. (…)”.
e. [de B.V.] (toen nog [X] Beheer BV) heeft bij "Overeenkomst tot koop en verkoop van aandelen" van 14 november 2017 alle aandelen in NOB overgenomen. De aandelen zijn op 22 december 2017 notarieel aan [X] Beheer BV geleverd.
f. De koopsom is vastgelegd in artikel 2 van de koopovereenkomst en omvat mede
een earn-outregeling: de uiteindelijke koopprijs is afhankelijk gesteld van de toekomstige
resultaten. De eerste termijn bedraagt € 218.000 en is voorafgaand aan de levering van de
aandelen aan Intermeat betaald. De tweede termijn dient uiterlijk te zijn voldaan binnen een
maand na vaststelling door de AVA van NOB van de definitieve jaarrekening(en) over 2018
van NOB, maar uiterlijk voor 1 maart 2019. De derde termijn dient uiterlijk te zijn voldaan
binnen een maand na vaststelling door de AVA van NOB van de definitieve
jaarrekening(en) over 2019 van NOB, maar uiterlijk per 1 maart 2020.
g. In de koopovereenkomst is in artikel 3 leden 1 en 2 het volgende bepaald:
“1. Verkoper verklaart dat sedert de Overdrachtsdatum de Vennootschap haar
onderneming nauwkeurig consequent en conform de in het verleden gehanteerde
bestendige gedragslijnen heeft gevoerd en dat zich geen negatieve veranderingen
hebben voorgedaan in de financiële, juridische, vermogenspositie (of anderszins)van de
Vennootschap ten opzichte van de situatie zoals uit de Overdrachtsbalans blijkt.
2. Verkoper verklaart dat haar geen feiten en omstandigheden bekend zijn die zouden
kunnen resulteren in enige negatieve verandering (financieel, juridische
vermogenspositie of anderszins) in de marktpositie, vermogensrechten of
eigendommen van de Vennootschap of die haar toekomstige winst(potentie) nadelig
zouden kunnen beïnvloeden.”
h. Artikel 5 van de koopovereenkomst heeft betrekking op ‘Garanties’, waaronder de volgende:
“2. Verkoper verklaart aan Koper dat de Garanties die in dit artikelen Bijlage 3 zijn vermeld en de Overnamebalans juist, volledig en niet misleidend zijn.
3. Verkoper verplicht zich Koper of de Vennootschap (uitsluitend ter beoordeling van
Koper) schadeloos te stelten voor alle schade en kosten die Koper en/of de Vennootschap
mocht lijden, inclusief gevolgschade, gederfde winst, rentevergoeding in verband met
enige Inbreuk op (één van) de Garanties en onverminderd het hierna in lid 13 gestelde.
(…)
11. Verkoper heeft aan Koper alle informatie verstrekt van de Vennootschap welke Verkoper
aan Koper dient te verschaffen teneinde Koper in staat te stellen een beslissing te nemen
over het al dan niet kopen van de Aandelen en om een juiste inschatting te maken van de
waarde van de (aandelen in de) Vennootschap.
(…)
15. Verkoper staat er voor in dat op de Leveringsdatum geen Inbreuk op de Garanties is of
wordt gemaakt en/of de niet (deugdelijke) nakoming van andere verplichtingen van
Verkoper en/of sprake is van een tekortkoming, behoudens hetgeen is vermeld in de
Bekendmaking (Bijlage 4)”.
i. Bijlage 3 bij de koopovereenkomst ziet eveneens op ‘Garanties’. Garantie 32 luidt als volgt:
32. Verkoper verklaart dat er geen feiten en/of omstandigheden bekend zijn die op korte
termijn leiden of behoren te leiden tot niet gebruikelijke waardeverminderingen en/of
afboekingen ten laste van het resultaat en/of vermogen van de activa van de
Vennootschap.”
j. In bijlage 4 bij de koopovereenkomst – waarnaar art. 5 lid 15 verwijst – is de volgende garantie opgenomen:
“Verkoper verklaart hierbij dat haar geen feiten en/of omstandigheden bekend zijn die van
invloed zouden kunnen zijn op de beslissing van Koper met betrekking tot de koop van de
aandelen Nederlands Opleidingsbureau B.V. voor zover deze al niet zijn vermeld in de
garanties die zijn opgenomen in bijlage 3 van deze overeenkomst.”
k. In opdracht van [de B.V.] heeft [persoon A] (hierna: [persoon A] ) een due diligence uitgevoerd. De belangrijkste bevindingen daaruit heeft [persoon A] neergelegd in zijn memo van 25 september 2017 (prod. 7 inleidende dagvaarding). Uit het due diligenceonderzoek is onder meer naar voren gekomen dat NOB wat betreft de door haar te realiseren omzet afhankelijk is van een vijftal grote klanten:
1. Designer Outlet Centre Roermond B.V. (verder: Outlet)
2. Roermond Parking Land cv
3. Red Security
4. Designer Outlet P3/ SIF
5. Polygarde afd. Verkeer.
Deze vijf klanten waren blijkens de memo in de jaren 2014 tot en met 2016 en de eerste helft van 2017 gezamenlijk goed voor respectievelijk 77%, 88%, 90% en 92% van de totale omzet VKR (= verkeersregelaars). In het memo is in Tabel I de ontwikkeling van de omzet VKR (verkeerregelaars) in de jaren 2014-2017 weergegeven, wat betreft de vijf grootste klanten als volgt:
2014 2015 2016 2017 (6mnd)
Designer Outlet Centre Roermond B.V. 154.860 163.591 271.607 51.952
Roermond Parking Land c.v. 153.655 149.329 203.884 214.260
Red Security 2.107 136.267 180.635 102.828
Designer Outlet P3/SIF 0 0 152.525 42.586
Polygarde afd. Verkeer 30.023 29.530 103.723 3.871
l. Bij e-mail van 6 maart 2018 heeft [naam 1] , Senior Facilities
Manager bij Outlet, namens Outlet aan [X] het volgende geschreven:
“Zoals besproken stuur ik jullie hierbij nog wat meer info ten aanzien van het afschalen van
inzet verkeersregelaars gedurende het afgelopen jaar en vanaf 2016 niet de bouw van
parkeergarage en parking 2.
Het betreffen verschillende overzichten, mails richting NOB, instructies waaruit opgenomen
kan worden dat men al enige tijd bezig was met het afschalen van de inzet van
verkeersregelaars door NOB.
• Enkele verschillen qua inzet zoals bijvoorbeeld kerst 2016 en kerst 2017
• Instructies NOB ivm wegvallen personeelsparking
• Vernieuwde instructies NOB tav plaatsbepaling ivm wijzigingen in aantallen
Hopelijk kunnen jullie wat niet deze informatie en mochten er vragen zijn, dan verneem ik graag!
Tijdspad:
Eind 2016 start bouw parkeergarage en parkeerterrein P2
April 2017 Oplevering en ingebruikneming van parkeergarage
Afstoot van extra parkeerterreinen (Personeelsparking/ CIF/Paco/Koopmans)
April-aug: nog maar inzet 20 personeelsleden in de weekenden
Vanaf zomer '17: weekenden afgeschaald naar 15 en vervolgens naar 10 man
(en tijdens pauzes met 15 voor overname). (..)”
m. Bij e-mail van 8 maart 2018 heeft de [naam 2] , directeur van Red
Security, namens Red Security het volgende aan [X] geschreven:
“Aangaande de inhuur van NOB voor de inzet bij SIF Roermond meld ik u het navolgende;
Medio oktober melde [naam 3] zich met de vraag hoe de inzet zou worden voor
wat betreft de inzet van VKR’s voor de SIF te Roermond.
Hierop contact gezocht met [de projectleider] .
Deze gaf aan dat 2018 een zeer rustig jaar zou worden waarin in het eerste kwartaal de
transporten terug gingen van 2 ploegen, naar 1 ploeg per dag voor de rest van het jaar.
Mogelijk zou de inzet nog minder worden maar dat was afhankelijk van lopende trajecten.
Dit vervolgens telefonisch kort gesloten met mevrouw. [naam 3] .(…).”
n. Bij brief van 13 maart 2018 aan Intermeat heeft (de advocaat van) [de B.V.] gesteld dat
er sprake is van inbreuken op de garantiebepalingen van de Koopovereenkomst en Intermeat
aansprakelijk gesteld voor de door [de B.V.] c.s. dientengevolge geleden en nog te lijden
schade.
4.De vorderingen in eerste aanleg in conventie en in reconventie
in conventie
4.1
[de B.V.] heeft, na enkele malen haar eis te hebben vermeerderd, gevorderd dat de rechtbank, zakelijk weergegeven:
I. voor recht verklaart dat Intermeat inbreuk heeft gemaakt op de garanties in de
koopovereenkomst, althans de op haar rustende mededelingsplicht heeft geschonden
zoals in de dagvaarding omschreven:
II. voor recht verklaart dat Intermeat op grond van artikel 6:74 BW en/of 6:162 BW
en [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK op grond van artikel 6:162 BW
jegens [de B.V.] en/of NOB al dan niet hoofdelijk aansprakelijk is/zijn ter zake
van de schade die voortvloeit uit de inbreuk op de garantie(s) in de Koopovereenkomst,
althans de schending van de mededelingsplicht zoals in de dagvaarding omschreven;
III. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of de StAK hoofdelijk veroordeelt
tot betaling aan [de B.V.] en/of NOB een schadebedrag van € 301.164;
IV. Intermeat veroordeelt aan NOB te betalen een bedrag van € 10.000 te
vermeerderen met rente over dit bedrag;
V. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] veroordeelt de ten laste van [de B.V.] en
NOB gelegde beslagen op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
VI. voor recht verklaart dat de door Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] ten
laste van [de B.V.] en NOB gelegde conservatoire beslagen onrechtmatig zijn alsmede
Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] hoofdelijk veroordeelt tot het vergoeden van de door [de B.V.] en NOB geleden en nog te lijden schade ten gevolge van de onrechtmatig
gelegde beslagen, nader op te maken bij staat;
VII. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK hoofdelijk veroordeelt om
aan [de B.V.] en/of NOB te voldoen de wettelijke rente over het onder III genoemde bedrag;
VIII. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK hoofdelijk veroordeelt om aan [de B.V.] en/of NOB te voldoen de gemaakte kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid ten bedrage van € 1.000 (ex btw);
IX. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK hoofdelijk
op grond van artikel 5 lid 3 van de koopovereenkomst veroordeelt tot betaling van alle kosten rechtsbijstand van [de B.V.] en/of NOB alsmede bepaalt dat deze kosten per
14 september 2018 worden begroot op een bedrag van € 8.712
(exclusief btw en 5% kantoorkosten) en subsidiair veroordeelt aan [de B.V.] en/of NOB de buitengerechtelijke kosten te voldoen ten bedrage van € 3.325;
X. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK hoofdelijk veroordeelt om aan [de B.V.] en NOB primair op grond van artikel 5 lid 3 van de Koopovereenkomst te betalen de reële proceskosten, subsidiair de proceskosten conform het liquidatietarief, alsmede te betalen de beslagkosten alsook een specifiek te noemen bedrag ter zake van
nakosten advocaat volgens het alsdan geldende liquidatietarief. Voorts
Intermeat c.s. veroordeelt tot betaling van de wettelijke rente over de
verschuldigde proceskosten, beslagkosten en nasalaris.
in reconventie
4.2
Intermeat c.a. heeft, eveneens na eiswijziging, gevorderd dat de rechtbank, zakelijk weergegeven:
I. [de B.V.] veroordeelt aan Intermeat te betalen een bedrag groot
€ 100.000,-, te verminderen met het bedrag dat het EBITDA van NOB in 2018 volgens de vastgestelde jaarrekening lager is dan € 100.000, zijnde de tweede termijn van de
koopsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 01 maart 2019;
II. [de B.V.] veroordeelt aan Intermeat te betalen een bedrag groot
€ 100.000,-, te verminderen met het bedrag dat het EBITDA van NOB in 2019 volgens
de vastgestelde jaarrekening lager is dan € 100.000, zijnde de derde termijn van de
koopsom, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 01 maart 2019;
III. voor recht verklaart dat [de B.V.] onrechtmatig heeft gehandeld c.q. wanprestatie
heeft gepleegd door in 2018 niet te voldoen aan haar zorgplicht, bestaande uit het niet
maximeren van de EBITDA van NOB (tot een bedrag van € 100.000);
IV. [de B.V.] veroordeelt tot vergoeding van de door Intermeat geleden schade als
gevolg van het onder III omschreven handelen, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
V. NOB en/of [de B.V.] gebiedt inzage c.q. afschrift te verstrekken in de volgende bescheiden op straffe van verbeurte van een dwangsom:
1. een overzicht van) alle journaalposten in de administratie met betrekking tot de
inkoopwaarde van de omzet van NOB over 2018;
2. alle facturen behorende bij de onder 1 gevorderde journaalposten;
3. ( een overzicht van) alle journaalposten met betrekking tot de door NOB in 2018
gegenereerde omzet;
4. alle facturen behorende bij de onder V gevorderde journaalposten;
5. de bankafschriften waarop tenminste de bij de onder 2 bedoelde facturen
behorende betalingen zichtbaar zijn, alsmede de betaaldatum, de omschrijving
waarvoor de betaling is verricht en de herkomst van de betaling zichtbaar zijn,-
6. de urenstaten van alle door NOB in 2018 gedetacheerde medewerkers;
VI. NOB en/of [de B.V.] gebiedt inzage c.q. afschrift te
verstrekken in de journaalposten en de jaarrekening van NOB over het jaar 2019 op straffe van verbeurte van een dwangsom;
VII. NOB veroordeelt aan Intermeat te betalen een bedrag van € 26.433,10 ter zake van niet betaalde managementfee te vermeerderen met wettelijke rente;
VIII. NOB veroordeelt aan Intermeat te betalen een bedrag van € 1.039,33 ter zake van wettelijke incassokosten over het onder VII gevorderde bedrag;
IX. voor recht verklaart dat [de B.V.] onrechtmatig heeft
gehandeld jegens Intermeat c.s. door beslag te leggen op hun vermogensbestanddelen;
X. [de B.V.] veroordeelt tot vergoeding van alle, als gevolg van het onder IX
omschreven onrechtmatig handelen door Intermeat c.s., geleden schade, op te maken bij staat en te vermeerderen met de wettelijke rente;
XI. [de B.V.] veroordeelt het door haar gelegde conservatoir beslag
op te heffen op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XII. [de B.V.] verbiedt in het kader van het onderhavige geschil beslag te leggen op de vermogensbestanddelen van Intermeat op straffe van verbeurte van een dwangsom;
XIII. [de B.V.] c.s. hoofdelijk veroordeelt tot betaling van de kosten van
dit geding, waaronder mede begrepen de nakosten.
5.De beslissing in eerste aanleg en de vorderingen in hoger beroep
5.1
De rechtbank heeft bij het bestreden tussenvonnis van 11 september 2019 [de B.V.] c.s. opgedragen te bewijzen dat Intermeat c.s. inbreuk heeft gemaakt op de verstrekte garanties door de bij haar bekende informatie over de ontwikkelingen bij het Outletcentrum en bij SIF en de daarmee samenhangende terugloop van de afname van de verkeersregelaars niet met [de B.V.] te delen. Na getuigen te hebben gehoord heeft de rechtbank bij het bestreden eindvonnis van 16 december 2020 geoordeeld dat [de B.V.] c.s. heeft bewezen dat Intermeat [de B.V.] niet heeft geïnformeerd over het feit dat [naam 2] Intermeat in oktober 2017 heeft verteld dat 2018 een rustig jaar voor SIF ging worden en dat de omzet naar verwachting met 50% zou afnemen, en in conventie voor recht verklaard dat Intermeat aldus inbreuk heeft gepleegd op een garantie uit de koopovereenkomst en op grond van art. 6:74 BW aansprakelijk is voor de schade die [de B.V.] en/of NOB in verband hiermee lijden, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie is NOB veroordeeld om aan Intermeat te betalen een bedrag van € 26.433,10 ter zake van niet betaalde managementfee, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede een bedrag van € 1.093,33 ter zake van buitengerechtelijke kosten, zijn de proceskosten tussen partijen gecompenseerd en is het meer of anders gevorderde afgewezen.
5.2
[de B.V.] c.s. is onder aanvoering van elf grieven van beide vonnissen in hoger beroep gekomen en vordert in principaal hoger beroep, na wijziging van de eis, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw recht doende, zakelijk weergegeven
in conventie:
in conventie:
I. voor recht zal verklaren dat Intermeat inbreuk heeft gemaakt op garantie (het hof leest:) 32
opgenomen in Bijlage 3 van de koopovereenkomst en/of inbreuk heeft gemaakt op
de garanties in artikel 3 en/of artikel 5 lid 2, en/of artikel (het hof leest:) 5 lid 11 en /of artikel 5 lid 15 van de Koopovereenkomst;
II. voor recht zal verklaren dat Holding Intermeat op grond van artikel 6:74 BW althans op
grond van artikel 6:162 BW aansprakelijk is voor alle schade die [de B.V.] heeft geleden
en zal lijden als gevolg van de inbreuk(en) op de onder sub I vermelde garanties;
III. voor recht zal verklaren dat de bestuurders van Intermeat, althans [geïntimeerde 2] en/of
[geïntimeerde 3] en/of StAK onrechtmatig jegens [de B.V.] hebben gehandeld
en op grond van artikel 6:162 BW hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de dientengevolge
geleden en te lijden schade zijdens [de B.V.] ;
IV. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK zal veroordelen tot
betaling aan [de B.V.] van een schadebedrag van € 196.008,00 althans tot een door het hof te bepalen bedrag;
V. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [de B.V.] ter zake van gemaakte kosten ter vaststelling van schade en
aansprakelijkheid een bedrag van € 12.067,50 (ex btw) althans een door het hof te bepalen bedrag;
VI. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK hoofdelijk zal veroordelen tot betaling aan [de B.V.] de wettelijke rente over de sub IV en sub V gevorderde bedragen;
VII. Intermeat zal veroordelen tot betaling aan NOB een bedrag van € 10.000,00 ter zake van door NOB onverschuldigd betaalde management fee, althans — na verrekening van factuur met nummer: 1801 ten bedrage € 3.850,11 — een bedrag van € 6.149,89, te vermeerderen met wettelijke rente;
VIII. Intermeat en/of [geïntimeerde 2] en/of [geïntimeerde 3] en/of StAK hoofdelijk zal veroordelen
tot betaling aan [de B.V.] van de volledige proceskosten ter grootte van € 46.440,50 (ex btw), primair op grond van artikel 5 lid 3 van de koopovereenkomst en subsidiair de verschuldigde incassokosten op grond van de WIK en proceskosten in eerste en tweede instantie conform het liquidatietarief, alsmede zal veroordelen tot betaling van alle beslagkosten ex artikel 706 Rv alsook een specifiek te noemen bedrag ter zake van nakosten advocaat volgens het alsdan geldende liquidatietarief, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover;
En voorts
in reconventie:
in reconventie:
IX. de vordering van Intermeat tot betaling van management fee zal afwijzen.
5.3
Intermeat is van haar kant met vier grieven in incidenteel hoger beroep gekomen en vordert dat het hof:
In conventie
de in het dictum van het bestreden eindvonnis van 16 december 2020 onder 4.1 en 4.2 uitgesproken verklaringen voor recht zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, deze vorderingen alsnog zal afwijzen, en
in reconventie
Primair
toe zal wijzen de vorderingen onder I en II in de memorie van antwoord, inhoudende dat [de B.V.] is gehouden aan Intermeat te voldoen een bedrag van € 200.000,00, dan wel een bedrag € 20.000,00, dan wel een bedrag als door het hof te bepalen:;
Subsidiair
[de B.V.] zal gebieden om binnen 14 dagen na het arrest inzage te verstrekken
in de journaalposten en jaarrekening 2018 en 2019 op straffe van verbeurte van een dwangsom.
6.De beoordeling
In het principaal en in het incidenteel hoger beroep
Waarover gaat deze zaak?
6.1
Intermeat heeft bij koopovereenkomst van 14 november 2017 de door haar gehouden aandelen in NOB verkocht aan (thans genaamd) [de B.V.] . De aandelen zijn geleverd op 22 december 2017. In de kern gaat deze zaak om de vraag of Intermeat in de koopovereenkomst opgenomen garanties heeft geschonden, door de wetenschap die zij voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst had over de ontwikkelingen bij het Outletcentrum en bij SIF en de daarmee samenhangende terugloop van de afname van de verkeersregelaars niet met [de B.V.] te delen. NOB zag zich in 2018 geconfronteerd met dalende omzetten van zowel het Outletcentrum als van SIF. Het Outletcentrum is een van de grootste klanten van NOB. In april 2017 is in het Outletcentrum een grote parkeergarage opgeleverd, als gevolg waarvan de inzet van verkeersregelaars van NOB zou afnemen. Wat SIF betreft is medio oktober 2017 aangegeven dat 2018 een rustig jaar zou worden en dat in 2018 minder verkeersregelaars nodig zouden zijn. Deze informatie over de ontwikkelingen bij het Outletcentrum en SIF was volgens [de B.V.] c.s. relevant voor het bepalen van de waarde van (de aandelen in) NOB en aldus ook voor het bepalen van de koopprijs voor de aandelen, maar volgens Intermeat c.s. heeft zij geen informatie voor [de B.V.] achtergehouden: de ontwikkelingen bij het Outletcentrum en SIF zouden uitgebreid en meermaals zijn besproken tijdens verschillende gesprekken met [X] over de overname (conclusie van antwoord Intermeat c.s. onder 4.3), zodat van een schending van garanties geen sprake is. Als gevolg van de gestelde schendingen van de garanties stelt [de B.V.] c.s. dat zij schade heeft geleden, en in het verlengde daarvan stelt zij ook de vraag aan de orde naar de aansprakelijkheid van de bestuurders van Intermeat, [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en StAK. Van haar kant stelt Intermeat c.s. dat [de B.V.] de resterende twee termijnen van de koopsom voor de aandelen moet betalen, verminderd met het bedrag dat het EBITDA (Earnings Before Interest, Tax, Depreciation and Amortisation/ Winst voor aftrek van rente, belastingen, afschrijvingen en afboekingen) van NOB in 2018 en 2019 wanneer deze volgens de vastgestelde jaarrekening lager is dan € 100.000, althans het bedrag van de EBITDA over 2018 en 2019 van € 20.000 in verband waarmee zij op grond van art. 843a Rv inzage vordert in de journaalposten en jaarrekeningen 2018 en 2019 van [de B.V.] c.s..
Bewijslast tekortkoming garantieverplichting
6.2
De rechtbank heeft [de B.V.] c.s. belast met het bewijs van haar stelling dat Intermeat inbreuk heeft gemaakt op de verstrekte garanties door de bij haar bekende informatie over ontwikkelingen bij het Outletcentrum en bij SIF en de daarmee verwachte terugloop van de afname van verkeersregelaars niet met [de B.V.] te delen. Daartegen keert zich
grief Iin het principaal hoger beroep met het primaire betoog dat het verweer van Intermeat als een bevrijdend verweer kwalificeert en dat de bewijslast van de aan het verweer ten grondslag liggende feiten op Intermeat rust. Subsidiair neemt zij het standpunt in dat behoudens tegenbewijs aangenomen had moeten worden dat voornoemde informatie niet is gedeeld en Intermeat met een bewijsopdracht belast had moeten worden.
grief Iin het principaal hoger beroep met het primaire betoog dat het verweer van Intermeat als een bevrijdend verweer kwalificeert en dat de bewijslast van de aan het verweer ten grondslag liggende feiten op Intermeat rust. Subsidiair neemt zij het standpunt in dat behoudens tegenbewijs aangenomen had moeten worden dat voornoemde informatie niet is gedeeld en Intermeat met een bewijsopdracht belast had moeten worden.
6.3
[de B.V.] c.s. stelt dat Intermeat als verkoper van de aandelen in NOB toerekenbaar is tekort geschoten in de nakoming van de in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst inclusief bijlagen opgenomen garanties en zij beroept zich op de daaruit volgende rechtsgevolgen, te weten vergoeding van de door haar dientengevolge geleden schade. Dat betekent dat op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv de bewijslast van de gestelde schending van garanties door Intermeat op [de B.V.] c.s. rust, zoals de rechtbank met juistheid heeft geoordeeld. Intermeat betwist dat zij voor [de B.V.] informatie heeft achtergehouden en dus dat zij in de nakoming van de garanties is tekortgeschoten. Met haar verweer betwist zij de feiten die [de B.V.] c.s. stelt en aan haar vordering tot schadevergoeding ten grondslag legt. Van een zelfstandig bevrijdend verweer is geen sprake. Het primaire betoog faalt. Het subsidiaire betoog deelt hetzelfde lot omdat het hof geen aanleiding ziet [de B.V.] c.s. te volgen in haar standpunt dat reeds in dit stadium voorshands, behoudens tegenbewijs, aangenomen moet worden dat Intermeat de bedoelde informatie niet met [de B.V.] heeft gedeeld. Grief I faalt.
Bewijswaardering
6.4
De rechtbank is na bewijslevering tot de conclusie gekomen dat [de B.V.] c.s.
nietis geslaagd in het bewijs dat Intermeat de bij haar bekende informatie over ontwikkelingen bij het Outletcentrum niet met [de B.V.] heeft gedeeld (rov. 3.12 van het eindvonnis van 16 december 2020). Daartegen keren zich de
grieven II, III en IVin het principaal hoger beroep. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [de B.V.] c.s.
welis geslaagd in het bewijs dat Intermeat [de B.V.] niet heeft geïnformeerd dat [naam 2] Intermeat in oktober 2017 heeft verteld dat 2018 een rustig jaar voor SIF ging worden en dat de verwachting was dat de omzet met 50% zou afnemen (rov. 3.13 van het eindvonnis van 16 december 2020). Daartegen is
grief IIin het incidenteel hoger beroep gericht. De grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep lenen zich op dit punt voor een gezamenlijke bespreking.
nietis geslaagd in het bewijs dat Intermeat de bij haar bekende informatie over ontwikkelingen bij het Outletcentrum niet met [de B.V.] heeft gedeeld (rov. 3.12 van het eindvonnis van 16 december 2020). Daartegen keren zich de
grieven II, III en IVin het principaal hoger beroep. De rechtbank heeft verder geoordeeld dat [de B.V.] c.s.
welis geslaagd in het bewijs dat Intermeat [de B.V.] niet heeft geïnformeerd dat [naam 2] Intermeat in oktober 2017 heeft verteld dat 2018 een rustig jaar voor SIF ging worden en dat de verwachting was dat de omzet met 50% zou afnemen (rov. 3.13 van het eindvonnis van 16 december 2020). Daartegen is
grief IIin het incidenteel hoger beroep gericht. De grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep lenen zich op dit punt voor een gezamenlijke bespreking.
6.5
[de B.V.] c.s. heeft in het getuigenverhoor bij de rechtbank vier getuigen doen horen, te weten haar (indirect) bestuurder [X] , [financieel directeur 1] (financieel adviseur en onderhandelaar voor [de B.V.] ), [naam 2] (directeur beveiligingsbedrijf Red Security) en [financieel directeur 2] . In tegengetuigenverhoor heeft Intermeat c.s. vijf getuigen doen horen, te weten [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] , [persoon B] (van [het adviesbureau] ), [chauffeur] (chauffeur werkzaam voor [X] ) en [de medewerker] (salesmedewerker, voorheen in dienst bij NOB). Bij de beoordeling van het bewijs stelt het hof het volgende voorop.
6.6
Voorafgaand aan het sluiten van de koopovereenkomst heeft [de B.V.] door [persoon A] een due diligence doen uitvoeren naar NOB. Uit het onderzoek door [persoon A] neergelegd in zijn memo van 25 september 2017 blijkt dat NOB wat betreft de door haar te realiseren omzet afhankelijk is van een vijftal grote klanten, waaronder Outlet en SIF en dat de omzet VKR’s bij Outlet en SIF in de eerste zes maanden van 2017 wezenlijk achterbleef bij de omzet over het jaar 2016, te weten voor Outlet € 51.952 (eerste 6 maanden 2017) tegenover € 271.607 over heel 2016. Voor SIF was dit € 42.586 (eerste 6 maanden 2017) tegenover € 152.525 over heel 2016. Deze zorgelijke feiten over de teruglopende omzetten bij Outlet en SIF in de eerste helft 2017, die vragen oproepen, had [de B.V.] c.s. dus voorafgaand aan de contractsluiting kunnen afleiden uit de haar door Intermeat c.s. ter beschikking gestelde omzetcijfers van NOB en waren bij haar dus bekend.
6.7
De essentie van de getuigenverklaringen van (indirect) directeur [X] en [financieel directeur 1] , als onderhandelaar voor [X] vanaf het tweede kwartaal 2017 bij de overname betrokken, komen erop neer dat gesproken is met [persoon B] en met [geïntimeerde 2] en [persoon B] en dat niets is verteld over teruglopende omzetten bij Outlet en SIF. Nu, zoals hiervoor overwogen, uit het due diligence onderzoek in september 2017 al bleek van de teruglopende omzetten bij Outlet en SIF valt niet in te zien dat dit dan nog eens afzonderlijk in een gesprek met [X] en/of [financieel directeur 1] aan de orde gesteld had moeten worden. Wat wèl met [de B.V.] c.s. gedeeld moet worden is de bij Intermeat c.s. bekende achtergrondinformatie daarover, te weten de ontwikkelingen bij het Outletcentrum en bij SIF en de als gevolg daarvan verwachte terugloop van de afname van verkeersregelaars. Uit de verklaringen van [X] en [financieel directeur 1] volgt dat die informatie volgens hen niet met [de B.V.] c.s. is gedeeld door Intermeat c.s.. De getuigenverklaring van [naam 2] ondersteunt dat in zoverre, dat hij blijkens zijn verklaring in december 2017 – de exacte datum vermeldt hij niet – een ontmoeting heeft gehad met [X] en [geïntimeerde 2] en dat toen niet is gesproken over verminderde omzet bij SIF en daarmee, zo begrijpt het hof, ook niet over de bij Intermeat c.s. bekende informatie over ontwikkelingen bij Outlet en SIF en de als gevolg daarvan verwachte terugloop van verkeersregelaars. De getuigenverklaring van Peters voegt niets concreets toe.
6.8
In tegengetuigenverhoor worden de verklaringen van [X] en [financieel directeur 1] weersproken door de getuigenverklaringen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] . [geïntimeerde 2] heeft verklaard over Outlet:
“Ik heb [X] voor de verkoop, toen de parkeergarage gereed was, verteld dat het Outlet
nu wel minder zou afnemen. [X] en [Persoon C] zijn een keer bij ons thuis geweest. Ik
heb toen met [X] gesproken over hoe inleners met ons omgaan. Morgen hebben zij
opeens drie mensen nodig en overmorgen vier. Zij lijken soms te denken dat wij de mensen
in de la hebben liggen. Andersom bellen ze ook zo weer mensen af. Ik heb gezegd dat nu de
parkeergarage klaar is er wel wat minder mensen gevraagd zullen worden.”
en, wat betreft SIF:
“Ik heb niets over Sif gezegd.”
Zijn echtgenote [geïntimeerde 3] heeft over Outlet concreet het volgende verklaard:
“Vanaf het tweede of derde gesprek hebben wij gezegd dat als de parkeergarage klaar was er
een betere doorstroming zou zijn en er minder menskracht nodig was. Het was dan ook
bekend dat er na het gereedkomen van de parkeergarage minder afgenomen zou worden.
De parkeergarage was in april/mei klaar. Technisch functioneerde nog niet alles. Op een
gegeven moment wel. Daardoor waren er minder mensen nodig. Dat is gecommuniceerd
met [X] en later ook met [Persoon C] .”
en, wat betreft SIF:
“Met betrekking tot Sif was het eigenlijk nooit duidelijk. In eerste instantie zou er maar werk
voor een halfjaar zijn, dat werd anderhalf jaar. Er was geen zicht op 2018. Sif had wel eens
gezegd dat 2018 een overgangsjaar zou worden. Dat bleek ook uit allerlei publicaties. Wij
hebben dit gedurende de gesprekken aan [X] verteld. In oktober vertelde [naam 2] dat
er in 2018 minder afgenomen zou worden. Ik heb dat wel verteld. De vraag was hoe serieus
dit moest worden genomen. Er werd immers steeds gewisseld. Dan hadden ze er weer veel
nodig, dan hadden ze er weer weinig nodig.”
De verklaringen van [geïntimeerde 2] en [geïntimeerde 3] vinden steun in de verklaring van hun (toenmalige) adviseur [persoon B] :
“Ik heb het nagezocht: op 22 juni 2017 om 16.30 uur was er een afspraak bij mij op kantoor
in [plaats] . Hierbij waren aanwezig: ikzelf, de heer [X] en mevrouw [geïntimeerde 2] . De
gesprekken waren in een verder gevorderd stadium. De oriënterende fase was voorbij.
Mevrouw [geïntimeerde 2] heeft in dat gesprek aangegeven dat het gereedkomen van de
parkeergarage zou leiden tot een omzetdaling vanuit het Outlet. Tevens heeft zij
medegedeeld dat uit publicaties in de media volgde dat Sif in 2018 een overgangsjaar zou
hebben. Er waren geen contracten met Sif dus er zou rekening gehouden moeten worden
met een mogelijk verminderde afname.
Uit de due diligence volgt dat de omzetten vanuit het Outlet afnamen. De omzet in 2017 tot
dan toe was maar 20% van de omzet uit 2016. In de due diligence is de omzet van januari
tot en met 15 september 2017 opgenomen.”
De verklaringen van [chauffeur] en [de medewerker] voegen niets toe.
6.9
In de toelichting op grief II betoogt [de B.V.] c.s. dat de verklaring van [persoon B] onbetrouwbaar is. Het enkele feit dat [persoon B] over hetgeen wel of niet zou zijn meegedeeld anders verklaart dan [X] en [financieel directeur 1] betekent nog niet dat zijn verklaring (gebaseerd op eigen waarnemingen en herinneringen) onbetrouwbaar en daardoor niet bruikbaar zou zijn. Ook de stelling dat [persoon B] een eigen belang zou nastreven als directeur van de in eerste aanleg in vrijwaring opgeroepen partij [het adviesbureau] maakt zijn verklaring evenmin onbetrouwbaar. Ook van [X] (directeur van [de B.V.] ) en zijn adviseur [financieel directeur 1] kan worden gezegd dat zij een eigen belang nastreven bij het afleggen van hun verklaringen en dat maakt hun verklaringen ook nog niet onbetrouwbaar. [de B.V.] wijst er verder op dat onjuist is de verklaring van [persoon B] dat de omzet in 2017 ‘tot dan toe’ maar 20% van de omzet van 2016 was, terwijl uit de due diligence blijkt dat de omzet in de eerste zes maanden van 2017 op bijna 50% lag van het jaar daarvoor. Dat is juist voor het totaal, zoals [de B.V.] c.s. zelf op grond van het due diligence al wist, maar [persoon B] spreekt in zijn verklaring met name over de teruggelopen omzet bij Outlet en die was wel 20% zodat dat de verklaringen van [persoon B] over de gedeelde informatie over de ontwikkelingen bij het Outletcentrum en bij SIF en de daarmee samenhangende verwachte terugloop van de afname van verkeersregelaars niet zodanig onbetrouwbaar maakt dat zijn verklaring om die reden terzijde zou moeten worden geschoven.
6.1
[de B.V.] c.s. heeft er in de toelichting op grief III verder op gewezen dat in de als productie 48 overlegde e-mail van 26 juni 2017, die is verzonden naar aanleiding van het gesprek van 22 juni 2017, geen melding wordt gemaakt van het feit dat het Outletcentrum zou hebben aangekondigd de afname van verkeersregelaars te zullen afschalen en dat 2018 een minder jaar van SIF zou worden. Daaruit leidt zij af dat de betwisting van Intermeat c.s. dat zij de informatie omtrent het outletcentrum niet heeft gedeeld, ongegrond is. Het hof heeft bedoelde e-mail niet als productie 48 aangetroffen, maar wel als productie 16 bij de memorie van grieven. De conclusie die [de B.V.] c.s. trekt uit die korte e-mail deelt het hof niet. De enkele omstandigheid dat in die e-mail geen melding wordt gemaakt van het feit dat het Outletcentrum zou hebben aangekondigd de afname van verkeersregelaars te zullen afschalen en dat 2018 een minder jaar van SIF zou worden, brengt nog niet noodzakelijkerwijs mee dat dit dan op 22 juni 2017 niet is gedeeld, dat de verklaring van [persoon B] daarom onbetrouwbaar en van onwaarde zou zijn en dat [de B.V.] c.s. in het opgedragen bewijs geslaagd moet worden geacht.
6.11
Naar het oordeel van het hof vinden de verklaringen van [X] , [financieel directeur 1] en [naam 2] een voldoende weerspreking in de verklaringen van [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en [persoon B] . Gelet hierop en bij gebreke van ander meer objectief steunbewijs kan niet aangenomen worden dat [de B.V.] c.s. is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Dat betekent dat het hof in deze procedure niet met een voldoende mate van zekerheid de juistheid kan vaststellen van de stelling van [de B.V.] c.s. dat Intermeat c.s. inbreuk heeft gemaakt op de verstrekte garanties door de bij haar bekende informatie over de ontwikkelingen bij het Outletcentrum en bij SIF en de daarmee samenhangende verwachte terugloop van de afname van verkeersregelaars
nietmet [de B.V.] te delen. Daarmee realiseert zich het op [de B.V.] c.s. rustende bewijsrisico, kunnen de beide vorderingen als genoemd in rov. 5.2 onder I en II niet slagen en falen de grieven II, III en IV in het principaal hoger beroep. Grief II in het incidenteel hoger beroep slaagt, zodat het bestreden eindvonnis van 16 december 2020 zal worden vernietigd en het hof de vorderingen van [de B.V.] c.s. ter zake van inbreuk op een garantie uit de koopovereenkomst alsnog zal afwijzen. Bij
grief Iin het incidenteel hoger beroep (was het slechte economische vooruitzicht van SIF een feit van algemene bekendheid?) bestaat dan geen belang meer. In het verlengde van het voorgaande moet ook
grief Vin het principaal hoger beroep falen, waarmee Intermeat c.s. bedrog c.q. misleiding wordt verweten (art. 3:44 BW) door doelbewust informatie te hebben achtergehouden. Het verwijt berust immers blijkens de toelichting op hetzelfde feitencomplex als de gestelde en hiervoor verworpen schending van (een) garantie(s).
Grief VIin het principaal hoger beroep (onvoldoende onderbouwing schending van garantie 32 uit Bijlage 3) deelt het lot van de voorgaande grieven en hetzelfde geldt voor
grief VIIIdie ziet op het causaal verband tussen de tekortkomingen en de gederfde winst. Bij
grief VII(heeft Intermeat c.s. tijdig gereageerd op de brief van [de B.V.] c.s. van 13 maart 2018?) bestaat geen belang meer.
nietmet [de B.V.] te delen. Daarmee realiseert zich het op [de B.V.] c.s. rustende bewijsrisico, kunnen de beide vorderingen als genoemd in rov. 5.2 onder I en II niet slagen en falen de grieven II, III en IV in het principaal hoger beroep. Grief II in het incidenteel hoger beroep slaagt, zodat het bestreden eindvonnis van 16 december 2020 zal worden vernietigd en het hof de vorderingen van [de B.V.] c.s. ter zake van inbreuk op een garantie uit de koopovereenkomst alsnog zal afwijzen. Bij
grief Iin het incidenteel hoger beroep (was het slechte economische vooruitzicht van SIF een feit van algemene bekendheid?) bestaat dan geen belang meer. In het verlengde van het voorgaande moet ook
grief Vin het principaal hoger beroep falen, waarmee Intermeat c.s. bedrog c.q. misleiding wordt verweten (art. 3:44 BW) door doelbewust informatie te hebben achtergehouden. Het verwijt berust immers blijkens de toelichting op hetzelfde feitencomplex als de gestelde en hiervoor verworpen schending van (een) garantie(s).
Grief VIin het principaal hoger beroep (onvoldoende onderbouwing schending van garantie 32 uit Bijlage 3) deelt het lot van de voorgaande grieven en hetzelfde geldt voor
grief VIIIdie ziet op het causaal verband tussen de tekortkomingen en de gederfde winst. Bij
grief VII(heeft Intermeat c.s. tijdig gereageerd op de brief van [de B.V.] c.s. van 13 maart 2018?) bestaat geen belang meer.
Bestuurdersaansprakelijkheid
6.12
Grief IXin het principaal hoger beroept heeft betrekking op de van de vennootschap afgeleide vorm van aansprakelijkheid van de bestuurders van Intermeat en keert zich tegen de overweging van de rechtbank dat Intermeat haar vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd. Ook die grief kan niet slagen, reeds omdat uit het voorgaande volgt dat de vennootschap zelf, Intermeat, geen garanties heeft geschonden en dus niet toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst met [de B.V.] noch onrechtmatig heeft gehandeld.
Managementfee
6.13
De rechtbank heeft de reconventionele vordering van Intermeat c.s. (onder VII en VIII) om NOB te veroordelen aan Intermeat te betalen een bedrag van € 26.433,10 ter zake van niet betaalde managementfee, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede een bedrag van € 1.093,33 ter zake van buitengerechtelijke kosten bij het bestreden eindvonnis toegewezen. Daartegen keert zich
grief Xin het principaal hoger beroep.
grief Xin het principaal hoger beroep.
6.14
De gevorderde hoofdsom heeft betrekking op door NOB aan Intermeat c.s. verschuldigde managementfee voor werkzaamheden van [geïntimeerde 3] . Het gaat om de volgende facturen:
- Factuur 1703 van 2 december 2017 ad € 30.250 incl. btw ter zake van management fee
2017;
- Factuur 1801 van 15 februari 2018 ad € 3.811,50;
- Factuur 1802 van 30 maart 2018 ad € 2.371,60.
Daarop is betaald door NOB € 10.000 (prod. 47 MvG) zodat in hoofdsom resteert € 26.433,10.
6.15
NOB betwist de verschuldigdheid van dit bedrag op grond van het volgende.
Blijkens de toelichting op de grief stelt NOB zich op het standpunt dat het door haar betaalde bedrag van € 10.000 onverschuldigd is betaald, en dat op die grond ook het gevorderde niet is verschuldigd. Daartoe voert NOB aan dat aan haar blijkens de schriftelijke verklaring die als Bijlage 2A bij de koopovereenkomst is gevoegd finale kwijting is verleend. Daarnaast was [geïntimeerde 3] op grond van art. 4 lid 3 van koopovereenkomst gehouden om vanaf leveringsdatum aandelen tot en met december 2017 om niet werkzaamheden te verrichten. Verder leidt NOB uit rov. 3.4.6 in het arrest van dit hof van 1 december 2020 in het geschil tussen NOB en [geïntimeerde 3] af dat geen managementfee is verschuldigd. Ten slotte heeft zij factuur 1802 nooit ontvangen en kan factuur 1801 worden verrekend met de onverschuldigd betaalde managementfee. Het hof overweegt als volgt.
6.16
In bijlage 2A bij de koopovereenkomst, waarnaar NOB verwijst als verweer tegen de vordering van Intermeat, is het volgende bepaald:
“Tussen Holding Intermeat B.V. en de Vennootschap die deze bijlage ondertekent bestaat
derhalve vanaf de Overdrachtsdatum van de aandelen zoals hier voren omschreven geen
juridische en/of fiscale banden meer (en worden die voor zoveel nodig met wederzijds
goedvinden per genoemde datum ontbonden) waarbij Holding Intermeat B.V. verklaart niets
meer van de Vennootschap (toekomstig) te vorderen te hebben ongeacht aard, oorzaak,
grondslag en omvang van een vordering en doet zij voor zoveel nodig afstand van enige
(toekomstige) vordering en verleent zij aan de Vennootschap finale kwijting.”
De aandelen NOB zijn op 22 december 2017 (en niet op 1 juli 2017 zoals de memorie van grieven randnummer 193 zonder enige toelichting veronderstelt) notarieel overgedragen aan [de B.V.] . De hiervoor bedoelde finale kwijting ziet blijkens de bewoordingen van bijlage 2A op de periode vanaf de overdracht. NOB legt niet overtuigend uit op grond waarvan zij redelijkerwijs heeft mogen menen dat de hier bedoelde finale kwijting zich ook zou uitstrekken tot de periode van vóór de overdrachtsdatum (dus tot 22 december 2017) en Intermeat legt in de memorie van antwoord niet uit waarom zij redelijkerwijs zou mogen aannemen dat deze finale kwijting zich niet zou uitstrekken tot vorderingen op NOB van ná de overdrachtsdatum van 22 december 2017. Daarvan uitgaande moet worden aangenomen dat het beroep van NOB op de finale kwijting slaagt, voor zover dit ziet op de periode van ná 22 december 2017, zodat zonder nadere toelichting – die ontbreekt – niet valt in te zien dat de factuurbedragen van 15 februari 2018 (€ 3.811,50) en 30 maart 2018 (€ 2.371,60) toewijsbaar zijn. Dat sluit bovendien aan bij art. 4 lid 3 van de koopovereenkomst, waarin is bepaald dat [geïntimeerde 3] gehouden is vanaf de leveringsdatum “tot en met december 2017” om niet werkzaamheden te verrichten voor NOB, waaronder ‘gebruikelijke (management)werkzaamheden’. Nu de overdracht van de aandelen plaatsvond op 22 december 2017 zag de gehoudenheid van [geïntimeerde 3] op de korte periode van 22 december tot en met 31 december 2017. Gelet daarop had Intermeat c.s. temeer moeten uitleggen waarom zij niettemin na 22 december 2017 nog bedragen voor management werkzaamheden in rekening heeft gebracht, en dat heeft zij niet gedaan. In zoverre slaagt grief X in het principaal hoger beroep en moet de vordering van Intermeat c.s. tot een bedrag van (€ 3.811,50 + € 2.371,60 =) € 6.183,10 worden afgewezen.
6.17
Resteert de factuur van 2 december 2017 van € 30.250 waarop door NOB een bedrag van € 10.000 is voldaan.
6.18
NOB beroept zich als verweer op rov. 3.4.6 in het arrest van dit hof van 1 december 2020 (zaaknummer 200.269.627/01) in het geschil tussen NOB en [geïntimeerde 3] dat betrekking had op de bedrijfsruimte die NOB van [geïntimeerde 3] had gehuurd. In geschil was met name de vraag in hoeverre NOB nog huur of een schadevergoeding voor gederfde huur verschuldigd was. Rov. 3.4.6 luidt als volgt:
“3.4.6. Het hof concludeert dat NOB in de gegeven omstandigheden niet mocht aannemen
dat [geïntimeerde 3] door ondertekening van bijlage 2B, die volgens artikel 4 lid 2 van de
koopovereenkomst betrekking had op beëindiging van de managementovereenkomst, ook
haar aanspraak op huur vanaf de datum van overdracht van de aandelen prijsgaf terwijl NOB
vanaf die datum het gehuurde wel bleef gebruiken. Dat [geïntimeerde 3] tot een dergelijke niet
voor de hand liggende afstand van recht bereid zou zijn, is uit de gang van zaken niet af te leiden.”
In Bijlage 2B bij de koopovereenkomst is bepaald – zakelijk samengevat – dat [geïntimeerde 3] vanaf de overdrachtsdatum van de aandelen NOB geen juridische en/of fiscale banden met NOB meer heeft, dat deze voor zover nodig per overdrachtsdatum worden ontbonden en dat [geïntimeerde 3] niets meer van NOB te vorderen heeft en afstand van enige (toekomstige) vordering doet en aan NOB finale kwijting verleent. Het hof kan uit de tekst van Bijlage 2 in samenhang met rov. 3.4.6 uit het arrest van dit hof niet afleiden dat NOB niet zou hoeven te betalen voor managementwerkzaamheden van [geïntimeerde 3] die zijn verricht vóór de overdrachtsdatum van 22 december 2017, en dat NOB zonder rechtsgrond € 10.000 zou hebben betaald aan Intermeat. Zonder nadere toelichting – die ontbreekt – valt niet in te zien dat NOB op grond van de bewoordingen van Bijlage 2B dan wel anderszins redelijkerwijs heeft mogen aannemen dat zij niet zou hoeven te betalen voor managementwerkzaamheden door [geïntimeerde 3] van vóór de overdrachtsdatum.
6.19
Het voorgaande betekent dat het (restant) factuurbedrag van € 26.433,10 is verschuldigd en dat het bedrag van € 10.000 niet onverschuldigd is betaald door NOB. In zoverre faalt grief X.
Rente, incassokosten en proceskosten
6.2
Grief XIheeft betrekking op de door de rechtbank afgewezen vorderingen tot betaling van rente, incassokosten en (proces)kosten. Deze grief deelt het lot van de vorige grieven.
6.21
Het voorgaande betekent dat ook de in rov. 5.2 onder III, IV, V en VI, VII en VIII genoemde vorderingen niet toewijsbaar zijn.
Slotsom principaal hoger beroep
6.22
De conclusie luidt dat de grieven in het principaal hoger beroep falen, zodat het beroep van [de B.V.] c.s. tegen de vonnissen van 11 september 2019 en 16 december 2020 zal worden verworpen. Aan het bewijsaanbod wordt voorbij gegaan omdat geen zodanig concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aanleiding kunnen geven tot een andere beslissing.
Koopsom: earn-outregeling
6.23
De rechtbank heeft in rov. 3.28 van het eindvonnis van 16 december 2020 het volgende overwogen:
“3.28. Intermeat c.s. vordert onder I en I1 nakoming van de koopovereenkomst
voor zover deze ziet op de tweede en derde termijn van de koopprijs, de earnoutregeling.
Voorafgaand aan het getuigenverhoor op 16 oktober 2020 hebben partijen de
rechtbank desgevraagd medegedeeld dat de tweede termijn van de koopsom op de
derdenrekening van mr. Aben is gestort en dat de derde termijn van de koopsom
op nul is gesteld. De rechtbank is gelet hierop van oordeel dat Intermeat c.s. geen
belang meer heeft bij de vorderingen onder I en II. Op grond van 3:303 BW komt
zonder voldoende belang niemand een vordering toe. De rechtbank wijst deze
vorderingen dan ook af.”
Daartegen komt Intermeat op met
grief IIIin het incidenteel hoger beroep met het betoog dat zij nog recht heeft op een gedeelte van twee termijnen in het kader van de earn-outregeling. Die komt op het volgende neer. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 418.000. Een bedrag van € 18.000 heeft betrekking op het gestorte kapitaal, € 200.000 zag op de vaste betaling en het restant bedrag van € 200.000 is afhankelijk gesteld van het resultaat van de onderneming, het EBITDA. Koper dient tweemaal een bedrag te betalen ad € 100.000,00 indien het EBITDA hoger is dan € 100.000,00, dan wel een lager bedrag indien en voor zover het EBITDA lager is. Omdat volgens het door [de B.V.] c.s. in het geding gebrachte rapport van Match Plan (MvG prod. 40 pag 13) de EBITDA in 2018 € 13.000 bedroeg en in 2019 € 7.000 heeft Intermeat op grond van de koopovereenkomst in ieder geval dus nog recht op betaling van € 20.000. In het verlengde hiervan keert
grief IVin het incidenteel hoger beroep zich tegen rov. 3.30 van het eindvonnis van 16 december 2020 waarin de vordering van Intermeat ex art. 843a Rv door de rechtbank is afgewezen. Volgens Intermeat heeft zij een rechtmatig belang om te controleren of ingevolge de koopovereenkomst nog betalingen dienen plaats te vinden aan Intermeat. Door [de B.V.] c.s. dient daarom inzage te worden verschaft in de jaarrekeningen 2018 en 2019 en de volledige onderliggende boekhouding, en tevens dient door [de B.V.] c.s. aan Intermeat te worden voldaan een bedrag van € 20.000. Volgens Intermeat betekent dit dat zij recht heeft op inzage in de jaarstukken van NOB over de jaren 2018 en 2019, al dan niet (zo begrijpt het hof) op grond van art. 843a Rv.
grief IIIin het incidenteel hoger beroep met het betoog dat zij nog recht heeft op een gedeelte van twee termijnen in het kader van de earn-outregeling. Die komt op het volgende neer. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 418.000. Een bedrag van € 18.000 heeft betrekking op het gestorte kapitaal, € 200.000 zag op de vaste betaling en het restant bedrag van € 200.000 is afhankelijk gesteld van het resultaat van de onderneming, het EBITDA. Koper dient tweemaal een bedrag te betalen ad € 100.000,00 indien het EBITDA hoger is dan € 100.000,00, dan wel een lager bedrag indien en voor zover het EBITDA lager is. Omdat volgens het door [de B.V.] c.s. in het geding gebrachte rapport van Match Plan (MvG prod. 40 pag 13) de EBITDA in 2018 € 13.000 bedroeg en in 2019 € 7.000 heeft Intermeat op grond van de koopovereenkomst in ieder geval dus nog recht op betaling van € 20.000. In het verlengde hiervan keert
grief IVin het incidenteel hoger beroep zich tegen rov. 3.30 van het eindvonnis van 16 december 2020 waarin de vordering van Intermeat ex art. 843a Rv door de rechtbank is afgewezen. Volgens Intermeat heeft zij een rechtmatig belang om te controleren of ingevolge de koopovereenkomst nog betalingen dienen plaats te vinden aan Intermeat. Door [de B.V.] c.s. dient daarom inzage te worden verschaft in de jaarrekeningen 2018 en 2019 en de volledige onderliggende boekhouding, en tevens dient door [de B.V.] c.s. aan Intermeat te worden voldaan een bedrag van € 20.000. Volgens Intermeat betekent dit dat zij recht heeft op inzage in de jaarstukken van NOB over de jaren 2018 en 2019, al dan niet (zo begrijpt het hof) op grond van art. 843a Rv.
6.24
Het hof stelt vast dat [de B.V.] c.s. in de memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep niet betwist dat Intermeat c.s. uit het door [de B.V.] c.s. overgelegde rapport van Match Plan terecht heeft afgeleid dat het EBITDA van de onderneming in 2018 € 13.000 en in 2019 € 7.000 bedroeg, zodat zij aanspraak heeft op in ieder geval een bedrag van € 20.000, welk bedrag zij in reconventie (naar het hof begrijpt: subsidiair) vordert (zie rov. 5.3). Voor de beantwoording van de vraag of zij recht heeft op het meerdere, tot een bedrag van € 200.000, en of Intermeat c.s. terecht aanspraak maakt op inzage in de administratie van NOB, is het volgende van belang.
6.25
Artikel 2 van de koopovereenkomst heeft betrekking op de betaling van de koopprijs van € 418.000. De eerste termijn bedraagt € 218.000 en is betaald. De tweede termijn van € 100.000 dient te worden voldaan uiterlijk binnen één maand na vaststelling door de AVA van de Vennootschap van de definitieve jaarrekening(en) over 2018 en de derde termijn is verschuldigd uiterlijk binnen één maand na vaststelling door de AVA van de vennootschap van de definitieve jaarrekening(en) over 2019 van de vennootschap. In artikel 2 lid 3 en 4 van de koopovereenkomst is voorts bepaald dat indien uit de vastgestelde jaarrekeningen 2018 en 2019 van de vennootschap volgt dat de EBITDA in het betreffende jaar lager is dan € 100.000, de tweede termijn neerwaarts aangepast wordt. Beslissend voor de vaststelling van het EBITDA zijn dus, zoals tussen partijen overeengekomen, de definitieve jaarrekeningen over 2018 en 2019 en niet de journaalposten en/of andere administratieve bescheiden.
6.26
Het door [de B.V.] c.s. overgelegde rapport van Match Plan dateert van 18 september 2020 en vermeldt (p. 14) dat de cijfers voor 2016-2018 zijn afgeleid van de jaarrekeningen 2017 tot en met 2018 van NOB. Intermeat c.s. heeft dit niet bestreden, en het hof gaat er bij gebreke van andersluidende informatie van uit dat dit de definitieve door de AVA van NOB vastgestelde jaarrekeningen betreft. Vandaaruit moet er dan tevens van worden uitgegaan dat de EBITDA voor het jaar 2018 zoals deze door Match Plan is vermeld op pag. 13 van haar rapport is gebaseerd op de cijfers uit de vastgestelde jaarrekening 2018. Ook de juistheid daarvan is door Intermeat niet (gemotiveerd) inhoudelijk bestreden. Daarmee staat voor het hof vast dat de EBITDA voor het jaar 2018 inderdaad € 13.000 bedraagt en dat in zoverre grief III in het incidenteel hoger beroep slaagt en dat grief IV in het incidenteel hoger beroep faalt bij gebreke van een rechtmatig belang daarbij.
6.27
Wat betreft het jaar 2019 geldt het volgende. Blijkens het rapport van Match Plan (pag. 14) zijn de cijfers voor 2019 afgeleid van de
conceptjaarrekening 2019 van NOB, maar in de toelichting op de grieven III en IV heeft Intermeat c.s. daarop geen beroep gedaan. Het hof gaat er bovendien van uit dat de definitieve jaarrekening voor 2019 inmiddels is vastgesteld overeenkomstig het concept, nu daarover niets anders is gesteld of gebleken. Dat betekent dat het hof ook voor 2019 uitgaat van de juistheid van de cijfers uit het concept rapport van Match Plan, zodat het EBITDA voor het jaar 2019 is vastgesteld op € 7.000. Ook in zoverre slaagt grief III in het incidenteel hoger beroep, en faalt grief IV in het incidenteel hoger beroep bij gebreke van een rechtmatig belang daarbij. Het voorgaande betekent dat het hof na vernietiging van het bestreden eindvonnis het subsidiair gevorderde bedrag van € 20.000 zal toewijzen, als niet afzonderlijk bestreden te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2019. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat geen zodanig concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aanleiding kunnen geven tot een andere beslissing
conceptjaarrekening 2019 van NOB, maar in de toelichting op de grieven III en IV heeft Intermeat c.s. daarop geen beroep gedaan. Het hof gaat er bovendien van uit dat de definitieve jaarrekening voor 2019 inmiddels is vastgesteld overeenkomstig het concept, nu daarover niets anders is gesteld of gebleken. Dat betekent dat het hof ook voor 2019 uitgaat van de juistheid van de cijfers uit het concept rapport van Match Plan, zodat het EBITDA voor het jaar 2019 is vastgesteld op € 7.000. Ook in zoverre slaagt grief III in het incidenteel hoger beroep, en faalt grief IV in het incidenteel hoger beroep bij gebreke van een rechtmatig belang daarbij. Het voorgaande betekent dat het hof na vernietiging van het bestreden eindvonnis het subsidiair gevorderde bedrag van € 20.000 zal toewijzen, als niet afzonderlijk bestreden te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2019. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat geen zodanig concrete feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, aanleiding kunnen geven tot een andere beslissing
Slotsom en kosten in principaal en incidenteel hoger beroep
6.28
Als de in het principaal hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [de B.V.] c.s. te worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. Deze kosten bedragen:
- voor vast recht € 5.610
- voor salaris advocaat
€ 6.096(1,5 x tarief VI)
€ 6.096(1,5 x tarief VI)
Totaal: €11.706
Als de in het incidenteel hoger beroep in het ongelijk gestelde partij dient [de B.V.] c.s. te worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. Deze kosten bedragen:
-voor salaris advocaat € 3.048 (0,5 x € 6.096).
[de B.V.] c.s. dient tevens te worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Intermeat c.s.. Deze kosten bedragen:
- voor vast recht € 3.946
- getuigentaxen € 434,80
- voor salaris advocaat (conventie) € 9.608 (4 punten x tarief VI à € 2.402)
- voor salaris advocaat (reconventie)
€ 1.114(1 punt tarief IV)
€ 1.114(1 punt tarief IV)
Totaal: € 15.102,80
7.De uitspraak
Het hof, recht doende in hoger beroep,
in het principaal hoger beroep
verwerpt het beroep;
veroordeelt [de B.V.] c.s. in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van Intermeat c.s. begroot op € 5.610 voor vast recht en op € 6.096 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd;
in het incidenteel hoger beroep
vernietigt het
in conventiegewezen vonnis van 16 december 2020 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, en doet opnieuw recht:
in conventiegewezen vonnis van 16 december 2020 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, en doet opnieuw recht:
wijst de vorderingen van [de B.V.] c.s. af;
vernietigt het
in reconventiegewezen vonnis van 16 december 2020 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, voor zover daarbij de vordering van Intermeat c.s. tot betaling van € 20.000 is afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:
in reconventiegewezen vonnis van 16 december 2020 van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Roermond, voor zover daarbij de vordering van Intermeat c.s. tot betaling van € 20.000 is afgewezen, en doet in zoverre opnieuw recht:
veroordeelt [de B.V.] c.s. tot betaling aan Intermeat c.s. van een bedrag van € 20.000, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 maart 2019 tot de datum van algehele betaling;
veroordeelt [de B.V.] c.s. in de kosten van de procedure in conventie en in reconventie in eerste aanleg, aan de zijde van Intermeat c.s. begroot op € 3.946 voor vastrecht, € 434,80 getuigentaxen en op € 10.722 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
bekrachtigt dit vonnis voor het overige;
veroordeelt [de B.V.] c.s. in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Intermeat c.s. tot aan dit arrest begroot op € 3.048 voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart de hiervoor genoemde veroordelingen tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af wat meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, O.G.H. Milar en J.N. de Blécourt, en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 6 september 2022.
griffier rolraadsheer