Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team Handelsrecht
Uitspraak : 25 augustus 2022
Zaaknummer : 200.305.893/01
Zaaknummer eerste aanleg : 9387290 \ EJ VERZ 21-388
in de zaak in hoger beroep van:
[de werknemer],
wonende te [woonplaats] ,
appellant,
hierna aan te duiden als [de werknemer] ,
advocaat: mr. W.J.F. Geertsen,
tegen
[B.V.] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats] ,
verweerster,
hierna aan te duiden als [de werkgever] ,
advocaat: mr. A.M. Boogaart.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats 's-Hertogenbosch, van 29 oktober 2021.
2.Het geding in hoger beroep
2.1.
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (als producties 1 tot en met 5) en productie 6, ingekomen ter griffie op 28 januari 2022;
- een V6-formulier van [de werknemer] met twee aanvullingen van het procesdossier van de eerste aanleg (een productie 68 en een pleitnota van [de werkgever] , ingekomen ter griffie op 16 februari 2022
- het verweerschrift met producties 7 tot en met 9 ingekomen ter griffie op 3 mei 2022;
- de op 9 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:
- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Geertsen;
- [de werkgever] , vertegenwoordigd door haar directeur [directeur] en bijgestaan door mr. Boogaart.
2.2.
Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.
3.De beoordeling
Korte uiteenzetting van het geschil
3.1.
In deze zaak gaat het om het volgende. [de werknemer] was in dienst bij [de werkgever] . De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst tussen partijen met ingang van 1 december 2021 ontbonden op de g-grond (een verstoorde arbeidsverhouding). [de werkgever] is veroordeeld tot betaling van een transitievergoeding aan [de werknemer] van € 12.321,35 bruto. De vordering van [de werknemer] tot betaling van een billijke vergoeding ad € 409.974,33 bruto is door de kantonrechter afgewezen. Ten slotte heeft de kantonrechter bepaald dat beide partijen de eigen proceskosten dragen.
[de werknemer] is het niet eens met de afwijzing van de billijke vergoeding en verzoekt in hoger beroep opnieuw veroordeling van [de werkgever] tot betaling een billijke vergoeding ad € 409.974,33 bruto en veroordeling van [de werkgever] in de proceskosten in eerste aanleg en hoger beroep.
Het gaat in hoger beroep dus om de vraag of de ontbinding van de arbeidsovereenkomst een gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .
Feiten
3.2.
In de bestreden beschikking heeft de kantonrechter een groot aantal feiten vastgesteld (overwegingen 2.1 t/m 2.37). Tegen die feiten zijn geen bezwaren aangevoerd. Het hof zal van die feiten uitgaan. Het gaat daarbij om de volgende feiten.
3.2.1.
[de werkgever] is een bedrijf dat gespecialiseerd is in het leveren van Mercedes-Benz onderdelen aan haar klanten.
3.2.2.
[de werknemer] is per 9 augustus 2010 bij [de werkgever] in dienst getreden in de functie van verkoper binnen- en buitendienst. De overeengekomen arbeidsduur bedraagt 38 uur per week tegen een salaris van € 3.002,52 bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag.
3.2.3.
Op of omstreeks 3 december 2014 heeft [de werknemer] een ongeluk gehad met de door [de werkgever] aan hem ter beschikking gestelde (bedrijfs)auto. Als gevolg van dit ongeluk is [de werknemer] lichamelijke klachten gaan ondervinden.
3.2.4.
Na het ongeval is [de werknemer] zijn werkzaamheden gedeeltelijk blijven verrichten. Op 26 april 2016 heeft [de werknemer] zich (100%) ziek gemeld. Na zijn ziekmelding heeft [de werknemer] de bedrijfsarts bezocht.
3.2.5.
Op advies van de bedrijfsarts (d.d. 12 mei 2016) is [de werknemer] , met zijn instemming, aangemeld voor een multidisciplinair interventieprogramma bij [betrokkene 1] , waarbij de verwachting was dat [de werknemer] binnen een termijn van twee maanden zijn werk in de eigen functie (volledig) zou kunnen hervatten.
3.2.6.
[de werknemer] is op of omstreeks 22 augustus 2016 gestart met het traject bij [betrokkene 1] . Dit traject is op 25 augustus 2016 alweer beëindigd, omdat, zo volgt uit de brief van 25 augustus 2016 van [betrokkene 1] aan de bedrijfsarts: “
hem(opmerking: bedoeld wordt [de werknemer] )
niet biedt wat hij nodig acht om weer 100% te functioneren. De zienswijze van [betrokkene 1] om dit vanuit een klachtenonafhankelijke sturing op te pakken, past niet bij zijn wens om juist van de klachten af te komen ofwel een aanzienlijke vermindering van zijn klachten te krijgen.”
hem(opmerking: bedoeld wordt [de werknemer] )
niet biedt wat hij nodig acht om weer 100% te functioneren. De zienswijze van [betrokkene 1] om dit vanuit een klachtenonafhankelijke sturing op te pakken, past niet bij zijn wens om juist van de klachten af te komen ofwel een aanzienlijke vermindering van zijn klachten te krijgen.”
3.2.7.
Op 9 september 2016 heeft [de werknemer] een uitnodiging ontvangen om deel te nemen aan mediation, dit omdat tussen partijen een conflict is ontstaan over het gebruik van de aan [de werknemer] ter beschikking gestelde bedrijfsauto die door [de werknemer] ook privé werd gebruikt. Daarnaast hebben partijen gesproken over het oppakken van het werk in de zin van welke werkzaamheden wanneer uitgevoerd moesten gaan worden.
3.2.8.
Op 20 september 2016 heeft [de werknemer] de bedrijfsarts bezocht. Het verslag van de bedrijfsarts luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “
De heer [de werknemer] was gedeeltelijk uitgevallen voor het werk als gevolg van ziekte. Per 5 september 2016 is hij echter volledig uitgevallen, er is nu tevens sprake van een arbeidsconflict (…)
De heer [de werknemer] was gedeeltelijk uitgevallen voor het werk als gevolg van ziekte. Per 5 september 2016 is hij echter volledig uitgevallen, er is nu tevens sprake van een arbeidsconflict (…)
Advies: Het arbeidsconflict dient eerst opgelost te worden, alvorens er verder kan worden gegaan met de re-integratie. Ik heb begrepen dat er inmiddels al een mediator is ingeschakeld en dat hiermee binnenkort een gesprek gepland staat”.
3.2.9.
Op 12 oktober 2016 zijn partijen in bijzijn van een mediator een werkhervattingsplan overeengekomen. Partijen hebben deze afspraken schriftelijk vastgelegd.
3.2.10.
Op 24 februari 2017 heeft [de werknemer] de bedrijfsarts opnieuw bezocht. Het verslag van de bedrijfsarts luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “
er is sprake van een stijgende lijn. Betrokkene werkt nu sinds ongeveer 6 wk 3x7 uur in eigen werk, het advies is verder te gaan opbouwen (…) Daarnaast adviseer ik, gezien de termijn in Poortwachter, de arbeidsdeskundige in te schakelen voor spoor 1-2. Daartoe zal nog wel een inzetbaarheidsprofiel gemaakt moeten worden.”
er is sprake van een stijgende lijn. Betrokkene werkt nu sinds ongeveer 6 wk 3x7 uur in eigen werk, het advies is verder te gaan opbouwen (…) Daarnaast adviseer ik, gezien de termijn in Poortwachter, de arbeidsdeskundige in te schakelen voor spoor 1-2. Daartoe zal nog wel een inzetbaarheidsprofiel gemaakt moeten worden.”
3.2.11.
Op 19 juli 2017 heeft een arbeidsdeskundig onderzoek plaatsgevonden. Het verslag hiervan (gedateerd 11 augustus 2017) luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “
Uit de gesprekken met werkgever en werknemer begrijp ik dat het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer, ondanks pogingen tot mediation, nog niet met een bevredigend resultaat is opgelost. Ik adviseer werkgever en werknemer alsnog tot een oplossing te komen. Ik adviseer aan werkgever en werknemer om duidelijke afspraken te maken over de re-integratie van werknemer. Het gaat om afspraken over urenopbouw, te verrichten werkzaamheden en resultaatsafspraken, voorkomen van overbelasting, voortgangsbesprekingen en het vastleggen van afspraken. Na overleg met de bedrijfsarts zou een urenopbouwschema kunnen worden opgesteld dat leidt tot een stapsgewijze opbouw in uren naar het volledige dienstverband van 38 uur per week (…) Wekelijks wordt in een kort evaluatiegesprek tussen werkgever en werknemer besproken welke doelen gerealiseerd zijn en welke doelen niet gehaald zijn. Besproken wordt wat hier de redenen van zijn en op welke wijze kan worden bijgestuurd om de doelen alsnog te bereiken. Het is van belang dat werknemer op een dusdanige wijze werkt dat hij zich niet overbelast; het aannemen van een juiste werkhouding, het tijdig van houding wisselen en de inzet van korte pauzes om te herstellen. (…)
Uit de gesprekken met werkgever en werknemer begrijp ik dat het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer, ondanks pogingen tot mediation, nog niet met een bevredigend resultaat is opgelost. Ik adviseer werkgever en werknemer alsnog tot een oplossing te komen. Ik adviseer aan werkgever en werknemer om duidelijke afspraken te maken over de re-integratie van werknemer. Het gaat om afspraken over urenopbouw, te verrichten werkzaamheden en resultaatsafspraken, voorkomen van overbelasting, voortgangsbesprekingen en het vastleggen van afspraken. Na overleg met de bedrijfsarts zou een urenopbouwschema kunnen worden opgesteld dat leidt tot een stapsgewijze opbouw in uren naar het volledige dienstverband van 38 uur per week (…) Wekelijks wordt in een kort evaluatiegesprek tussen werkgever en werknemer besproken welke doelen gerealiseerd zijn en welke doelen niet gehaald zijn. Besproken wordt wat hier de redenen van zijn en op welke wijze kan worden bijgestuurd om de doelen alsnog te bereiken. Het is van belang dat werknemer op een dusdanige wijze werkt dat hij zich niet overbelast; het aannemen van een juiste werkhouding, het tijdig van houding wisselen en de inzet van korte pauzes om te herstellen. (…)
Ik concludeer dat werknemer voor wat betreft zijn belastbaarheid geschikt is voor eigen werk van buitendienstmedewerker (…) Er hoeven geen aanpassingen gedaan te worden gedaan of maatregelen te worden getroffen (…) Omdat medewerker qua belastbaarheid geschikt te achten is voor zijn eigen functie als buitendienstmedewerker hoeft er niet gezocht te worden naar re-integratiemogelijkheden in ander werk bij de eigen werkgever (…) Re-integratie 2e spoor is niet van toepassing”.
3.2.12.
Op 15 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werkgever] , [de werknemer] en de bedrijfsarts. Het verslag van de bedrijfsarts van dit gesprek luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “
In principe vertoont werknemer adequaat verzuimgedrag en heeft zich onder wekelijkse behandeling van een deskundige gesteld. Echter er treedt (…) reeds langere tijd stagnatie in het verzuim op. Gezien de lange verzuimduur en matig herstel tendens is recentelijk een IZP (Inzetbaarheid Profiel) opgesteld wat als basis diende voor een Arbeidsdeskundige rapportage. Recente conclusie aldaar is dat het eigen werk weer als passend in de volle omvang beschouwd kan worden. NB Recente informatie uit de curatieve sector geeft geen medisch onderbouwde redenen om het opgestelde IZP te wijzigen. (…)
In principe vertoont werknemer adequaat verzuimgedrag en heeft zich onder wekelijkse behandeling van een deskundige gesteld. Echter er treedt (…) reeds langere tijd stagnatie in het verzuim op. Gezien de lange verzuimduur en matig herstel tendens is recentelijk een IZP (Inzetbaarheid Profiel) opgesteld wat als basis diende voor een Arbeidsdeskundige rapportage. Recente conclusie aldaar is dat het eigen werk weer als passend in de volle omvang beschouwd kan worden. NB Recente informatie uit de curatieve sector geeft geen medisch onderbouwde redenen om het opgestelde IZP te wijzigen. (…)
Prognose: In principe weer volledig inzetbaar voor eigen werk conform conclusie Arbeidsdeskundige d.d. 15-08-2017”. Over het verloop van het gesprek met de bedrijfsarts heeft [de werknemer] op 16 augustus 2017 een mail gestuurd aan de arbodienst waarin hij onder meer aangaf niet akkoord te zijn gegaan met het IZP en contact te zullen opnemen met het UWV.
3.2.13.
Op 30 augustus 2017 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [de werknemer] en [de werkgever] . Tijdens dit gesprek heeft [de werknemer] een werkhervattingsplan ondertekend op grond waarvan hij tot 25 september 2017 zijn uren zou gaan opbouwen om vervolgens vanaf 25 september 2017 zijn werkzaamheden volledig te hervatten.
3.2.14.
Op 30 augustus 2017 heeft [de werknemer] de bedrijfsarts om een second opinion gevraagd, omdat: “
ik twijfels heb over de juistheid van het door u opgestelde inzetbaarheidsprofiel (waarop het arbeidsdeskundig onderzoek ook is gebaseerd) en uw laatste advies: uw voorgangers (!) namen wel meer beperkingen aan en bevestigden wel mijn spanningsklachten en concentratieproblemen. Ik ben van mening dat u die klachten ten onrechte niet hebt betrokken bij uw advies en dat u ten onrechte geen beperkingen heeft aangenomen die daarmee samenhangen. Tevens heeft u niets vermeld over het arbeidsconflict dat speelt, terwijl de werkgever tijdens ons gesprek tegen mij tekeer is gegaan en u daarbij aanwezig was. U heeft hierover niets opgenomen, en niets geadviseerd. Het arbeidsconflict belemmert momenteel ook de re-integratie en zorgt alleen maar voor meer (spannings)klachten.
ik twijfels heb over de juistheid van het door u opgestelde inzetbaarheidsprofiel (waarop het arbeidsdeskundig onderzoek ook is gebaseerd) en uw laatste advies: uw voorgangers (!) namen wel meer beperkingen aan en bevestigden wel mijn spanningsklachten en concentratieproblemen. Ik ben van mening dat u die klachten ten onrechte niet hebt betrokken bij uw advies en dat u ten onrechte geen beperkingen heeft aangenomen die daarmee samenhangen. Tevens heeft u niets vermeld over het arbeidsconflict dat speelt, terwijl de werkgever tijdens ons gesprek tegen mij tekeer is gegaan en u daarbij aanwezig was. U heeft hierover niets opgenomen, en niets geadviseerd. Het arbeidsconflict belemmert momenteel ook de re-integratie en zorgt alleen maar voor meer (spannings)klachten.
Daarbij heeft u mij laten weten op het laatste spreekuur (van 15 augustus jl.) nog aanvullende medische informatie te zullen opvragen. Dit zou eventueel aanleiding kunnen geven tot het bijstellen van het inzetbaarheidsprofiel en het advies. Vervolgens heb ik echter nog diezelfde avond het advies van u ontvangen waarin u stelt dat recente medische informatie geen aanleiding heeft gegeven het IZP bij te stellen. Ik kan me niet voorstellen dat u in een paar uur de benodigde medische informatie inderdaad heeft ontvangen en fatsoenlijk heeft kunnen beoordelen. Daarbij heeft u geen advies gegeven over de urenopbouw, zoals door de arbeidsdeskundige wel geadviseerd, waardoor daarover tussen werkgever en mij weer een discussie is opgelaaid, hetgeen de situatie niet ten goede komt (…) Al met al zou ik graag willen dat een externe bedrijfsarts (…) een second opinion afgeeft”.
3.2.15.
Op 7 september 2017 heeft [de werknemer] van de arbodienst het bericht ontvangen waaruit blijkt dat [de werkgever] geen toestemming geeft voor het laten uitvoeren van een second opinion. Het verzoek van [de werknemer] om een second opinion is op grond hiervan afgewezen.
3.2.16.
Bij e-mail van 11 september 2017 heeft [de werknemer] zich toegenomen arbeidsongeschikt gemeld, wegens een verergering van zijn klachten en ook omdat er sprake is van nieuwe klachten. Bovendien, zo heeft hij aan [de werkgever] laten weten, heeft hij van zijn huisarts op 8 september 2017 medicatie gekregen die zijn rijgedrag en reactievermogen kunnen verminderen. Tot slot heeft [de werknemer] laten weten dat het werkhervattingsplan voor hem niet haalbaar is en dat hij een oproep van de bedrijfsarts zal afwachten, voor een actueel oordeel waarin de nieuwe klachten en medische informatie zijn meegenomen.
3.2.17.
In de periode tussen 11 september 2017 en 25 september 2017 heeft er opnieuw mediation plaatsgevonden. Bij mail van 21 september 2017 heeft [de werkgever] aan [de werknemer] bericht:
“We hebben al enige tijd jouw contract klaar liggen (deze moet nog getekend worden) in het contract staat onder welke CAO je valt.”
“We hebben al enige tijd jouw contract klaar liggen (deze moet nog getekend worden) in het contract staat onder welke CAO je valt.”
3.2.18.
Op 9 oktober 2017 is [de werknemer] op verzoek van [de werkgever] op het werk verschenen, waar vervolgens tussen partijen een gesprek heeft plaatsgevonden. Tijdens dit gesprek is [de werknemer] verzocht om een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd (overgelegd als productie 25 bij het verweerschrift) te ondertekenen. [de werknemer] heeft dit geweigerd, mede vanwege de discussie die al geruime tijd tussen partijen speelt over het privégebruik van de bedrijfsauto, maar ook omdat [de werknemer] deze overeenkomst eerst door een jurist wilde laten beoordelen.
3.2.19.
Diezelfde dag heeft [de werkgever] [de werknemer] geschorst en naar huis gestuurd.
3.2.20.
Bij e-mail van 9 oktober 2017 heeft de gemachtigde van [de werknemer] , voor zover hier van belang, het volgende aan [de werkgever] meegedeeld: “
Kennelijk meent u dat cliënt een nieuwe arbeidsovereenkomst zou moeten ondertekenen (…). Toen cliënt daarop aangaf deze eerst juridisch te willen laten beoordelen (…) bent u kwaad geworden en heeft u hem in eerste instantie de weg versperd en hem gesommeerd alsnog te ondertekenen. Toen cliënt dat weigerde, heeft u hem aangegeven dat hij geschorst was totdat hij alsnog zou ondertekenen en dat hij zijn auto moest inleveren. U heeft de toegang geblokkeerd naar het terrein, zodat cliënt niet met de auto zou kunnen vertrekken en nadat cliënt zonder de auto alsnog het terrein heeft verlaten, bent u hem gevolgd en heeft u hem op straat toegeschreeuwd dat u de tweede sleutel van de auto terug ook wilde hebben en dat u anders de politie zou bellen (…) Cliënt heeft vervolgens ook geconstateerd dat u zijn telefoon heeft geblokkeerd. Namens cliënt laat ik u weten dat deze handelswijze onacceptabel is en (…) niet getuigt van goed werkgeverschap. Allereerst kunt u een werknemer niet dwingen een contract te ondertekenen en het feit dat hij (nog) niet bereid is te ondertekenen levert bovendien geen grond op hem te schorsen en daarbij ook nog zijn auto in te nemen (…) Cliënt is het dan ook niet eens met het feit dat u hem heeft geschorst en namens hem wijs ik u erop dat het initiatief hiertoe bij u ligt en dat de schorsing dus ook volledig voor uw rekening en risico komt. Dat betekent dat cliënt gewoon aanspraak maakt op zijn volledige loon en emolumenten gedurende de periode van schorsing. Cliënt is daarbij uitdrukkelijk bereid en beschikbaar werkzaamheden in het kader van re-integratie, conform de mogelijkheden die hij heeft in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid (…) Het lijkt mij dan ook goed dat – met tussenkomst van bijvoorbeeld een mediator – gesprekken worden gepland om over de communicatie en manier van samenwerken te praten. Dit zodat de re-integratie op een constructieve wijze kan worden voortgezet. (..).”
Kennelijk meent u dat cliënt een nieuwe arbeidsovereenkomst zou moeten ondertekenen (…). Toen cliënt daarop aangaf deze eerst juridisch te willen laten beoordelen (…) bent u kwaad geworden en heeft u hem in eerste instantie de weg versperd en hem gesommeerd alsnog te ondertekenen. Toen cliënt dat weigerde, heeft u hem aangegeven dat hij geschorst was totdat hij alsnog zou ondertekenen en dat hij zijn auto moest inleveren. U heeft de toegang geblokkeerd naar het terrein, zodat cliënt niet met de auto zou kunnen vertrekken en nadat cliënt zonder de auto alsnog het terrein heeft verlaten, bent u hem gevolgd en heeft u hem op straat toegeschreeuwd dat u de tweede sleutel van de auto terug ook wilde hebben en dat u anders de politie zou bellen (…) Cliënt heeft vervolgens ook geconstateerd dat u zijn telefoon heeft geblokkeerd. Namens cliënt laat ik u weten dat deze handelswijze onacceptabel is en (…) niet getuigt van goed werkgeverschap. Allereerst kunt u een werknemer niet dwingen een contract te ondertekenen en het feit dat hij (nog) niet bereid is te ondertekenen levert bovendien geen grond op hem te schorsen en daarbij ook nog zijn auto in te nemen (…) Cliënt is het dan ook niet eens met het feit dat u hem heeft geschorst en namens hem wijs ik u erop dat het initiatief hiertoe bij u ligt en dat de schorsing dus ook volledig voor uw rekening en risico komt. Dat betekent dat cliënt gewoon aanspraak maakt op zijn volledige loon en emolumenten gedurende de periode van schorsing. Cliënt is daarbij uitdrukkelijk bereid en beschikbaar werkzaamheden in het kader van re-integratie, conform de mogelijkheden die hij heeft in het kader van zijn arbeidsongeschiktheid (…) Het lijkt mij dan ook goed dat – met tussenkomst van bijvoorbeeld een mediator – gesprekken worden gepland om over de communicatie en manier van samenwerken te praten. Dit zodat de re-integratie op een constructieve wijze kan worden voortgezet. (..).”
3.2.21.
In oktober 2017 heeft [de werknemer] alsnog een second opinion consult gehad met een externe bedrijfsarts. Het verslag hiervan heeft [de werknemer] op 11 oktober 2017 ontvangen en luidt, voor zover hier van belang, als volgt: “
Uw medewerker claimt langdurige beperkingen te hebben mbt persoonlijk functioneren, gehoor en gebruik van de linker arm. Ik acht aannemelijk dat naast de in het IZP genoemde beperkingen betrokkene als gevolg van de medische aandoening, beperkt was in vasthouden en verdelen van aandacht. Het herstel werd mogelijk belemmerd door oa. moeizame relatie tussen de werkgever en werknemer. Mijns inziens is verder medisch herstel en duurzame re-integratie pas mogelijk na het oplossen van de bestaande arbeidsrelatie problemen. Daarna is beoordeling van de (blijvende) beperkingen geadviseerd. Hiervoor is expertise bij bvb. Ergatis te overwegen (…) Ik adviseer de werkgever en werknemer om over de gerezen problemen op korte termijn in gesprek te gaan. Mijn voorstel is om een onafhankelijke derde bij het gesprek te betrekken, bij onvoldoende resultaat kan het inschakelen van een erkende mediator zinvol zijn. (…)”
Uw medewerker claimt langdurige beperkingen te hebben mbt persoonlijk functioneren, gehoor en gebruik van de linker arm. Ik acht aannemelijk dat naast de in het IZP genoemde beperkingen betrokkene als gevolg van de medische aandoening, beperkt was in vasthouden en verdelen van aandacht. Het herstel werd mogelijk belemmerd door oa. moeizame relatie tussen de werkgever en werknemer. Mijns inziens is verder medisch herstel en duurzame re-integratie pas mogelijk na het oplossen van de bestaande arbeidsrelatie problemen. Daarna is beoordeling van de (blijvende) beperkingen geadviseerd. Hiervoor is expertise bij bvb. Ergatis te overwegen (…) Ik adviseer de werkgever en werknemer om over de gerezen problemen op korte termijn in gesprek te gaan. Mijn voorstel is om een onafhankelijke derde bij het gesprek te betrekken, bij onvoldoende resultaat kan het inschakelen van een erkende mediator zinvol zijn. (…)”
3.2.22.
Bij brief van 18 oktober 2017 heeft de (toenmalige) gemachtigde van [de werkgever] bevestigd dat [de werknemer] voorlopig is geschorst, omdat [de werknemer] – kort samengevat – heeft geweigerd de (nieuwe) arbeidsovereenkomst te ondertekenen.
3.2.23.
Op 10 januari 2018 heeft [de werknemer] een WIA-uitkering aangevraagd. Diezelfde maand heeft het UWV aan [de werkgever] een loonsanctie opgelegd omdat zij niet heeft voldaan aan haar re-integratieverplichtingen. Op grond daarvan diende [de werkgever] het loon aan [de werknemer] door te betalen tot 23 april 2019 in plaats van tot 23 april 2018.
3.2.24.
Op 12 februari 2018 heeft [de werknemer] de bedrijfsarts opnieuw bezocht, die tot de conclusie is gekomen dat er sinds het vorige spreekuur (d.d. 24 oktober 2017) geen wijzigingen zijn opgetreden in de belastbaarheid van [de werknemer] ondanks begeleiding in de curatieve sector.
3.2.25.
Vanaf de ziekmelding van [de werknemer] heeft [de werkgever] de eerste zes maanden 100% van het salaris aan [de werknemer] doorbetaald en daarna 90% van het salaris tot 23 april 2019. Na 23 april 2019 heeft [de werkgever] de loonbetaling gestaakt. In mei 2019 heeft zij een eindafrekening opgesteld en heeft zij het volgens haar nog verschuldigde restant van de vakantie-uren en vakantietoeslag uitbetaald.
3.2.26.
Bij beslissing van 21 mei 2019 heeft het UWV de WIA-aanvraag van [de werknemer] afgewezen omdat hij blijkens het arbeidsdeskundig rapport van 21 mei 2019 van het UWV geschikt is bevonden om zijn eigen werk uit te voeren en 0% arbeidsongeschikt is. [de werknemer] heeft bezwaar gemaakt tegen deze beslissing. [de werknemer] heeft hiertoe aangevoerd dat zijn medische beperkingen zijn onderschat, dat het medisch onderzoek waarop de beslissing is gebaseerd niet zorgvuldig is uitgevoerd en dat hij vindt dat hij zijn eigen werk niet kan verrichten. Bij beslissing op bezwaar van 2 december 2020 is dit bezwaar ongegrond verklaard. [de werknemer] heeft beroep ingesteld tegen deze beslissing van het UWV, maar op 13 oktober 2021 heeft hij dit beroep ingetrokken.
3.2.27.
Op 23 mei 2019 heeft [de werknemer] een WW-uitkering aangevraagd. Bij beschikking van 17 juni 2019 is een WW-uitkering toegekend over de periode van 23 april 2019 tot en met 22 april 2021.
3.2.28.
Daarnaast is [de werknemer] bij [de werkgever] aanspraak blijven maken op loondoorbetaling. In een mail van 27 december 2019 aan [bedrijf] , die door [de werkgever] was ingeschakeld, heeft zijn gemachtigde onder meer het volgende geschreven: “
(…) Wegens het feit dat dhr. [de werknemer] – onder andere - op arbeidstherapeutische basis werkzaam is geweest behoudt hij op grond van de cao aanspraak op 100% van zijn salaris. Tevens is hij vanaf april 2019 bereid en beschikbaar om te zoeken naar passende werkzaamheden. [de werkgever] heeft nooit aan haar verplichting om te blijven zoeken naar passende werkzaamheden voldaan. Belangrijk om hierbij te vermelden is het dat uw cliënt dhr. [de werknemer] heeft geschorst, waardoor mijn cliënt aanspraak blijft maken op zijn salaris. (…)” Bij mail van 15 januari 2020 heeft [bedrijf] namens [de werkgever] onder meer betwist dat [de werknemer] op arbeidstherapeutische basis werkzaam is geweest.
(…) Wegens het feit dat dhr. [de werknemer] – onder andere - op arbeidstherapeutische basis werkzaam is geweest behoudt hij op grond van de cao aanspraak op 100% van zijn salaris. Tevens is hij vanaf april 2019 bereid en beschikbaar om te zoeken naar passende werkzaamheden. [de werkgever] heeft nooit aan haar verplichting om te blijven zoeken naar passende werkzaamheden voldaan. Belangrijk om hierbij te vermelden is het dat uw cliënt dhr. [de werknemer] heeft geschorst, waardoor mijn cliënt aanspraak blijft maken op zijn salaris. (…)” Bij mail van 15 januari 2020 heeft [bedrijf] namens [de werkgever] onder meer betwist dat [de werknemer] op arbeidstherapeutische basis werkzaam is geweest.
3.2.29.
Bij brief van 11 december 2019 heeft de gemachtigde van [de werknemer] [de werkgever] gesommeerd om tot betaling van het achterstallige salaris over te gaan. Omdat [de werkgever] hieraan geen gehoor heeft gegeven, heeft [de werknemer] in een bodemprocedure jegens [de werkgever] een loonvordering ingesteld.
3.2.30.
In het tussenvonnis van 10 februari 2021 heeft de kantonrechter van de rechtbank Gelderland (onder 2.6.) overwogen dat [de werknemer] jegens [de werkgever] op grond van de Cao Motorvoertuigen en Tweewielerbedrijf gedurende de eerste zes maanden van zijn arbeidsongeschiktheid (26 april 2016 tot 26 oktober 2016) recht had op 100% loondoorbetaling, dat [de werkgever] vanaf 1 november 2016 100% van het loon had moeten doorbetalen en (onder 2.8.) dat dit ook geldt voor de periode dat [de werkgever] een loonsanctie opgelegd heeft gekregen. Verder heeft de kantonrechter (onder 2.9.) overwogen dat na 23 april 2019 van een slapend dienstverband geen sprake is omdat [de werknemer] op 21 mei 2019 (afwijzing WIA-aanvraag) volledig arbeidsgeschikt is bevonden en [de werkgever] daarvan op de hoogte was. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat voldoende is komen vast te staan dat [de werknemer] 100% arbeidsgeschikt was na 23 april 2019, dat hij nadien niet meer is opgeroepen door de bedrijfsarts en dat dit voor rekening en risico van [de werkgever] komt. [de werkgever] is, zo overweegt de kantonrechter, dus gehouden om het loon van [de werknemer] ook na 23 april 2019 door te betalen (tot en met 31 december 2019, zoals gevorderd door [de werknemer] ). Het feit dat in de tussentijd een WW-uitkering aan [de werknemer] is verstrekt maakt het voorgaande niet anders, aldus de kantonrechter.
3.2.31.
Bij (eind)vonnis van de Arnhemse kantonrechter van 2 juni 2021, is [de werkgever] veroordeeld om aan [de werknemer] achterstallig loon (over de periode vanaf 1 november 2016 tot en met 31 december 2019) te betalen, zijnde een bedrag van netto € 21.414,84, vermeerderd met de wettelijke verhoging van 25%, netto € 5.353,71, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente.
3.2.32.
In juli 2021 heeft [de werknemer] bij monde van zijn gemachtigde aan [de werkgever] meegedeeld voornemens te zijn een kort geding procedure te starten om zijn achterstallige salaris vanaf januari 2020 tot en met dat moment te vorderen.
3.2.33.
Bij brief van 8 juli 2021 heeft de gemachtigde van [de werkgever] daarop onder meer als volgt gereageerd:
“Ik wil eerst kijken of er voor u en mijn cliënte een momentum bereikt kan worden om het dossier op te lossen. Ik kan niet voor uw cliënt spreken, doch het komt mij zo voor dat voortduren van het conflict voor niemand bevorderlijk is. Het is zeker mogelijk dat u denkt dat enkel het einde van het dienstverband nog zin heeft en laat u mij weten als u deze mening bent toegedaan. [de werkgever] wil in ieder geval in gesprek met uw cliënt en wil zich daarin laten bijstaan. Zij nodigt dan ook uw cliënt uit op dinsdag 3 augustus 2021 om 13:00 uur op ons kantoor (…)
“Ik wil eerst kijken of er voor u en mijn cliënte een momentum bereikt kan worden om het dossier op te lossen. Ik kan niet voor uw cliënt spreken, doch het komt mij zo voor dat voortduren van het conflict voor niemand bevorderlijk is. Het is zeker mogelijk dat u denkt dat enkel het einde van het dienstverband nog zin heeft en laat u mij weten als u deze mening bent toegedaan. [de werkgever] wil in ieder geval in gesprek met uw cliënt en wil zich daarin laten bijstaan. Zij nodigt dan ook uw cliënt uit op dinsdag 3 augustus 2021 om 13:00 uur op ons kantoor (…)
Aan uw cliënt heb ik de volgende vragen (…)”
3.2.34.
In reactie hierop heeft de gemachtigde van [de werknemer] op 9 juli 2021 aan [de werkgever] geantwoord dat [de werknemer] niet bereid is nog langer te wachten met het starten van een kort geding procedure nu de uitspraak in de bodemprocedure er ligt en uitvoerbaar bij voorraad is verklaard. Ook schrijft hij dat [de werknemer] open staat voor een minnelijke regeling en dat hij graag een deugdelijk voorstel verneemt om het geschil op te lossen, maar dat [de werknemer] niet zal afwijken van zijn vordering tot het betalen van achterstallig salaris.
3.2.35.
Bij brief van 13 juli 2021 heeft de gemachtigde van [de werkgever] , voor zover hier van belang, het volgende geschreven:
“Loonstop
“Loonstop
Aangezien er tot op heden geen antwoord en opheldering wordt gegeven aan hetgeen in de brief van 8 juli jl. is gesteld, kan cliënte niet anders dan vanaf heden de loonstop toe passen. Deze houding en opstelling van uw cliënt is wel typerend voor de eerste indruk die uit het (nog niet volledige) dossier naar voren komt.
Het lijkt mij raadzaam dat uw cliënt deze houding en opstelling in heroverweging neemt en ik verzoek u dan ook bij uw cliënt dringend het verzoek neer te leggen 3 augustus a.s. op gesprek te komen (…)”
3.2.36.
Bij brief van 15 juli 2021 heeft de gemachtigde van [de werknemer] , voor zover hier van belang, het volgende geantwoord:
“Gelet op bovenstaande kan mijn cliënt de loonstop niet plaatsen nu hij beschikbaar en bereid is om zijn werkzaamheden te verrichten en daartoe volledig arbeidsgeschikt is. Aanvullend wijs ik u erop dat de schorsing nog steeds van kracht is en dit voor rekening en risico van uw cliënte komt.
“Gelet op bovenstaande kan mijn cliënt de loonstop niet plaatsen nu hij beschikbaar en bereid is om zijn werkzaamheden te verrichten en daartoe volledig arbeidsgeschikt is. Aanvullend wijs ik u erop dat de schorsing nog steeds van kracht is en dit voor rekening en risico van uw cliënte komt.
Afsluitend erkent u met het opleggen van de loonstop dat er salaris is verschuldigd. Na een gewezen vonnis is dit ook moeilijk te ontkennen. (…)
Cliënt zal niet deelnemen aan een gesprek om te praten over een minnelijke regeling op 3 augustus 2021. De uitspraak ligt er en is overduidelijk; cliënt is niet bereid om van het vonnis af te wijken (…)
Cliënt is slechts bereid om te praten over een beëindiging van zijn dienstverband als zijn achterstallige salaris en de overige vorderingen zijn betaald; laat uw cliënte dan ook eerst haar bereidheid tonen om de situatie op te lossen door te voldoen aan het gerechtelijke vonnis.”
3.2.37.
Bij kortgedingvonnis van 8 september 2021 heeft de kantonrechter van de rechtbank Gelderland [de werknemer] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering voor zover die ziet op de periode van 1 januari 2020 tot en met 22 april 2021 (wegens het ontbreken van spoedeisend belang) en [de werkgever] onder meer veroordeeld om aan [de werknemer] te betalen het overeengekomen brutoloon per maand vanaf 23 april 2021 totdat de loondoorbetalingsplicht of de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze is geëindigd, vermeerderd, voor zover van toepassing, met de wettelijke verhoging van 25%, en met de wettelijke rente daarover steeds vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag van de volledige betaling.
Beoordeling
3.3.
[de werknemer] heeft onder het kopje ‘Argumenten’ in zijn beroepschrift aangegeven dat hij hetgeen eerder is aangevoerd in het kader van deze procedure handhaaft in het beroepschrift. Hij verzoekt om de inhoud van het verzoekschrift als herhaald en ingelast te beschouwen. Het hof kan aan dat verzoek geen gehoor geven. Een dergelijke verwijzing is onvoldoende om alles wat bij de kantonrechter is aangevoerd in de beoordeling van het hoger beroep te betrekken. Uit het beroepschrift moet voldoende duidelijk zijn (zowel voor het hof als voor [de werkgever] ) tegen welke beslissingen en oordelen van de kantonrechter het hoger beroep is gericht en wat de bedoeling is van het hoger beroep.
3.4.
[de werknemer] komt met vier grieven op tegen de afwijzing van de billijke vergoeding.
3.5.
Met grief I betoogt [de werknemer] dat de kantonrechter de door [de werknemer] aangedragen argumenten heeft onderverdeeld in twee hoofdonderwerpen. Daarmee doet de kantonrechter, aldus [de werknemer] , geen recht aan de door hem aangevoerde gronden voor de billijke vergoeding.
Deze grief faalt. De kantonrechter heeft weliswaar overwogen dat de verwijten van [de werknemer] aan [de werkgever] in grote lijnen in twee hoofdonderwerpen kunnen worden verdeeld, maar heeft vervolgens in een uitgebreide motivering aangegeven waarom de door [de werknemer] aangevoerde argumenten niet leiden tot de conclusie dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] met de ontbinding tot gevolg. [de werknemer] herhaalt de 18 door hem aangevoerde en door de kantonrechter in de beschikking weergegeven gronden, maar licht verder in grief I niet toe welke grond de kantonrechter ten onrechte niet in de beoordeling heeft betrokken en waarom dat tot een andere conclusie moet leiden.
3.6.
Met grief II komt [de werknemer] concreet op tegen enkele overwegingen van de kantonrechter dat geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van [de werkgever] .
Bij de beoordeling daarvan stelt het hof het volgende voorop. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).
Bij de beoordeling daarvan stelt het hof het volgende voorop. Een billijke vergoeding als bedoeld in artikel 7:671c lid 2 aanhef en onder b BW kan slechts worden toegekend, indien de ontbinding van de arbeidsovereenkomst het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. Uit de wetgeschiedenis volgt dat het hierbij gaat om uitzonderlijke gevallen, bijvoorbeeld als er als gevolg van laakbaar gedrag van de werkgever een verstoorde arbeidsrelatie is ontstaan en de rechter concludeert dat er geen andere optie is dan ontslag, of als een werkgever grovelijk de verplichtingen niet nakomt die voortvloeien uit de arbeidsovereenkomst en er als gevolg daarvan een verstoorde arbeidsverhouding ontstaat (Kamerstukken II 2013/14, 33818, nr. 3, p. 34).
3.7.
Het hof is van oordeel dat de hoge drempel voor toekenning van een billijke vergoeding in deze zaak niet gehaald wordt. Het hof is het eens met de helder uiteengezette overwegingen van de kantonrechter en neemt die over. De door [de werknemer] in hoger beroep in grief II concreet aangevoerde bezwaren leiden niet tot een ander oordeel. Hierna zal het hof uiteenzetten waarom.
kortstondig traject bij [betrokkene 1]3.8. [de werknemer] komt allereerst op tegen de constatering van de kantonrechter dat het erop lijkt dat [de werknemer] een re-integratietraject bij [betrokkene 1] slechts kortstondig (enkele dagen, te weten van 22-24 augustus 2016) heeft gevolgd en op eigen initiatief heeft beëindigd, terwijl niet gebleken is dat dit standpunt werd gedeeld door de behandelend artsen en zonder dat [de werkgever] daarbij betrokken was en [de werkgever] bereid was de kosten ad € 7.190,-- te voldoen.
3.9.
Vaststaat dat dit traject dat op 22 augustus 2016 met instemming van [de werknemer] al is ingezet op 24 of 25 augustus 2016 is beëindigd. Voorts staat vast dat [de werkgever] voor dit traject een bedrag ad € 7.190,-- heeft betaald.
3.10.
[de werknemer] voert aan dat de beslissing om te stoppen met het traject bij [betrokkene 1] gezamenlijk met de behandelaars is genomen. Hij verwijst naar een brief van 25 augustus 2016 (prod. 9 bij verweerschrift in eerste aanleg). Uit die brief blijkt echter niet dat [de werknemer] het behandeltraject niet op eigen initiatief beëindigde. Integendeel, ook uit de toelichting in het beroepschrift blijkt dat [de werknemer] zelf geen heil in dit traject zag; dat vervolgens met behandelaars wordt geconcludeerd tot beëindiging van het behandeltraject is een logisch gevolg van het standpunt van [de werknemer] . Dat de kantonrechter overweegt dat die beslissing zonder dat [de werkgever] daarin gekend was enige wrevel heeft gewekt bij [de werkgever] , acht ook het hof begrijpelijk. [de werkgever] heeft immers € 7.190,-- betaald voor een traject dat na enkele dagen werd afgebroken zonder dat zij daarin is gekend. Dat [de werknemer] daarna [de werkgever] heeft geïnformeerd over de beslissing om te stoppen, doet daaraan niet af. De kantonrechter heeft ook, anders dan [de werknemer] lijkt te suggereren, nooit het tegendeel overwogen.
discussie over privégebruik auto en mediationtraject oktober 20163.11. Vervolgens voert [de werknemer] onder 26 in het beroepschrift aan dat [de werkgever] tijdens het mediationtraject dat is ingezet in oktober 2016 voor het eerst heeft aangekaart dat zij zich niet langer kon vinden in het privé-gebruik van de auto door [de werknemer] . Bovendien stond dit haaks op de bij indiensttreding gemaakte afspraken en was er geen reden om te spreken over wijziging van arbeidsvoorwaarden. Het hof overweegt dat, anders dan [de werknemer] aanvoert, geenszins blijkt dat er vanaf de datum van indiensttreding overeenstemming bestond over gratis privé-gebruik van de auto. Integendeel uit de als productie 1 overgelegde arbeidsovereenkomst is vermeld dat de auto niet voor privé-doeleinden zal worden gebruikt. Ter zitting is bovendien gebleken dat in de periode van 2010-2016 een sluitende kilometeradministratie is bijgehouden waaruit blijkt dat niet of nauwelijks sprake was van privé-gebruik door [de werknemer] en dat [de werknemer] ook geen fiscale bijtelling in verband met privégebruik wenste te accepteren. Onder die omstandigheden is het verzoek van [de werkgever] tot het bijhouden van een sluitende kilometeradministratie en tot het maken van duidelijke afspraken over privégebruik begrijpelijk, zoals ook omschreven in de als productie 12 bij verweerschrift in eerste aanleg overgelegde nadere afspraken voor 2016 (welk schriftelijk stuk niet door [de werknemer] is ondertekend). Niet valt in te zien hoe [de werknemer] als gevolg daarvan verder vertrouwen in de werkgever kon verliezen. [de werknemer] en [de werkgever] hebben op of omstreeks 12 oktober 2016 nadere afspraken over de werkhervatting gemaakt en zijn onder meer overeenkomen dat een representatieve auto aan [de werknemer] ter beschikking wordt gesteld “voor zakelijk gebruik”, waarbij [de werkgever] [de werknemer] verzoekt de privékilometers zelf te registreren.
[de werknemer] voert nog aan dat [de werkgever] door eenzijdig een werkhervattingsplan aan [de werknemer] voor te leggen, is voorbijgegaan aan het advies van de bedrijfsarts van 20 september 2016 waarin is aangegeven dat eerst het arbeidsconflict moet worden opgelost.
[de werkgever] heeft gemotiveerd aangevoerd dat naar aanleiding van dit advies mediation is opgestart (kosten € 2.105,22) en dat dit mediationtraject heeft geresulteerd in het ook door [de werknemer] ondertekend werkhervattingsplan.
Dat [de werknemer] deze overeenkomst onder druk zou hebben getekend is door [de werknemer] niet aannemelijk gemaakt. Dat [de werkgever] door het opstellen van dit plan ernstig verwijtbaar zou hebben gehandeld, zoals [de werknemer] onder 29 in het beroepschrift betoogd, wordt evenmin onderbouwd. Dat [de werkgever] in het kader van het mediationtraject in oktober 2016 ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met een ontbinding tot gevolg, is dan ook niet gebleken. Dit onderdeel van grief II faalt.
Gang van zaken tijdens het gesprek van 15 augustus 2017
3.12.
In een rapportage van 11 augustus 2017 concludeert de arbeidsdeskundige [arbeidsdeskundige] dat [de werknemer] voor wat betreft zijn belastbaarheid geschikt is voor eigen werk als buitendienstmedewerker. De arbeidsdeskundige merkt verder op:
‘(…) Uit de gesprekken met werkgever en werknemer begrijp ik dat het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer, ondanks pogingen tot mediation, nog niet met een bevredigend resultaat is opgelost. Ik adviseer werkgever en werknemer alsnog tot een oplossing te komen. Ik adviseer aan werkgever en werknemer om duidelijke afspraken te maken over de re-integratie van werknemer. Het gaat om afspraken over urenopbouw, te verrichten werkzaamheden en resultaatafspraken, voorkomen van overbelasting, voortgangsbesprekingen en het vastleggen van afspraken. (…)’
‘(…) Uit de gesprekken met werkgever en werknemer begrijp ik dat het arbeidsconflict tussen werkgever en werknemer, ondanks pogingen tot mediation, nog niet met een bevredigend resultaat is opgelost. Ik adviseer werkgever en werknemer alsnog tot een oplossing te komen. Ik adviseer aan werkgever en werknemer om duidelijke afspraken te maken over de re-integratie van werknemer. Het gaat om afspraken over urenopbouw, te verrichten werkzaamheden en resultaatafspraken, voorkomen van overbelasting, voortgangsbesprekingen en het vastleggen van afspraken. (…)’
Vervolgens vindt op 15 augustus 2017 een driegesprek tussen [de werkgever] , [de werknemer] en de bedrijfsarts. In hoger beroep voert [de werknemer] aan dat [de werkgever] in dat gesprek de adviezen over urenopbouw in de wind sloeg en dat zijdens [de werkgever] is geschreeuwd en dat hij beduusd het pand heeft verlaten. [de werkgever] heeft deze gang van zaken in beide instanties gemotiveerd betwist. Zij stelt dat geen sprake is geweest van wangedrag, dat de bedrijfsarts daar evenmin om die reden over rept en dat [de werknemer] op 30 augustus 2017 een werkhervattingsplan met een opbouwschema voor wat betreft de te verrichten werkzaamheden tekent. [de werknemer] voert aan dat hij dit plan onder dwang of uit angst voor een loonsanctie heeft getekend.
[de werknemer] heeft noch in eerste aanleg noch in hoger beroep die stellingen nader onderbouwd of daarvan bewijs aangeboden. Het blijft bij blote stellingen van [de werknemer] die gemotiveerd betwist worden door [de werkgever] . Het hof gaat aan die stellingen als niet vaststaand voorbij. Dat [de werknemer] een dag vóór ondertekening van het werkhervattingsplan via de bedrijfsarts een second opinion aanvraagt zonder daarvan melding te maken bij [de werkgever] bij ondertekening van het werkhervattingsplan, is overigens tekenend voor de ernstig verstoorde verhouding tussen [de werkgever] en [de werknemer] . De conclusie is dat niet is gebleken dat [de werkgever] in het kader van de gang van zaken na het advies van de arbeidsdeskundige van 11 augustus 2017 tot en met de ondertekening van het werkhervattingsplan ernstig verwijtbaar heeft gehandeld.
Gang van zaken na de ziekmelding van [de werknemer] op 11 september 2017
3.13.
[de werknemer] voert aan dat na zijn ziekmelding op 11 september 2017 opnieuw mediation heeft plaatsgevonden, dat [de werkgever] de discussie over het privégebruik van de auto weer oprakelde, dat [de werknemer] een nieuw arbeidscontract voor onbepaalde tijd moest tekenen en dat hem werd verzocht een machtiging van [betrokkene 2] te ondertekenen. [de werkgever] heeft vervolgens en geheel ten onrechte [de werknemer] geschorst en de loonbetalingen gestaakt, waardoor [de werknemer] rechtsbijstand moest inschakelen.
[de werkgever] betwist dat zij [de werknemer] onder druk zette om een arbeidsovereenkomst te ondertekenen en om die reden overging tot schorsing. Zij voert aan dat zij al sinds 2016 aandrong op ondertekening van een nieuwe arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd omdat er nog geen arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd was getekend en omdat een nieuwe cao van toepassing was. Ook andere medewerkers werd verzocht om een nieuwe arbeidsovereenkomst te ondertekenen. Er was geen discussie meer over het privégebruik van de auto. Die kwestie was al in 2016 geregeld. De reden voor de schorsing was dat [de werknemer] niet wenste te voldoen aan het verzoek om de auto in te leveren en dat hij zich op 9 oktober 2017 onmogelijk en onhanteerbaar gedroeg. [de werkgever] had het terrein gesloten opdat [de werknemer] niet weg zou kunnen rijden, vervolgens heeft [de werknemer] het hek geopend en de auto in de doorgang van het hek geparkeerd, de auto op slot gedaan, waarna hij met de sleutel is vertrokken, aldus [de werkgever] . Dat standpunt van [de werkgever] staat overigens haaks op de hiervoor onder 3.2.22 vermelde brief van haar toenmalige gemachtigde. Tijdens de zitting in hoger beroep is de gang van zaken met de auto op 9 oktober nog eens zijdens [de werkgever] toegelicht. [de werknemer] heeft die versie niet bestreden.
Het hof overweegt ter zake als volgt. De gang van zaken op en na 11 september 2017 geeft opnieuw aan dat sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Aan [de werkgever] kan worden toegegeven dat, anders dan [de werknemer] aanvoert, de kwestie over het niet privé mogen gebruiken van de auto geen issue meer was en zij terecht na de hernieuwde volledige ziekmelding van [de werknemer] de auto niet langer beschikbaar hoefde te stellen. Anderzijds is de schorsing met als aan [de werknemer] genoemde reden het niet ondertekenen van een arbeidsovereenkomst en daarop gevolgde opschorting van de loonbetaling onterecht geweest. Het, als reactie daarop, zonder toestemming van [de werkgever] meenemen van de bedrijfsauto is eveneens een handelwijze die niet in overeenstemming is met die van een goed werknemer. Het hof constateert echter vooral dat de escalatie op 9 oktober 2017 niet de oorzaak is van de ernstig verstoorde arbeidsverhouding maar juist een gevolg van de op dat moment reeds zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat een zinvol voortduren van die arbeidsovereenkomst eigenlijk toen al niet meer van partijen gevergd kon worden. Er waren reeds diverse mediationpogingen ondernomen die niet tot verbetering maar tot een verdere verslechtering van de verstandhouding hebben geleid.
Het hof overweegt ter zake als volgt. De gang van zaken op en na 11 september 2017 geeft opnieuw aan dat sprake was van een duurzaam verstoorde arbeidsverhouding. Aan [de werkgever] kan worden toegegeven dat, anders dan [de werknemer] aanvoert, de kwestie over het niet privé mogen gebruiken van de auto geen issue meer was en zij terecht na de hernieuwde volledige ziekmelding van [de werknemer] de auto niet langer beschikbaar hoefde te stellen. Anderzijds is de schorsing met als aan [de werknemer] genoemde reden het niet ondertekenen van een arbeidsovereenkomst en daarop gevolgde opschorting van de loonbetaling onterecht geweest. Het, als reactie daarop, zonder toestemming van [de werkgever] meenemen van de bedrijfsauto is eveneens een handelwijze die niet in overeenstemming is met die van een goed werknemer. Het hof constateert echter vooral dat de escalatie op 9 oktober 2017 niet de oorzaak is van de ernstig verstoorde arbeidsverhouding maar juist een gevolg van de op dat moment reeds zodanig verstoorde arbeidsverhouding dat een zinvol voortduren van die arbeidsovereenkomst eigenlijk toen al niet meer van partijen gevergd kon worden. Er waren reeds diverse mediationpogingen ondernomen die niet tot verbetering maar tot een verdere verslechtering van de verstandhouding hebben geleid.
3.14.
Daarmee valt ook het doek voor grief IV, waarmee [de werknemer] -kort gezegd- betoogt dat de kantonrechter ten onrechte geen rekening heeft gehouden met de omstandigheden die zich in de periode na 9 oktober 2017 hebben voorgedaan. Het hof heeft hiervoor al overwogen dat de escalatie op 9 oktober 2017 een manifestatie was van de reeds bestaande ernstig verstoorde arbeidsverhouding. [de werknemer] vermeldt in hoger beroep niet concreet welke gedragingen van [de werkgever] na 9 oktober 2017 als ernstig verwijtbaar handelen of nalaten kwalificeren. De zeer algemene opsomming onder randnummer 37 met deels een herhaling van eerder beoordeelde of hierna te beoordelen stellingen (re-integratie) is daartoe onvoldoende. De grief faalt.
3.15.
Met grief III betoogt [de werknemer] dat sprake is geweest van een grove schending van haar re-integratieverplichtngen door [de werkgever] . [de werknemer] verwijst daartoe naar het besluit van het UWV waarbij het UWV een sanctie oplegde en de loondoorbetalingsverplichting van [de werkgever] verlengde tot 23 april 2019. Daarbij wijst [de werknemer] er wederom op dat [de werkgever] het advies van de bedrijfsarts van 19 september 2016 om eerst het arbeidsconflict op te lossen nooit heeft opgevolgd, dat [de werkgever] onnodig een discussie is begonnen over het privé-gebruik van de auto, dat [de werkgever] eenzijdig een werkhervattingsplan heeft opgesteld en dat onder druk heeft laten tekenen door [de werknemer] . Ook uit een arbeidskundig verslag van het UWV van 13 juni 2018 kan worden afgeleid dat [de werkgever] onvoldoende re-integratie inspanningen heeft verricht, aldus [de werknemer] .
3.16.
Het hof overweegt als volgt. Grief III slaagt niet. De beslissing van het UWV om de loondoorbetalingsverplichting van [de werkgever] te verlengen berust op de volgende gronden:
- op of rond het moment van de 1e jaarsevaluatie is de re-integratie niet heroverwogen, terwijl het resultaat van de re-integratie (met een werkhervatting van 16 uur per week in het eigen werk bij een oorspronkelijke urenomvang van circa 37,49 uur) daartoe ruimschoots aanleiding geeft;
- de arbeidsdeskundige concludeert in zijn rapportage van 11 augustus 2017 op inadequate wijze dat werknemer geschikt is voor zijn eigen werk. Bijgevolg is er sprake van een inadequaat arbeidsdeskundig onderzoek ten aanzien van Spoor 1 en mogelijk ook ten aanzien van Spoor 2;
- werkgever volgt niet het advies van de bedrijfsarts van 24 oktober 2017 op om mediation en expertise in te zetten.
- op of rond het moment van de 1e jaarsevaluatie is de re-integratie niet heroverwogen, terwijl het resultaat van de re-integratie (met een werkhervatting van 16 uur per week in het eigen werk bij een oorspronkelijke urenomvang van circa 37,49 uur) daartoe ruimschoots aanleiding geeft;
- de arbeidsdeskundige concludeert in zijn rapportage van 11 augustus 2017 op inadequate wijze dat werknemer geschikt is voor zijn eigen werk. Bijgevolg is er sprake van een inadequaat arbeidsdeskundig onderzoek ten aanzien van Spoor 1 en mogelijk ook ten aanzien van Spoor 2;
- werkgever volgt niet het advies van de bedrijfsarts van 24 oktober 2017 op om mediation en expertise in te zetten.
3.17.
De hiervoor weergegeven argumenten rechtvaardigen niet de conclusie dat sprake is van een zodanig grove schending van de re-integratieverplichtingen van [de werkgever] dat zij moeten leiden tot toekenning van een billijke vergoeding. Ten tijde van de 1e jaars evaluatie was sprake van een opbouwschema in overleg met de arbeidsdeskundige en bedrijfsarts. Dat op dat moment geen nadere stappen zijn ondernomen om het re-integratie traject te heroverwegen is begrijpelijk. Dat de arbeidsdeskundige op 11 augustus 2017 op inadequate wijze heeft geconcludeerd dat [de werknemer] geschikt was voor eigen werk, kan evenmin worden beschouwd als ernstig verwijtbaar handelen van [de werkgever] . Weliswaar is [de werkgever] verantwoordelijk voor de handelwijze van de arbeidsdeskundige maar ook dan is niet of onvoldoende onderbouwd dat de arbeidsdeskundige ernstig verwijtbaar heeft gehandeld met als gevolg de ontbinding van de arbeidsovereenkomst. Ten slotte heeft het hof hiervoor al overwogen dat het na de escalatie op 9 oktober 2017 (na het stranden van eerdere mediationpogingen die slechts leidden tot een steeds ernstiger verstoring van de arbeidsverhouding) begrijpelijk is dat geen pogingen meer gedaan zijn om de verhoudingen te herstellen.
Over de overige argumenten van [de werknemer] heeft het hof hiervoor reeds geoordeeld en de verwijzing naar het arbeidsdeskundig onderzoek van 13 juni 2018 is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet onderbouwd.
3.18.
De conclusie is dat alle grieven falen. De bestreden beslissing zal worden bekrachtigd en [de werknemer] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van [de werkgever] .
4.De beslissing
Het hof:
op het hoger beroep:
bekrachtigt de bestreden beschikking;
veroordeelt [de werknemer] in de proceskosten aan de zijde van [de werkgever] , tot op heden begroot op
€ 9.702,-- aan salaris advocaat en € 783,-- aan griffierecht;
verklaart deze veroordeling tot betaling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.P.M. Rousseau, J.M.H. Schoenmakers en B. Kloppert en is in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2022