ECLI:NL:GHSHE:2022:2907

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.208.230/01

arrest van 23 augustus 2022

in de zaak van

1.[appellant] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[appellante] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellanten,

hierna aan te duiden als respectievelijk [appellant] , [appellante] en gezamenlijk als [appellanten] ,

advocaat: mr. R.W. de Pater te Breda,

tegen

1.[geïntimeerde 1] ,wonende te [woonplaats] ,

2.
[geïntimeerde 2] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

3.
[geïntimeerde 3] ,gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerden,

hierna aan te duiden als respectievelijk [geïntimeerde 1] , [geïntimeerde 2] , [geïntimeerde 3] en gezamenlijk als [geïntimeerden] ,

advocaat: mr. E.C.G. van Loon te Etten-Leur,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 16 oktober 2018 en 12 januari 2021 in het hoger beroep van het door de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaaknummer C/02/309706 / HA ZA 16-1 gewezen vonnis van 7 september 2016.

12.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 12 januari 2021;
de memorie na enquête van [geïntimeerden] met producties en eiswijziging;
de antwoordmemorie na enquête van [appellanten] met producties en eiswijziging;
de akte uitlaten producties van [geïntimeerden]

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

13.De verdere beoordeling

13.1.

Bij tussenarrest van 16 oktober 2018 heeft het hof – kort gezegd – (i) [appellanten] toegelaten te bewijzen dat het bedrag van de in de onderhandse akte van 20 september 2012 genoemde lening 2 op 20 september 2012 nog openstond, en (ii) [geïntimeerden] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat op 20 september 2012 sprake was van een openstaande schuld uit hoofde van geldlening van [de vennootschap 5] jegens [appellanten] van € 746.000,00 en dat slechts

€ 125.000,00 op dit bedrag is afgelost.

13.2.

Op 29 mei 2019, 12 december 2019 en 20 februari 2020 zijn getuigen gehoord.

13.3.

[geïntimeerden] hebben vervolgens een incident ex artikel 843a Rv opgeworpen. [appellanten] hebben verweer gevoerd.

13.4.

Bij tussenarrest van 12 januari 2021 heeft het hof in het incident [appellanten] bevolen om binnen veertien dagen na betekening van het arrest aan [geïntimeerden] een afschrift of kopie te verstrekken van de jaarrekeningen van [de Holding B.V.] betreffende de jaren 2012 tot en met 2015, op straffe van verbeurte van een dwangsom en [appellanten] veroordeeld in de proceskosten van het incident.

13.5.

[appellanten] hebben de jaarrekeningen van [de Holding B.V.] betreffende jaren 2012 tot en met 2015 op 20 januari 2021, binnen enkele dagen na betekening van het tussenarrest en kennelijk zonder raadpleging van [persoon A] , digitaal aan [geïntimeerden] verstrekt.

Lening 2

13.6.

[appellanten] stellen dat zij zijn geslaagd in het leveren van het bewijs van de stelling dat het bedrag van de in de onderhandse akte van 20 september 2012 genoemde lening 2 op 20 september 2012 nog openstond. Daartoe voeren zij het volgende aan. [geïntimeerden] hebben weliswaar betoogd dat er in 2011 een tweetal bedragen van respectievelijk € 250.000,- in augustus en € 150.000,- in oktober op de leningen zijn terugbetaald, maar uit onderzoek van de door [appellanten] ingeschakelde accountant [persoon B] (hierna: [persoon B] ) blijkt dat dit niet klopt. De bedragen kunnen niet worden getraceerd als terugbetaling op de geldleningen. Voor wat betreft het bedrag uit augustus 2011 blijkt uit de grootboekrekening van [de vennootschap 5] (hierna: [de vennootschap 5] ) dat dit bedrag vermeld staat als een terugbetaling op door [appellant] in het kader van een sponsoring (waaraan mede door [de vennootschap 5] werd deelgenomen) voorgeschoten gelden. Volgens [appellanten] is de omstandigheid dat beide door [geïntimeerde 1] gestelde betalingen niet kunnen worden getraceerd verder overigens niet relevant, omdat uit de betaling van de (hoogte van de) rente door [geïntimeerden] de hoofdsom blijkt en op de afschriften door [geïntimeerde 1] de hoofdsom van € 1.300.000,- wordt vermeld. In tegenstelling tot hetgeen het hof heeft overwogen in rechtsoverweging 6.6.3 sub g in het tussenarrest dient wel degelijk waarde te worden gehecht aan het feit dat op deze manier rente is betaald. Voorts wijzen [appellanten] op de verklaring van [appellant] als getuige die bevestigt dat lening 2 nog openstond zoals in de onderhandse akte van 20 september 2012 vermeld staat. Ten aanzien van de verklaring van [persoon A] als getuige stellen [appellanten] zich op het standpunt dat [persoon A] heeft geknoeid in de jaarstukken van [appellanten] en zaken niet naar behoren heeft verwerkt. Daarom mag op de jaarstukken 2012-2015 van [de Holding B.V.] niet worden gevaren. De getuige [persoon C] bevestigt in zijn verklaring de juistheid van het door [appellant] gestelde omtrent lening 2, omdat [persoon C] heeft verklaard dat [geïntimeerde 1] de leningen 1 en 2 allemaal heeft erkend. Voorts beroepen [appellanten] zich op het document van 30 april 2012 (productie 10). [geïntimeerde 1] heeft als middellijk bestuurder van [de vennootschap 5] bovendien een beroep gedaan op dit document, hetgeen door het hof in zijn uitspraak van 7 november 2017 is gehonoreerd. Het zou in strijd komen met de redelijkheid en billijkheid indien in deze procedure anders wordt geoordeeld dan in het arrest van 7 november 2017.

13.7.

Het hof oordeelt dat [appellanten] er niet in zijn geslaagd te bewijzen dat het bedrag van de in de onderhandse akte van 20 september 2012 genoemde lening 2 op 20 september 2012 nog openstond. De volgende overwegingen zijn hiertoe van belang.

13.7.1.

Kern van de zaak is of op 20 september 2012 al enig bedrag door [geïntimeerden] ter aflossing op lening 2 was voldaan, meer specifiek of de twee betaalde bedragen op respectievelijk 4 augustus 2011 en 12 oktober 2011 strekten tot aflossing van de geldleningen of dat deze bedragen niet als zodanig te beschouwen zijn. In hun antwoordmemorie na enquête (nr. 32) erkennen [appellanten] dat de constatering van het hof in het tussenarrest in 6.6.3. onder f juist is. Het hof heeft in het tussenarrest overwogen dat volgens het overzicht van [appellanten] het verschil tussen de door [appellanten] ter leen verstrekte bedragen en door hen in mindering gebrachte betalingen geen € 500.000,-, maar € 400.000,- bedraagt. [appellanten] verminderen hun eis, zo begrijpt het hof hun antwoordmemorie, tot een bedrag van € 400.000,-. Naar het oordeel van het hof gaat het nu dan enkel nog om de vraag of de twee betaalde bedragen op respectievelijk 4 augustus 2011 en 12 oktober 2011 strekten ter aflossing van de geldleningen of niet. Dat op het totaal aan leningen van € 1.500.000,- in ieder geval een bedrag van € 1.100.000,- is afgelost, is tussen partijen niet meer in geschil.

13.7.2.

Vaststaat dat op 4 augustus 2011 een bedrag van € 250.000,- is overgemaakt van de bankrekening van [geïntimeerde 2] naar de rekening van [de Holding B.V.] (eindigend op 518) en op 12 oktober 2011 een bedrag van € 150.000,- van de bankrekening van [geïntimeerde 2] naar de rekening van [de Holding B.V.] (eindigend op 673) (productie 3 bij conclusie van antwoord). Bij de overschrijvingen staan vermeld respectievelijk “retour gedeelte lening” en “gedeelte aflossing schuld hoofdsom lening”.

13.7.3.

[appellanten] betogen in hun antwoordmemorie (nrs. 10-11) dat onderzoek in hun administratie, zowel in de administratie van [de Holding B.V.] als in de administratie van [appellant] , heeft opgeleverd dat geen betalingen zijn aangetroffen die in 2011 zijn of hadden moeten worden afgeboekt op de (het hof begrijpt:) aan [geïntimeerde 1] verstrekte geldleningen. Volgens [appellanten] moet hieruit de conclusie volgen dat de genoemde bedragen niet in mindering op de leningen hebben gestrekt. [appellanten] verwijzen in dit verband naar een memo bevindingen van [persoon B] van 5 december 2019 (productie 2 bij antwoordmemorie).

13.7.4.

Het hof kan [appellanten] hier niet in volgen. Dat in de eigen administratie van [appellanten] de bedragen niet zijn afgeboekt op de geldleningen is in zoverre niet relevant, aangezien [appellanten] in deze procedure steeds hebben gesteld dat ter zake van deze bedragen sprake was van revenuen uit [handelsnaam vennootschap 6] / [de vennootschap 5] (6.6.3 onder g) die [appellanten] op grond van een volgens hun gemaakte afspraak toekwamen. Het ligt dan ook voor de hand dat de bedragen in de administratie van [appellanten] niet zijn afgeboekt op de geldleningen. In zoverre kan het memo bevindingen niet bijdragen tot het bewijs.

Voorts is van belang dat volgens [appellanten] zelf in 2010 nog bedragen zijn geleend, te weten € 150.000,- op 21 oktober 2010 vanuit privé aan [geïntimeerde 2] en

€ 150.000,- op 24 november 2010 vanuit de [de Holding B.V.] aan [geïntimeerde 2] (productie 3 bij antwoordmemorie). Dit strookt met de stellingen van [geïntimeerden] (cva 2). Volgens [persoon B] blijken uit de jaarrekening en de ontvangen grootboekrekeningen van geen andere leningen aan [geïntimeerden] Het hof stelt vast dat op de grootboekrekening van 2010 (productie 6 bij antwoordmemorie) de bedragen van 21 oktober 2010 en 24 november 2010, waarvan in deze procedure vaststaat dat ze zijn geleend aan [geïntimeerden] , geen melding wordt gemaakt van deze bedragen. De grootboekrekeningen bieden daarom naar het oordeel van het hof geen houvast noch wat betreft de geleende bedragen, noch wat betreft de aflossingen op de leningen.

Overigens staat in het memo bevindingen van [persoon B] van 15 december 2019 vermeld dat “het onderzoek [is] beperkt als gevolg van het feit dat geen volledige inzage is verstrekt in de administratie en jaarrekening dossiers”. Het memo bevindingen van 15 december 2019 speelt vanwege deze beperking geen rol van betekenis bij de bewijslevering.

13.7.5.

Thans stellen [appellanten] in hun antwoordmemorie (nr. 12) dat voor wat betreft het bedrag van € 150.000,- uit augustus 2011 duidelijk is dat sprake is van een terugbetaling in het kader van sponsoring, waaraan mede door [de vennootschap 5] werd deelgenomen. Dit betreft een nieuwe stelling van [appellanten] Waar [appellanten] in de procedure steeds het standpunt heeft ingenomen dat de betaalde bedragen in augustus 2011 en oktober 2011 geen aflossingen betroffen, maar revenuen uit [handelsnaam vennootschap 6] / [de vennootschap 5] (nr. 49 mvg), zou thans sprake zijn van een terugbetaling in het kader van sponsoring waaraan mede door [de vennootschap 5] werd deelgenomen. Deze nieuwe stelling dient naar het oordeel van het hof op grond van de twee-conclusie-regel buiten beschouwing te blijven, nog los van het speculatieve karakter van hetgeen [appellanten] in hun antwoordmemorie op dit punt naar voren brengen.

13.7.6.

In het tussenarrest van 16 oktober 2018 heeft het hof het volgende overwogen:

“Hetgeen [appellanten] hebben aangevoerd met betrekking tot de door de hoofdschuldenaren betaalde rente doet aan het voorgaande niet af. Het enkele feit dat rente is betaald die mogelijk correspondeerde met de volgens [appellanten] nog openstaande schulden (waaronder lening 2) brengt op zich nog geen erkenning van de juistheid van de stellingen van [appellanten] met zich.”

Het hof ziet in hetgeen [appellanten] in hun antwoordmemorie (14-16) naar voren hebben gebracht omtrent de door [geïntimeerden] betaalde rente geen aanleiding hierover anders te oordelen.

Uit de stukken blijkt dat [geïntimeerde 1] in oktober 2012 een bedrag van € 5.416,67 aan rente betaalde, hetgeen overeenkomt met een hoofdsom van € 1.300.000,-, terwijl volgens de overeenkomst van 20 september 2012 op dat moment over € 1.400.000,- rente verschuldigd was (cva nr. 54). Voorts blijkt uit het rekeningafschrift van 6 maart 2011 van [appellant] dat door [geïntimeerden] een rente corresponderend met een bedrag van € 1.300.000,- wordt betaald (productie 3 bij antwoordmemorie). Dit, terwijl vaststaat dat op dat moment in werkelijkheid nog geen € 1.300.000,- was geleend, maar € 1.100.000,-. De resterende twee ton werd pas op 28 en 30 maart 2011 (bijlage 1 bij het memo bevindingen van 15 maart 2021) of 30 maart 2011 (eigen overzicht [appellant] , productie 3 bij antwoordmemorie) geleend. Al met al is het hof van oordeel dat uit de rentebetalingen en de vermelding van

€ 1.300.000,- op de bankafschriften in 2011 en 2012 bij de rentebetalingen door [geïntimeerde 1], die door [appellanten] als productie 3 bij hun antwoordmemorie zijn overgelegd, niet kunnen bijdragen aan het bewijs in het voordeel van [appellanten] Grief 7, waarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat de betaalde bedragen aan rente geen onderbouwing zijn voor het bestaan van lening 2, faalt.

13.7.7.

[appellanten] voeren aan dat [persoon A] heeft geknoeid in de jaarstukken 2012-2015 van [de Holding B.V.] (overgelegd door [geïntimeerde 1] bij memorie na enquête als producties 33-36) zodat op de jaarstukken niet mag worden gevaren. Uit hetgeen [appellanten] naar voren brengen, leidt het hof af dat [appellanten] zich op het standpunt stellen dat de verklaring van [persoon A] onbetrouwbaar is en zijn getuigenverklaring dus niet bijdraagt aan het bewijs. Wat er verder zij van de juistheid van de jaarstukken 2012- 2015 van [de Holding B.V.] en de betrouwbaarheid van de getuige [persoon A] , het hof zal hier onder 13.12.3-13.12.5 nog op ingaan, het hof constateert dat de getuigenverklaring van [persoon A] geen steun biedt voor het bewijs dat het bedrag van de in de onderhandse akte van 20 september 2012 genoemde lening 2 op 20 september 2012 nog openstond.

13.7.8.

Anders dan [appellanten] aanvoeren, kan naar het oordeel van het hof uit de getuigenverklaring van [persoon C] onvoldoende worden afgeleid dat het bedrag van de in de onderhandse akte van 20 september 2012 genoemde lening 2 op 20 september 2012 nog openstond. Daarbij merkt het hof allereerst op dat niet in geschil is dat [persoon C] pas eind 2013/begin 2014 door [appellant] is ingeschakeld en niet betrokken was bij partijen ten tijde van de (totstandkoming van de) onderhandse akte van 20 september 2012. Op 25 april 2014 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [appellant] , [persoon D] en [persoon C] enerzijds en [geïntimeerde 1] anderzijds. [persoon C] heeft van deze bespreking een verslag gemaakt, maar heeft in zijn verklaring als getuige bij het hof verklaard dat het niet klopt wat er in het door hem opgestelde gespreksverslag staat vermeld voor wat betreft de bedragen. Volgens [persoon C] zijn geen bedragen genoemd en is daar niet over gesproken op 25 april 2014. Niet in geschil is dat uit de transcriptie van de bespreking blijkt dat tijdens die bespreking het bedrag van lening 2 niet is benoemd. Gelet op de verklaring van [persoon C] onder ede zal het hof het gespreksverslag van 25 april 2014 terzijde stellen omdat het als onvoldoende betrouwbaar kan meewegen bij de vraag of het bewijs is geleverd. Dit betekent ook dat grief 10 faalt. Hierin voeren [appellanten] aan dat de rechtbank ten onrechte aan het gespreksverslag van [persoon C] van 25 april 2014 is voorbijgegaan.

13.7.9.

Ook aan de verklaring van 23 april 2014 die door [persoon C] is opgesteld, gaat het hof voorbij. Daarover heeft [persoon C] bij het hof verklaard dat die verklaring niet is opgesteld aan de hand van het gesprek met [geïntimeerde 1] in januari 2014, maar dat [appellant] tegen [persoon C] zei dat dit de juiste bedragen waren.

De stelling van [appellanten] dat [persoon C] door als getuige te verklaren dat [geïntimeerde 1] de hypothecaire leningen niet heeft ontkend en daarmee aldus door [persoon C] de juistheid van het door [appellanten] gestelde omtrent lening 2 bevestigt, volgt het hof niet. Deze uitlating van [persoon C] tijdens het verhoor betrekt het hof bij het geheel van de verklaring van [persoon C], waaruit blijkt dat [persoon C] (i) de onderbouwing van de leningen op de onderhandse akte van 20 september 2012 ondanks zijn verzoek niet van [appellant] heeft ontvangen, (ii) met de bedragen van de onderhandse akte in zijn hoofd hij in gesprek is gegaan met [geïntimeerde 1], terwijl hij de akte niet bij zich had en (iii) hij niet meer weet over welke hypothecaire leningen [geïntimeerde 1] het had toen hij die erkende.

13.7.10.

[appellanten] menen dat het document van 30 april 2012 ook de hoegrootheid van de uitgeleende hoofdsommen onderbouwt. Het hof heeft in het tussenarrest ten aanzien van dit document het volgende overwogen:

“Het gelijk van [appellanten] kan ook niet (zonder meer) afgeleid worden uit het overzicht van 30 april 2012. Nog los van het feit dat [geïntimeerden] gemotiveerd hebben betwist dat sprake is van een schuldbekentenis en van een goedschrijven waarmee de verschuldigdheid van een bedrag van € 2.183.220,00 zou zijn erkend, hebben [geïntimeerden] bestreden dat de handgeschreven bedragen en tekst op het moment van ondertekenen van het overzicht al op het overzicht waren aangebracht. Dat [geïntimeerden] met ondertekening van het overzicht erkend zouden hebben dat betalingen ten bedrage van € 450.000,00 niet als aflossing beschouwd zouden kunnen worden, staat dan ook nog niet vast.

Het hof is bovendien van oordeel dat het overzicht, door de wijze waarop het is opgesteld en samengesteld, onvoldoende duidelijkheid en inzicht geeft om tot de conclusie te kunnen komen dat [geïntimeerden] op 30 april 2012 nog de door [appellanten] gestelde bedragen verschuldigd waren.”

Het hof blijft bij deze overwegingen, met dien verstande dat daar waar € 450.000,- staat vermeld, sprake is van een verschrijving omdat € 400.000,- is bedoeld. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat uit het document van 30 april 2012 niet blijkt dat [geïntimeerden] het bedrag uit hoofde van lening 2 verschuldigd zijn. Uit dit overzicht blijkt evenmin dat het bedrag van de in de onderhandse akte van 20 september 2012 genoemde lening 2 op 20 september 2012 nog openstond. De opmerkingen van [appellanten] met betrekking tot het goedschrijven, passeert het hof, omdat het document van 30 april 2012 geen schuldbekentenis betreft. Grief 8 en grief 9 in zoverre, falen dan ook. Het arrest van het hof van 7 november 2017 is gelet op het voorgaande evenmin relevant, nog los van het feit dat het niet is gewezen tussen de partijen in dit geding. Grief 1 mist belang, nu daarin wordt geklaagd dat de rechtbank ten onrechte het financieel overzicht van 30 april 2012 niet onder de vaststaande feiten heeft opgenomen.

13.7.11.

[appellanten] voeren in hun antwoordmemorie niet aan dat de getuigenverklaring van [persoon D] bijdraagt aan het bewijs van hun stellingen. Het hof ziet in hetgeen [persoon D] heeft verklaard, waarvoor bovendien geldt dat deze verklaring met de nodige behoedzaamheid dient te worden bezien gelet op het feit dat [persoon D] de partner is van [appellant] , eveneens onvoldoende aanknopingspunten voor het door [appellanten] te bewijzen feit. Voor zover door [persoon D] is bevestigd dat tijdens het gesprek van 25 april 2014 wel bedragen zijn genoemd, gaat het hof daaraan voorbij, aangezien dit niet uit de transcriptie van het gesprek volgt en het door [persoon C] opgestelde gespreksverslag als onvoldoende betrouwbaar ter zijde wordt gesteld.

13.7.12.

Resteert de getuigenverklaring van [appellant] zelf. Ingevolge artikel 164 Rv geldt dat indien een partij als getuige is gehoord, de verklaring omtrent door de partij te bewijzen feiten geen bewijs in haar voordeel kan opleveren, tenzij de verklaring strekt ter aanvulling van onvolledig bewijs. Gelet op wat hiervoor is overwogen legt de verklaring van [appellant] als partijgetuige onvoldoende gewicht in de schaal om te kunnen oordelen dat [appellanten] geslaagd zijn in het leveren van het opgedragen bewijs.

13.8.

De slotsom is dat [appellanten] niet geslaagd zijn in de bewijsopdracht. [appellanten] missen gelet op het voorgaande belang bij bespreking van de grieven 4 en 5.

Lening 4

13.9.

Wat betreft lening 4 heeft het hof [geïntimeerden] toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat op 20 september 2012 sprake was van een openstaande schuld uit hoofde van geldlening van [de vennootschap 5] jegens [appellanten] van € 746.000,00 en dat slechts € 125.000,00 op dit bedrag is afgelost.

13.10.

[geïntimeerden] voeren in dit verband aan dat de koopsom voor de zogenoemde ‘[handelsnaam vennootschap 6]-activa’ een bedrag beliep van € 400.000,- (inclusief BTW € 476.000,-). Die koopsom werd middels facturen d.d. 21 december 2011 in rekening gebracht. [geïntimeerde 1] had in 2011 reeds een bedrag van € 150.000,- aanbetaald, zodat nog een bedrag van € 326.000,- resteerde, waarvan [appellant] een bedrag van € 178.500,- crediteerde. Het resterende bedrag ad € 147.500,- is in 2014 door [geïntimeerde 1] voldaan, zodat daarmee de volledige koopsom voor de [handelsnaam vennootschap 6]-activa is betaald. Deze gang van zaken, alsmede de bedragen, vinden steun in de jaarstukken 2012-2015 van [de Holding B.V.]. De getuigenverklaring van [persoon A] ondersteunt de stellingen van [geïntimeerde 1]. Hij heeft, als rechterhand van [appellanten] in de periode van 2005/2006 tot en met 2017 verklaard dat hij lening 4 niet kent als een lening uit de jaarstukken. Het standpunt van [appellanten] dat het bedrag van

€ 746.000,- het restant van een veel hogere koopsom betrof, is onhoudbaar, nu met de verklaringen van de andere getuigen omtrent de [handelsnaam vennootschap 6]-activa is komen vast te staan dat de [handelsnaam vennootschap 6]-activa een waarde van € 400.000,- vertegenwoordigen.

13.11.

Het hof stelt voorop dat in het tussenarrest een voorlopig bewijsoordeel is gegeven, in die zin dat het hof de stelling dat op 20 september 2012 sprake was van een openstaande schuld uit hoofde van geldlening van [de vennootschap 5] jegens [appellanten] van € 746.000,00 en dat slechts € 125.000,00 op dit bedrag is afgelost, voorshands bewezen heeft geacht. Hieraan is de consequentie verbonden dat [geïntimeerden] , en dus de partij op wie de stelplicht (en daarmee het bewijsrisico) niet rust (het ligt immers op de weg van [appellanten] om te bewijzen dat er nog een bedrag van € 621.000,00 ter zake van lening 4 open staat), de gelegenheid krijgt bewijs te leveren. Het tegenbewijs dat [geïntimeerden] levert, is dus niet om aan zijn eigen bewijslast te voldoen, maar dient de stellingen te ontkrachten van [appellanten] Anders dan [appellanten] betogen, is het dus niet zo dat [geïntimeerden] in het kader van tegenbewijs dienen te bewijzen dat er op enig moment voorafgaand aan 20 september 2012 een koopovereenkomst tussen partijen is gesloten met betrekking tot de gehele onderneming tot een lager bedrag.

13.12.

Naar het oordeel van het hof zijn [geïntimeerden] geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat op 20 september 2012 sprake was van een openstaande schuld uit hoofde van geldlening van [de vennootschap 5] jegens [appellanten] van € 746.000,00 en dat slechts € 125.000,00 op dit bedrag is afgelost. De volgende overwegingen zijn hiertoe van belang.

13.12.1.

Als getuige is onder ede gehoord [persoon E] (hierna: [persoon E]), de algemeen directeur van de [vennootschap 4 en 5] Group. De getuige heeft verklaard bij het hof dat hij pertinent zeker weet dat hij de koopsom van € 746.000,- bij de zitting van 30 september 2015 niet heeft genoemd. Voorts heeft hij verklaard dat het een langdurige zitting was, zo’n 4 tot 5 uur lang en dat het er chaotisch aan toeging. Toen het proces-verbaal werd voorgelezen, interrumpeerde de advocaat van [appellant] telkens. [persoon E] kon het niet meer volgen en er was voor hem geen touw aan vast te knopen. [persoon E] verklaart dat hij de fout heeft gemaakt om niet meer na te lezen wat er op papier was gezet bij ondertekening. Na de zitting van 30 september 2015 heeft [persoon E] pas gehoord over de transactie tussen [de Holding B.V.] en [de vennootschap 5] . [persoon E] is niet bij de transactie betrokken geweest omdat hij toen nog niet werkzaam was voor de [vennootschap 4 en 5] Group; ook na zijn indiensttreding in mei 2013 is [persoon E] nooit bij [de vennootschap 5] betrokken geweest.

13.12.2.

Gelet op de onder ede afgelegde verklaring van [persoon E] in deze procedure kan thans niet meer met voldoende zekerheid worden aangenomen dat [persoon E] de koopsom van € 746.000,- heeft genoemd tijdens de comparitie van 30 september 2015 (productie 4 bij inleidende dagvaarding). Daarbij weegt het hof mee dat namens [de vennootschap 5] in een akte van 14 oktober (bedoeld zal zijn:) 2015, genomen kort na de comparitie, is vermeld dat in het proces-verbaal van de comparitie van 30 september 2015 ten onrechte is opgenomen dat [persoon E] zou hebben verklaard:
“In een later stadium is wel een koopsom voor de activiteiten afgesproken van € 746.000,00”. In de akte wordt voorts gesteld dat dit aan de zijde van [de vennootschap 5] niet is verklaard, maar juist is betwist dat die koopsom zou zijn afgesproken (productie 16 bij cva). Voorts heeft [persoon E] ook in een e-mailbericht aan de advocaat van [geïntimeerden] op 3 maart 2016 verklaard dat het onjuist is dat hij gezegd zou hebben dat er een koopsom van € 746.000,- is overeengekomen (productie 15 bij cva). Het hof komt gelet hierop in zoverre terug op wat zij hierover in het tussenarrest van 16 oktober 2018 bij r.o. 6.6.4. onder b heeft overwogen.

13.12.3.

Als getuige heeft [appellant] verklaard dat [geïntimeerde 1] bij de ondertekening van de onderhandse overeenkomst van 20 september 2012 geen commentaar heeft geleverd, ook niet op de in dat stuk vermelde lening 4. Voorts heeft [appellant] verklaard dat die vorderingen (bedoeld wordt: de vorderingen in de onderhandse overeenkomst van 20 september 2012) ook gewoon in de administratie waren opgenomen. Naar aanleiding van deze laatste opmerking hebben [geïntimeerden] het incident ex artikel 843a Rv opgeworpen, hetgeen ertoe heeft geleid dat de jaarstukken 2012-2015 van [de Holding B.V.] door [appellanten] in het geding zijn gebracht. Hetgeen [appellanten] aanvoeren met betrekking tot de onjuistheid van de jaarstukken opgemaakt door [persoon A] , waarbij zij verwijzen naar een rapport van [persoon B] van 15 maart 2021 (productie 27 bij antwoordmemorie), laat het hof verder daar. Het zijn immers niet de jaarstukken 2012-2015 van [de Holding B.V.] en de juistheid van die jaarstukken die door het hof in deze procedure beoordeeld moeten worden. Met [appellanten] (en [geïntimeerden] ) stelt het hof wel vast dat de lening in de jaarstukken 2012 niet is opgenomen (antwoordmemorie 71) en dat de verkoop van de onderneming zoals die in de overeenkomst van 20 september 2012 tot uitdrukking komt, geen weerslag vindt in de boeken (antwoordmemorie 66). Voor wat betreft de jaarstukken 2013-2015 stelt het hof voorts enkel vast dat die jaarstukken van [de Holding B.V.] onvoldoende aanknopingspunten bieden voor het bestaan van lening 4 ter hoogte van € 746.000,-.

13.12.4.

[persoon A] heeft als getuige verklaard dat hij adviseur was van [appellanten] , “zijn rechterhand op financieel gebied”, in de periode van 2005/2006 tot 2017 en dat hij de jaarstukken 2012-2015 van [de Holding B.V.] heeft opgemaakt. [persoon A] verklaart dat hij niet weet wat de koopsom die [de vennootschap 5] moest betalen precies was. Hij weet wel dat de activa die eerst aan Brabant Bouw waren verkocht vervolgens aan [de vennootschap 5] zijn verkocht. De activa (inventaris, machines, voorraden) zijn voor (uiteindelijk) een bedrag van om en nabij € 400.000,- aan Brabant Bouw verkocht. De activa die eerst aan Brabant Bouw waren verkocht zijn vervolgens aan [de vennootschap 5] verkocht. Volgens [persoon A] heeft [appellant] drie facturen toegestuurd aan [de vennootschap 5] vanuit zijn [de Holding B.V.]. Een factuur van € 250.000,-, en een tweede factuur van € 150.000,-. Die tweede factuur is later gecrediteerd. Volgens [persoon A] zijn de facturen die in de boekhouding openstonden, betaald. [appellant] heeft aan [persoon A] aangegeven dat [geïntimeerde 1] en hijzelf zouden afspreken hoe de revenuen uit [de vennootschap 5] verdeeld zouden worden. Na de oprichting van [de vennootschap 5] heeft [persoon A] via een e-mailbericht aan beide heren gevraagd of ze aan [persoon A] wilden aangeven hoe die verdeling zou gaan verlopen, maar daar heeft [persoon A] nooit duidelijk antwoord op gekregen. Voorts heeft [persoon A] verklaard dat lening 4 niet een lening is die hij kent uit de jaarstukken van [de Holding B.V.]. Over dit bedrag heeft hij ook nooit duidelijkheid gekregen van [appellant] .

13.12.5.

Naar het oordeel van het hof volgt uit de getuigenverklaring van [persoon A] dat lening 4 niet een lening is die hij kent uit de jaarstukken van [appellant] en dat hij over het bedrag van € 746.000,- geen duidelijkheid had. De verklaring van [persoon A] draagt bij aan het door [geïntimeerden] te leveren tegenbewijs. Dat [persoon A] op dit punt niet naar waarheid zou hebben verklaard, kan niet volgen uit hetgeen [appellanten] aanvoeren (antwoordmemorie 70). [appellanten] verwijzen in dit verband immers naar een e-mailbericht van [persoon A] van 19 september 2012 (productie 25 bij antwoordmemorie), waaruit volgens [appellanten] blijkt dat [persoon A] wel wist van de overeenkomst van 20 september 2012. Uit dit e-mailbericht kan dit evenwel niet eenduidig worden opgemaakt. In het e-mailbericht wordt door [persoon A] aan [appellant] gemeld dat hij ( [persoon A] ) als advies geeft aan [appellant] : “aan de overeenkomst zou ik de bijlage van 19 september 2012 aanhechten” en “bij artikel 2 het totaalbedrag invullen”. Vaststaat dat de overeenkomst van 20 september 2012 geen bijlage kent en evenmin een artikel 2. Voorts merkt het hof op dat het onbegrijpelijk is dat de getuige [persoon A] door [appellanten] niet met dit stuk is geconfronteerd ten tijde van het getuigenverhoor, terwijl blijkt dat [appellanten] dit stuk in hun bezit moeten hebben gehad.

Los daarvan, is niet zozeer van belang of [persoon A] ooit de overeenkomst van 20 september 2012 heeft gezien, [persoon A] kan dat tijdens het verhoor niet met 100% zekerheid zeggen, maar is veeleer van belang dat [persoon A] verklaart dat hij over lening 4 en het bedrag van € 746.000,- van [appellant] nooit duidelijkheid heeft verkregen. De conclusie is dan ook dat in de verklaring van [persoon A] geen bevestiging van de lening 4 ter hoogte van € 746.000,- kan worden gevonden, maar dat deze verklaring de stellingen van [appellanten] ontkracht. In datzelfde licht dient ook het e-mailbericht van 23 januari 2011 van [persoon A] gericht aan [appellant] en [geïntimeerde 1] (productie 1 bij mvg) te worden bezien; van belang is dat [persoon A] verklaart dat hij op dit e-mailbericht nooit een duidelijk antwoord heeft gekregen en dat hij de door [appellanten] gestelde afspraak dat de revenuen [handelsnaam vennootschap 6]/ [de vennootschap 5] aan [appellanten] toekwamen dus niet kan bevestigen.

13.12.6.

Zoals hiervoor onder 13.7.8-13.7-9 is overwogen zal het hof het gespreksverslag van 25 april 2014 en de verklaring van 23 april 2014 opgesteld door [persoon C] als onvoldoende betrouwbaar terzijde stellen. Vaststaat dat [persoon C] dat pas eind 2013/begin 2014 door [appellant] is ingeschakeld om [geïntimeerden] tot betaling te bewegen en niet betrokken was bij partijen ten tijde van de (totstandkoming van de) onderhandse akte van 20 september 2012. [persoon C] heeft als getuige onder ede verklaart dat, in tegenstelling tot hetgeen hij in zijn brief van 17 oktober 2014 schrijft, [geïntimeerde 1] lening 4 ter hoogte van

€ 746.000,- tijdens de bespreking op 22 januari 2014 heeft ontkend. Voorts verklaart [persoon C] dat hij de onderbouwing van de leningen, en dus ook niet van lening 4, nooit van [appellant] heeft ontvangen. Het hof ziet geen aanleiding om de verklaring van [persoon C] op deze punten, (i) dat [geïntimeerde 1] lening 4 ter hoogte van € 746.000,- op 22 januari 2014 heeft ontkend en (ii) dat [persoon C] de onderbouwing van lening 4 nooit van [appellant] heeft ontvangen, buiten beschouwing te laten. [persoon C] is als getuige door het hof onder ede gehoord en het hof hecht daaraan meer waarde dan hetgeen door [persoon C] gedurende zijn betrokkenheid bij deze zaak op papier heeft gezet.

13.12.7.

[geïntimeerde 1] heeft als getuige verklaard dat hij interesse had om [handelsnaam vennootschap 6] over te nemen. [appellant] gaf volgens [geïntimeerde 1] wisselend aan dat of [de vennootschap 7] of [geïntimeerde 1] [handelsnaam vennootschap 6] zouden kunnen overnemen. [geïntimeerde 1] had wel interesse in de activa, maar hij wilde niet de B.V. overnemen. In 2011 is [de vennootschap 5] opgericht en [appellant] heeft uiteindelijk een prijs voor de activa genoemd van € 400.000,-. In 2011 is een aanbetaling gedaan van € 150.000,-. Omdat in de koopprijs ook een deel van de voorraden was betrokken, heeft [appellant] € 150.000,- gecrediteerd. De koopsom is betaald middels een aanbetaling in 2011 en het andere deel is een paar jaar later betaald. [geïntimeerde 1] ontkent dat hij afspraken heeft gemaakt met [appellant] over de verdeling van de opbrengsten uit de activiteiten van [de vennootschap 5] . [geïntimeerde 1] had het bedrijf gekocht met alles wat erbij hoorde en zag geen reden om een deel van de opbrengst af te staan.

13.12.8.

Anders dan [appellanten] betogen, is [geïntimeerde 1] geen partijgetuige waaraan de beperkte bewijskracht, bedoeld in art. 164 lid 2 Rv toekomt. Die bepaling is immers niet van toepassing op de getuigenverklaring van een partij op wie de bewijslast niet rust (ECLI:NL:HR:2008:BC1844). Zoals hiervoor onder 13.11 is overwogen rust de bewijslast niet op [geïntimeerden] De verklaring van [geïntimeerde 1], die de stellingen van [appellanten] ontkracht, wordt ondersteund door de verklaring van [persoon F], de accountant/belastingadviseur van [geïntimeerden] [persoon F] heeft bij het hof als getuige onder ede verklaard dat hij betrokken is geweest bij de oprichting van [de vennootschap 5] in 2011. [persoon F] is niets meer bekend dan dat er een activa/passiva transactie is gesloten tussen de heren [appellant] en [geïntimeerde 1]. Door [de Holding B.V.] zijn drie facturen gestuurd, een factuur van € 250.000,-, een factuur van € 150.000,- en een creditnota van

€ 150.000,- (allen exclusief BTW). Volgens [persoon F] was dat de overeengekomen koopsom, althans hem is op dit punt nooit iets anders ter ore gekomen. De facturen zijn betaald. Van een afspraak over de verdeling van de revenuen tussen [appellant] en [geïntimeerde 1] weet [persoon F] niets.

13.12.9.

Naar het oordeel van het hof hebben [geïntimeerden] afdoende tegenbewijs geleverd. Daarbij is van belang dat in deze procedure [geïntimeerden] niet hoeven te bewijzen dat [handelsnaam vennootschap 6] is gekocht voor een bedrag van € 476.000,- (of een ander bedrag), maar of de voorshands bewezen geachte stelling van [appellanten] dat op 20 september 2012 sprake was van een openstaande schuld uit hoofde van geldlening van [de vennootschap 5] jegens [appellanten] van € 746.000,00 en dat slechts € 125.000,00 op dit bedrag is afgelost door [geïntimeerden] is ontkracht. Voor zover door [appellanten] in hun antwoordmemorie (54-57) een beroep doen op het document van 30 april 2012, waarin volgens [appellanten] steun is te vinden voor het bestaan van lening 4, verhoudt dit zich niet met grief 9 van [appellanten] waarin het standpunt is ingenomen dat het document van 30 april 2012 over lening 4 niets zegt (mvg, nrs. 136).

13.13.

De slotsom is dat de grieven 6, 9 en 11 niet slagen. Grief 12 van [appellanten] kan eveneens niet slagen, gelet op hetgeen is overwogen in het tussenarrest van 16 oktober 2018 (rov. 6.5.2). Het in de antwoordmemorie van [appellanten] gedane bewijsaanbod (79) passeert het hof, omdat het hof daartoe, gelet op hetgeen is aangevoerd, geen aanleiding ziet. Nu de inhoudelijke grieven niet slagen, faalt ook grief 13 die is gericht tegen de beslissing van de rechtbank tot afwijzing van de gevorderde beslag- en buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten.

13.14.

Nu het hof tot het oordeel komt dat (i) [appellanten] niet zijn geslaagd in het leveren van bewijs ter zake van hun bewijsopdracht en (ii) [geïntimeerden] zijn geslaagd in het leveren van tegenbewijs tegen de voorshands bewezen geachte stelling, hebben [geïntimeerden] geen belang meer bij bespreking van hun bezwaren tegen de producties van [appellanten] bij hun antwoordmemorie.

13.15.

[geïntimeerden] hebben in hun memorie van enquête aangevoerd dat [appellanten] omdat zij in strijd met hun waarheidsplicht hebben gehandeld en verklaard, dienen te worden veroordeeld in de integrale proceskosten van [geïntimeerden] , tot op heden in totaal een bedrag van € 92.849,52. [appellanten] hebben bestreden dat sprake is van misbruik van omstandigheden aan de zijde van [appellanten] en vorderen dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de integrale proceskosten.

13.16.

Het hof overweegt als volgt. [geïntimeerden] hebben hun eis vermeerderd en een integrale proceskostenveroordeling gevorderd. Een volledige vergoedingsplicht (ter zake van proceskosten) is denkbaar, doch alleen in ‘buitengewone omstandigheden’, waarbij dient te worden gedacht aan misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad (ECLI:NL:HR:2012:BV7828). Het hof ziet in hetgeen [geïntimeerden] hebben aangevoerd onvoldoende aanleiding om [appellanten] te veroordelen in de integrale proceskosten. In deze procedure hebben [appellanten] verzocht om nakoming van een door [appellant] en [geïntimeerde 1] ondertekende onderhandse akte. Na (tegen)bewijslevering komt het hof tot de conclusie dat de grieven van [appellanten] falen, maar dit betekent nog niet dat [appellanten] zich daarmee schuldig hebben gemaakt aan misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Het hof zal [appellanten] (hoofdelijk) als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten conform het liquidatietarief, hetgeen neerkomt op

- aan griffierecht € 718,-

- aan salaris advocaat (6 punten x Tarief VIII) € 34.230,-

- aan taxe € 1.610,-

Voor zover door [appellanten] bezwaar is gemaakt tegen de taxe van € 450,- van de getuige [persoon C] tijdens het verhoor op 20 februari 2020, hebben [appellanten] dat bezwaar niet onderbouwd, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Het hof zal de gevorderde nakosten en de wettelijke rente toewijzen als hierna in het dictum wordt vermeld.

14.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van 7 september 2016, onder aanvulling van gronden;

veroordeelt [appellanten] hoofdelijk in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerden] op € 718,- aan griffierecht en op € 34.230,- aan salaris advocaat en op € 1.610,- aan taxe getuigen, en voor wat betreft de nakosten op € 163,- indien geen betekening plaatsvindt, dan wel op € 248,- vermeerderd met de explootkosten indien niet binnen veertien dagen na de datum van dit arrest is voldaan aan de bij dit arrest uitgesproken veroordelingen en betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden;

bepaalt dat de bedragen van € 718,- en € 34.230,- en € 1.610,- binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak binnen veertien dagen na de dag van betekening moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, E.H. Schulten en J.M.W. Werker en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 augustus 2022.

griffier rolraadsheer