ECLI:NL:GHSHE:2022:25

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.261.496/01

arrest van 11 januari 2022

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [werknemer] ,

advocaat: mr. B.F.M. Evers te Tilburg,

tegen

Alphabet Nederland B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als Alphabet,

advocaat: mr. W.P.M. Thijssen te Amstelveen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 september 2019 in het hoger beroep van het door de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda, onder zaak-/rolnummer 6698745 CV EXPL 18-913 gewezen vonnis van 20 februari 2019.

5.Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het tussenarrest van 3 september 2019 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
het proces-verbaal van comparitie van 18 november 2019;

de memorie van grieven met producties en eiswijziging;
de memorie van antwoord;
de mondelinge behandeling op 13 oktober 2021 waarbij beide partijen pleitnotities hebben overgelegd;
de H16 formulieren van beide partijen waarmee zij hebben medegedeeld niet tot een schikking te zijn gekomen en waarmee zij het hof om arrest hebben gevraagd.

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De beoordeling

De feiten

6.1.1.

[werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1955, is van 13 december 1977 tot 17 april 2011 in dienst geweest van (een rechtsvoorgangster van) Alphabet als lease consultant.

6.1.2.

[werknemer] heeft vanaf 1 juni 1980 (de eerste dag van de maand dat hij 25 jaar werd) tot 17 april 2011 (de datum van uitdiensttreding) deelgenomen in de collectieve pensioenregeling van Alphabet. Alphabet heeft ter uitvoering van haar pensioenregeling een verzekering afgesloten bij Nationale-Nederlanden.

6.1.3.

De pensioenregeling is (onder meer) per 1 januari 2006 gewijzigd. In het kader van deze wijzigingen is toen voor oudere werknemers (50-plussers) een aanvullingsregeling getroffen, die inhield dat aan hen extra tijdelijk ouderdomspensioen werd toegezegd. Op 7 februari 2006 heeft pensioenbureau [pensioenbureau 1] een presentatie gegeven over deze zogenaamde aanvullingsregeling (productie 5 bij inleidende dagvaarding).

6.1.4.

Naar aanleiding van een op 7 november 2007 gevoerd gesprek heeft [pensioenbureau 2] (de toenmalige pensioenadviseur van) Alphabet op 11 januari 2008 een memo aan Alphabet opgesteld (hierna: het memo) over de pensioenopbouw van [werknemer] . Alphabet heeft deze memo door [werknemer] voor akkoord laten ondertekenen (waarbij [werknemer] een voorbehoud heeft gemaakt met betrekking tot de daarin genoemde berekeningen) (productie 7 bij inleidende dagvaarding).

6.1.5.

[werknemer] kon op 62-jarige leeftijd met pensioen gaan (per 1 juni 2017) maar heeft het ouderdomspensioen pas later laten ingaan (per 1 februari 2020) omdat zijn pensioeninkomsten op 62-jarige leeftijd niet de inkomsten waren waarop hij had gerekend.

6.1.6.

Volgens [werknemer] moet uit de sheets van de presentatie van [pensioenbureau 1] van 7 februari 2006 en / of uit de memo van 11 januari 2008 worden afgeleid dat hem een veel hoger aanvullend pensioen is toegezegd dan het totaal van de voor hem bij Nationale-Nederlanden verzekerde bedragen. Volgens Alphabet is dat niet zo en valt dat ook niet uit die documenten af te leiden.

De vorderingen in hoger beroep

6.2.1.

De kantonrechter heeft alle vorderingen van [werknemer] afgewezen.

[werknemer] heeft in hoger beroep geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en hij heeft zijn vorderingen gewijzigd ten opzichte van zijn vorderingen in eerste aanleg.

Alphabet heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Recht zal worden gedaan op de gewijzigde eis.

6.2.2.

In hoger beroep heeft [werknemer] het volgende gevorderd (samengevat):

I. veroordeling van Alphabet tot nakoming van de individuele aanvullende pensioentoezegging door middel van betaling van een aanvullende premie aan Nationale-Nederlanden, zodat [werknemer] komt te verkeren in een situatie waarin hij zou hebben verkeerd wanneer de individuele pensioentoezegging door Alphabet was nageleefd (tot bedragen als in de memorie van grieven genoemd), uit te stellen in de berekening van Nationale-Nederlanden tot 1 februari 2020 en bij latere uitkering te verhogen met de wettelijke rente vanaf die datum,

althans veroordeling van Alphabet tot betaling van een financiële compensatie aan [werknemer] tot vergoeding van geleden nadeel van primair € 27.794,- bruto per jaar, subsidiair € 22.593,- dan wel € 21.386,- bruto per jaar, meer subsidiair € 14.098,80 bruto per jaar, uiterst subsidiair € 7.681,80 dan wel € 8.115,44 bruto per jaar, over een periode van drie jaar,

alles op verbeurte van dwangsommen;

II. veroordeling van Alphabet tot nakoming van de indexatietoezegging, zodat het opgebouwde ouderdomspensioen wordt verhoogd met € 178,- bruto per jaar en het daarvan afgeleide partnerpensioen wordt verhoogd met 70% daarvan;

III. indien en voor zover het niet mogelijk is om de volledige onder I gevorderde koopsom aan Nationale-Nederlanden af te dragen in verband met het feit dat het pensioen van [werknemer] reeds is ingegaan, veroordeling van Alphabet tot betaling aan [werknemer] van de achterstallige uitkeringen, door Nationale Nederlanden te berekenen, ingaande 1 februari 2020;

IV. veroordeling van Alphabet tot vergoeding van € 35.705,- ter zake de kosten van rechtsbijstand, althans tot betaling van buitengerechtelijke (incasso)kosten van 15% over de gemiste pensioenpremies inclusief wettelijke rente, meer subsidiair op grond van het BGK integraal 2013;

V. veroordeling van Alphabet in de proceskosten.

De beoordeling van de (gezamenlijke) grieven en de gewijzigde eis in hoger beroep

6.3.

Tussen partijen is niet in geschil dat een aanvullingsregeling is overeengekomen (zie 6.1.3). De inhoud van de aanvullingsregeling moet worden afgeleid uit een presentatie van pensioenbureau [pensioenbureau 1] op 7 februari 2006, waarvan de sheets door [werknemer] in het geding zijn gebracht. Bij partijen zijn geen andere documenten van de aanvullingsregeling bekend. Alphabet heeft desgevraagd verklaard dat zij niet heeft kunnen achterhalen of de aanvullingsregeling op andere wijze is vastgelegd. [werknemer] heeft verklaard dat hij daar ook niet mee bekend is en dat hij wat dat betreft alleen de sheets heeft ontvangen die door hem zijn overgelegd. Volgens [werknemer] had de aanvullingsregeling slechts betrekking op ongeveer 12 werknemers van Alphabet. [werknemer] heeft verder verklaard dat hij verschillende gesprekken heeft gevoerd over de aanvullingsregeling, onder andere over wat de aanvullingsregeling voor hem persoonlijk zou betekenen. Er zijn meerdere berekeningen gemaakt. Aangezien hij betwijfelde of de juiste bedragen voor hem werden gestort bij Nationale-Nederlanden zijn er meerdere gesprekken geweest. Uiteindelijk heeft dat geresulteerd in het memo van 11 januari 2008 (zie 6.1.4). Aangezien eerdere berekeningen onjuist waren gebleken, heeft hij een voorbehoud gemaakt toen hij het memo voor akkoord tekende.

6.4.

Het gaat om de betekenis van de aanvullingsregeling en van het memo. Volgens Alphabet moet de aanvullingsregeling worden beschouwd als een pensioentoezegging en het memo als een uitvoering daarvan. Volgens [werknemer] dient het memo (ook) te worden gezien als een pensioentoezegging en is het memo zodanig op zijn specifieke situatie toegesneden, dat het ook los van de aanvullingsregeling als een pensioenovereenkomst moet worden beschouwd waarvan hij nakoming kan verlangen.

6.5.

In de memorie van antwoord heeft Alphabet aangevoerd dat deze kwestie van uitleg moet worden beoordeeld aan de hand van de Haviltexnorm. Op vragen van het hof of dat ook geldt voor de aanvullingsregeling waarvan Alphabet heeft aangevoerd dat het een (aanvulling op de) pensioenregeling betreft, heeft Alphabet verwezen naar de ‘vloeiende overgang’ zoals door de Hoge Raad is overwogen in het DSM/Fox arrest (ECLI:NL:HR:2004:AO1427).Volgens Alphabet moet de uitleg meer richting de Haviltexnorm gaan, omdat het om slechts 12 werknemers ging en er individuele gesprekken zijn gevoerd met [werknemer] . Het hof acht dat een juiste benadering en zal daar bij de beoordeling van uitgaan, met dien verstande dat, bij gebrek aan informatie over de gevoerde gesprekken, de tekst van de sheets en het memo van groot belang zijn. [werknemer] heeft niet aangevoerd dat hij uit de gesprekken meer of anders heeft afgeleid of begrepen dan er in de sheets en / of het memo is vermeld. Het hof zal bij de uitleg rekening houden met het feit dat [werknemer] een leek is op pensioengebied, terwijl de sheets en het memo zijn opgesteld door deskundigen (de destijds door Alphabet ingeschakelde pensioenbureaus [pensioenbureau 1] en [pensioenbureau 2] ).

6.6.

Het hof volgt Alphabet in haar verweer dat de aanvullingsregeling moet worden gezien als (een onderdeel van) de pensioenovereenkomst en dat het memo moet worden beschouwd als een uitvoering daarvan. Daartoe overweegt het hof het volgende. De aanvullingsregeling is een afspraak tussen werkgever en werknemer over pensioen. Daarmee valt de aanvullingsregeling onder de wettelijke definitie van pensioenovereenkomst uit art. 1 Pensioenwet. De aanvullingsregeling had betrekking op het probleem van de (door fiscale wetgeving ingegeven) stopzetting van de opbouw van overbruggingspensioen (tussen 62- en 65-jarige leeftijd) voor de 50 plussers bij Alphabet. De stopzetting zou voor die groep, waaronder [werknemer] , leiden tot een tekort aan uitkering in de periode 62- tot 65-jarige leeftijd. Daarvoor werd de aanvullingsregeling in het leven geroepen. In de sheets staat vermeld dat de werkgever zich bereid heeft verklaard om een extra overbruggingspensioen in te kopen op basis van volbrachte diensttijd voor 1 januari 2004 zodanig dat de uitkering tussen leeftijd 62 en 65 maximaal op een niveau wordt gebracht van 70% van het geprognosticeerde laatste salaris. Dat zou gebeuren en is ook feitelijk gebeurd door betaling van een koopsom aan Nationale-Nederlanden. De gevoerde gesprekken hadden betrekking op de vraag of de hoogte van de betaalde koopsom voldoende was om te voldoen aan de aanvullingsregeling. [werknemer] heeft niet aangevoerd dat tijdens die gesprekken werd getwist over wat de aanvullingsregeling precies inhield. De aanleiding voor de totstandkoming van het memo was een berekeningsfout van het bedrag dat voor hem moest worden afgestort om te voldoen aan de aanvullingsregeling. Dat blijkt uit het memo en dat blijkt ook uit de verklaring van [werknemer] dat hij een voorbehoud heeft gemaakt omdat er al twee keer eerder een te lage aanvulling was berekend.

6.7.

Het hof is dus van oordeel dat het memo de uitvoering betreft van de aanvullingsregeling. Dat betekent dat de vraag waarop [werknemer] recht heeft, in de eerste plaats wordt bepaald op grond van de aanvullingsregeling.

6.8.

Volgens [werknemer] heeft hij uit de presentatie begrepen en mogen begrijpen dat hij tussen 62- en 65-jarige leeftijd 70% zou ontvangen van het geprognosticeerde laatste salaris.

[werknemer] heeft daartoe verwezen naar de volgende vermelding op pagina 6 van de presentatie:

“• Stopzetting opbouw overbruggingspensioen zou leiden tot tekort aan uitkering voorafgaand aan leeftijd 65 (echter hogere uitkering na leeftijd 65 door hogere pensioenopbouw)

• Daarom aanvullingsregeling door de werkgever getroffen, na overleg met de Ondernemingsraad:

- Eind 2005 is extra overbruggingspensioen ingekocht op basis van volbrachte diensttijd voor 1 januari 2004

- Zodanig dat de uitkering tussen leeftijd 62 en 65 maximaal op een niveau wordt gebracht van 70% van het geprognosticeerde laatste salaris (op leeftijd 61)”.

Het hof is van oordeel dat [werknemer] er met zijn standpunt dat hij heeft begrepen 70% van het geprognosticeerde laatste salaris te ontvangen, aan voorbij ziet dat wordt vermeld “maximaal”. Verder is van belang dat op de laatste pagina van de presentatie wordt vermeld dat werknemers met een volledige diensttijd aan een uitkering komen van 70% van het laatste salaris, maar dat dat niet geldt voor werknemers met minder dan een volledige diensttijd en dat de werkgever niet garant kan staan voor ‘tekort’ veroorzaakt bij een andere werkgever. Dat is in dit geval van belang want [werknemer] is niet tot 62-jarige leeftijd bij Alphabet in dienst gebleven, maar op 55-jarige leeftijd uit dienst gegaan.

6.9.

Zoals hiervoor al is vermeld, is het hof van oordeel dat de inhoud van het memo een uitvoering betreft van de aanvullingsregeling. [werknemer] heeft dat zo begrepen, althans had dat zo moeten begrijpen. Immers, het memo is tot stand gekomen omdat het bedrag dat was berekend op basis van de aanvullingsregeling, onjuist was doordat gerekend zou kunnen zijn met 38 van 40 dienstjaren in plaats van 39,5 van 40 dienstjaren. In het memo staat als onderwerp ‘Prepensioen [werknemer] ’ en het memo vermeldt verder:
“(…) hebben we moeten constateren dat er in de destijds door [pensioenbureau 1] gemaakte berekening ten aanzien van het te verwachten prepensioenhiaat, een omissie heeft plaatsgevonden”.Uit hetgeen [werknemer] heeft verklaard, blijkt dat het hem duidelijk is geweest dat het ging om het bedrag dat voor hem ingekocht moest worden om de aanvullingsregeling op juiste wijze uit te voeren. Dat het om de uitvoering van de aanvullingsregeling ging blijkt ook uit het feit dat in het memo wordt vermeld dat
“de gehanteerde uitgangspunten”ongewijzigd blijven. Gelet op de inhoud van het memo kan het niet anders dan dat met ‘de uitgangspunten’ wordt gedoeld op hetgeen in de sheets over de aanvullingsregeling is vermeld. [werknemer] (op wie de stelplicht rust) heeft ook niet verduidelijkt welke andere uitgangspunten bedoeld zouden kunnen zijn. De uitgangspunten omvatten dus ook de hiervoor besproken uitgangspunten, waaronder de volledige diensttijd.

6.10.

In het memo wordt verder het voorbehoud gemaakt dat het om een
“veronderstelde”uitkomst gaat van het pensioen tussen 62 en 65 jaar. Het veronderstelde pensioen op grond van 70% van het veronderstelde eindsalaris zou moeten uitkomen op € 47.528,- bruto per jaar. Het eindigen van een arbeidsovereenkomst betekent in de regel dat de verdere opbouw van pensioen eindigt. [werknemer] was daarvan op de hoogte, zo is gebleken tijdens de zitting. [werknemer] had dus ook moeten begrijpen dat hij niet € 47.528,- bruto per jaar zou gaan ontvangen als hij eerder dan op 62-jarige leeftijd uit dienst zou treden. Weliswaar blijkt uit het memo dat werd gerekend met 39,5/40 dienstjaren, maar dat is voor de berekening van de aanvulling, niet voor de berekening van het totale nog op te bouwen pensioen. [werknemer] mocht er niet vanuit gaan dat hij ondanks het eindigen van zijn arbeidsovereenkomst met Alphabet toch dit geprognosticeerde bedrag zou gaan ontvangen op 62-jarige leeftijd. [werknemer] had zich moeten en kunnen realiseren dat het geprognosticeerde bedrag van € 47.528,- bruto per jaar bestond uit het ‘regulier’ op te bouwen / opgebouwde ouderdomspensioen én de aanvulling. Volgens [werknemer] heeft hij begrepen dat hij zeker € 47.528,- zou gaan ontvangen, omdat uit het memo bleek dat al was afgestort bij Nationale-Nederlanden. Volgens hem kon hij daaruit afleiden dat daarin geen verandering meer zou komen. Het hof verwerpt dat standpunt. Dat de aanvulling al was afgestort, is juist, maar dat betrof slechts de aanvulling en garandeerde niet een totaalbedrag van € 47.528,- bruto per jaar. Dat blijkt ook uit de laatste alinea van het memo. Daarin staat vermeld dat naast het eerder ingekochte pensioen van € 6.118,- en € 2.685,- nog een extra bedrag van € 2.358,- ingekocht moest worden. In totaal dus € 11.161,- voor de aanvulling. De koopsom bedroeg hiervoor toen (geschat) € 5.500,-. En alhoewel [werknemer] een leek is op pensioengebied, moest het hem, gelet op de bewoordingen en de hoogte van de bedragen, duidelijk zijn dat het TOP pensioen (de aanvullingsregeling) van € 11.161,- op dat moment (eind 2007) niet kon leiden tot een totaalbedrag van € 47.528,- bruto per jaar (vanaf juni 2017) zodat laatstgenoemd bedrag niet uitsluitend werd bepaald door de aanvullingsregeling maar ook door het opgebouwde en nog op te bouwen ouderdomspensioen. Het door [werknemer] gestelde vertrouwen dat hij tussen 62- en 65- jarige leeftijd 70% zou ontvangen van het geprognosticeerde laatste salaris is uitsluitend gebaseerd op de uitleg van de presentatie en het memo. [werknemer] heeft niet aangevoerd dat hij is afgegaan op (het achterwege blijven van) een andere mededeling of gedraging van Alphabet of een pensioenbureau. In samenhang bezien met hetgeen hiervoor is overwogen, wordt het beroep van [werknemer] op het door hem gestelde vertrouwen verworpen.

6.11.

Het hof heeft hiervoor (in 6.7) beslist dat het memo de uitvoering betreft van de aanvullingsregeling. Maar ook als het hof het memo (in navolging van [werknemer] ) wél zou beschouwen als een (los van de aanvullingsregeling, op zichzelf staande) pensioenovereenkomst, dan zou dat niet leiden tot een ander oordeel. Voor de reden verwijst het hof naar hetgeen hiervoor is overwogen in 6.10.

6.12.

Het hof kan [werknemer] evenmin volgen in zijn standpunt dat het in het memo genoemde totaalbedrag van € 47.528,- bruto per jaar moet worden aangepast naar evenredigheid van zijn eerdere uitdiensttreding. Het is het hof niet duidelijk waarom [werknemer] daarop recht zou hebben. Het rijmt niet met zijn standpunt dat hij uit het memo heeft begrepen dat hij rekende op € 47.528,- bruto per jaar. Verder verwerpt het hof dat standpunt om dezelfde als de hiervoor weergegeven redenen. Bij de hiervoor weergegeven uitleg past niet dat [werknemer] recht heeft op een naar evenredigheid te bepalen bedrag. [werknemer] wist dat het memo slechts betrekking had op een te fixeren bedrag ter zake de aanvulling. Hij had moeten begrijpen dat zijn totale bedrag aan pensioen slechts deels werd bepaald door de aanvulling en voor het belangrijkste deel door het opgebouwde en nog op te bouwen ouderdomspensioen.

6.13.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de vorderingen I en III zullen worden afgewezen.

6.14.

[werknemer] heeft onder verwijzing naar productie 13 aangevoerd dat uit opgaven van Nationale-Nederlanden blijkt dat het opgebouwde ouderdomspensioen te laag is vastgesteld. Volgens [werknemer] is een tekort van € 178,- bruto per jaar geconstateerd en zijn daarom de van het ouderdomspensioen afgeleide rechten, zoals het partnerpensioen, eveneens te laag vastgesteld. Waarom dat zo is, heeft hij echter niet, althans onvoldoende gemotiveerd toegelicht. De hiervoor genoemde productie, volgens [werknemer] een berekening van [pensioenbureau 3] (maar niet als zodanig herleidbaar), is voor het hof niet duidelijk. De productie bevat een alternatieve berekening ‘op basis van gegevens dhr. [persoon] ’. Uit die productie blijkt niet dat of waarom en met welke bedragen of percentages geïndexeerd moest worden en dat of waarom het ouderdomspensioen te laag zou zijn vastgesteld . Om die reden en mede gelet op het verweer van Alphabet zal ook vordering II worden afgewezen als zijnde onvoldoende onderbouwd.

6.15.

Het voorgaande leidt er toe dat de vorderingen IV en V eveneens moeten worden afgewezen.

6.16.

Bij deze stand van zaken behoeven de grieven verder geen afzonderlijke bespreking, net zo min als de verweren, waaronder het verjaringsverweer van Alphabet. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen, onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor is overwogen. Alphabet heeft aan het slot van haar memorie van antwoord geconcludeerd tot veroordeling van [werknemer] in de proceskosten en de buitengerechtelijke kosten van het hoger beroep. Het hof zal [werknemer] veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. Het hof ziet geen reden om [werknemer] te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten, gelet op het bepaalde in artikel 353 lid 1 Rv (laatste zinsnede), nog daargelaten dat de rechtsgrond niet is toegelicht.

7.De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis;

wijst af hetgeen [werknemer] in hoger beroep meer of anders heeft gevorderd dan in eerste aanleg;

veroordeelt [werknemer] in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van Alphabet op € 741,- aan griffierecht en op € 3.342,- aan salaris advocaat en verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. M. van Ham, M.E. Smorenburg en M. Heemskerk en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 januari 2022.

griffier rolraadsheer