ECLI:NL:GHSHE:2022:2493

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Team Handelsrecht

Uitspraak : 21 juli 2022

Zaaknummer : 200.307.331/01

Zaaknummer eerste aanleg : 9394492 AZ VERZ 21-74

in de zaak in hoger beroep van:

[de werknemer],

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

hierna aan te duiden als [de werknemer] ,

advocaat: mr. J.C.E. Savelsbergh te Eindhoven,

tegen

[de werkgever] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

verweerster,

hierna aan te duiden als [de werkgever] ,

advocaat: mr. H.P. Kamerbeek te Tilburg.

1.Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikking van de kantonrechter van de rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Tilburg, van 2 december 2021.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

het beroepschrift met het procesdossier van de eerste aanleg (A t/m H) en producties (21 t/m 43), ingekomen ter griffie op 25 februari 2022;
het verweerschrift met producties (12 t/m 16), ingekomen ter griffie op 25 april 2022;
een brief van [de werknemer] met producties (44 en 45), ingekomen ter griffie (eerste exemplaar via zivver) op 19 mei 2022;

- de op 2 juni 2022 gehouden mondelinge behandeling, waarbij zijn gehoord:

- [de werknemer] , bijgestaan door mr. Savelsbergh;

[de werkgever] , vertegenwoordigd door dhr. [directeur] (directeur) en bijgestaan door mr. Kamerbeek;
als toehoorders waren aanwezig: aan de zijde van [de werknemer] mw. [toehoorder 1] en aan de zijde van [de werkgever] dhr. [toehoorder 2] en mw. [toehoorder 3] ;

- de ter zitting door beide advocaten overgelegde en voorgedragen pleitaantekeningen.

2.2.

Het hof heeft daarna een datum voor beschikking bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken.

3.De beoordeling

3.1.

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

3.1.1.

[de werknemer] , geboren op [geboortedatum] 1994, is op 1 september 2019 op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [de werkgever] , voor de duur van 32 uur per week. De arbeidsovereenkomst vermeldt als functie “Medewerker algemeen onderhoud” en een salaris van € 1.600,00 bruto per maand (schaal 4). Het laatstverdiend salaris bedraagt € 1.733,00 bruto per maand. Op de arbeidsovereenkomst is de cao horeca- en aanverwante bedrijf van toepassing.

3.1.2.

De direct leidinggevende van [de werknemer] was de bedrijfsleider [bedrijfsleider] (hierna te noemen: [bedrijfsleider] ), aan wie [de werknemer] verantwoording diende af te leggen. Voor techniekzaken diende [de werknemer] zich te wenden tot [betrokkene 1] (filmprogrammeur; hierna te noemen: [betrokkene 1] ).

3.1.3.

Op 26 november 2020 heeft [bedrijfsleider] een functioneringsgesprek met [de werknemer] gevoerd. Naar aanleiding van dit gesprek is op 27 november 2020 een ‘formulier functioneringsgesprek’ en een ‘formulier beoordelingsgesprek’ opgemaakt door [de werkgever] . Beide formulieren zijn ondertekend door [de werknemer] .

Het functioneringsformulier vermeldt:

‘Rubriek 1: Functiebeheersing (…)

Stand van zaken

-Vakkennis -> Technisch niks op aan te merken. Komt met goede oplossingen.

-Zelfstandigheid/verantwoordelijkheid -> Je kan zelfstandig werken. Neemt lang niet altijd telefoon op bij nood, en bent niet altijd bereikbaar. Verantwoordelijkheidsbesef ontbreekt een beetje. Wordt wel verwacht. Indruk: als je hier de deur dichttrekt lijkt het ook gedaan.

- Sociale vaardigheden -> Mag gastvrijer, sneller opstaan. Naar collega’s toe geen opmerkingen.

- Handelingsvaardigheden -> Sneller handelen -> over het algemeen traag

- Inzetbaarheid -> Minder flexibel dan gewest. Komt ook doordat je in Waalwijk woont. Als ik je last minute vraag krijg ik ook vaak nee. Vb. ’s ochtends vroeg een afspraak in [plaats] .

- Verzuim is veel te hoog bij jou als enige:

(…)

Vervolgafspraken

- Blijf je ontwikkelen op technisch gebied. Zorg dat je alles weet.

- Verantwoordelijkheidsbesef moet beter: altijd bereikbaar, ook thuis controle van films.

- Verzuim moet drastisch omlaag, je vakantie-minuren zijn enorm. Dat kan niet.

Rubriek 2: Kwaliteit van het werk (…)

Stand van zaken

- Accuratesse -> je werkt nauwkeurig en vertrekt niet voordat het gedaan is.

- Orde en netheid -> Af en toe wel een troep op de cabine, hier samen met [betrokkene 2] opletten.

- Oplettendheid -> Je hebt het wel door, maar reageert te traag.

- Pro-activiteit -> Je werkt aan techniek- en controlesystemen en hebt een overzichtje ontwikkeld voor de terugkoppeling.

Vervolgafspraken

-Zorg dat de cabine er te allen tijde netjes blijft uitzien.

-Breng alle kabels in kaart en berg ze op in kisten die [betrokkene 3] zal regelen.

- Sneller reageren, minder luie houding met name bij de Ticketbalie.

- Blijf alert op vernieuwingen voor de techniek.

Rubriek 3: Persoonlijke inzet (…)

Stand van zaken

-Werktempo -> Vind ik goed. Al ben je soms lang bezig met designen. Uiteraard vergt dit ook tijd. Blijf wel goed aangeven waar je veel tijd mee kwijt bent (workflow).

- Werkorganisatie -> Prioriteiten! Wat is op dit moment het belangrijkste? Juiste keuzes maken.

- Creativiteit/vindingrijkheid -> Prima.

-
- Stressbestendigheid -> Jawel, probeer stresssituaties voor te blijven.

- Representativiteit -> Denk hieraan bij de Ticketbalie, eerste aanspreekpunt. Niet lui liggen.

- Samenwerking met collega’s -> Hoe gaat dit?

Vervolgafspraken

-Workflow goed blijven invullen, zodat je beter je prioriteiten in de gaten kunt houden.

- Representativiteit, besef je hoe het eruit ziet voor gasten als ze binnenkomen.’

Het beoordelingsformulier vermeldt een eindscore van ‘3’ (uit 5) en de conclusie:

‘Ik ben te spreken over je technische kennis en designkwaliteiten.

Ik ben nog niet tevreden over je verantwoordelijkheidsbesef en verzuim. Hier moet je echt aan gaan werken.’

3.1.4.

Op 10 mei 2021 heeft op initiatief van [bedrijfsleider] een gesprek plaatsgevonden tussen [bedrijfsleider] en [de werknemer] . Tijdens dit gesprek heeft [bedrijfsleider] de arbeidsovereenkomst met [de werknemer] opgezegd, welke opzegging bij email van 12 mei 2021 aan [de werknemer] als volgt is bevestigd:

‘(..) Hierbij de schriftelijke bevestiging van het opzeggen van je contract, zoals je afgelopen maandag is medegedeeld. Uiteraard respecteren we hierbij de opzegtermijn van 2 maanden, waardoor je contract eindigt op 1 augustus 2021 bij ons.

Een aantal zaken, die ik in ons gesprek van afgelopen maandag naar voren heb laten komen, liggen hieraan ten grondslag. De belangrijkste reden is dat je een fors aantal dagen/momenten afwezig bent geweest door verscheidene redenen (bij elkaar opgeteld meer dan alle medewerkers bij elkaar). In meerdere gesprekken, waaronder in twee functioneringsgesprekken en ook afgelopen donderdag is dit ter sprake gekomen en gaf je aan hieraan te gaan werken. Helaas heb je er, mede vanwege je thuissituatie zoals je die bij mij geschetst hebt, niets aan kunnen veranderen. De daar uitvloeiende onzekerheid en consequenties voor [de werkgever] , met name bij events waar je de techniek moet verzorgen, zorgen ervoor dat er een vertrouwensbreuk is ontstaan.(…)’

3.1.5.

Bij email van 20 mei 2021 heeft [de werknemer] bezwaar gemaakt tegen de opzegging van [de werkgever] .

3.1.6.

Op 27 mei 2021 heeft op initiatief van [de werkgever] een gesprek plaatsgevonden tussen [bedrijfsleider] , [de werknemer] en de advocaat van [de werkgever] . Tijdens dit gesprek heeft [de werkgever] een vaststellingsovereenkomst aan [de werknemer] voorgelegd, waarin is bepaald dat de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden zal eindigen per 1 augustus 2021, dat [de werknemer] een ontslagvergoeding gelijk aan de transitievergoeding zal ontvangen en dat [de werknemer] finale kwijting zal verlenen aan [de werkgever] .

[de werknemer] heeft niet ingestemd met de vaststellingsovereenkomst en heeft zijn werkzaamheden voor [de werkgever] voortgezet.

3.1.7.

Op 15 juni 2021 heeft [de werknemer] zich ziekgemeld.

3.1.8.

Op 18 juni 2021 heeft [de werknemer] geconstateerd dat hem de toegang tot zijn werkmail is ontzegd en dat hij uit vrijwel alle werk gerelateerde Whatsappgroepen is verwijderd. [de werkgever] heeft [de werknemer] verzocht de bedrijfssleutel in te leveren.

3.1.9.

[de werkgever] heeft tot 1 augustus 2021 het loon aan [de werknemer] betaald en, gelijktijdig met het verstrekken van de eindafrekening, een transitievergoeding van € 1.194,38 bruto aan [de werknemer] betaald.

Procedure bij de kantonrechter

3.2.

In de onderhavige procedure heeft [de werknemer] de kantonrechter, verkort weergegeven, verzocht:

i. voor recht te verklaren dat de opzegging in strijd is met artikel 7:671 BW;

ii. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een (hogere) transitievergoeding van

€ 1.394,09 bruto;

iii. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een billijke vergoeding van € 40.000,00 bruto;

iv. voor recht te verklaren dat [de werknemer] in de functie van filmoperateur werkzaam was;

v. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon van primair € 8.158,09 bruto, subsidiair € 3.743,00 bruto, te vermeerderen met vakantiegeld;

vi. de loonvordering te verhogen met de maximale wettelijke verhoging en de wettelijke rente;

vii. [de werkgever] te veroordelen tot overlegging van deugdelijke specificaties van de loonbedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom;

viii. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.307,16 aan buitengerechtelijke kosten, vermeerderd met btw en de wettelijke rente;

ix. [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten.

3.3.

In de bestreden beschikking, heeft de kantonrechter voor recht verklaard dat de opzegging van [de werkgever] in strijd is met artikel 7:671 BW en [de werkgever] veroordeeld tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] ten bedrage van € 2.443,12 bruto. Voorts heeft de kantonrechter [de werkgever] veroordeeld tot betaling van de buitengerechtelijke kosten ten bedrage van € 366,47 en van de proceskosten. De kantonrechter heeft het meer of anders verzochte afgewezen.

Procedure in hoger beroep

3.4.

[de werknemer] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd.

[de werknemer] heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden beschikking en - voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad - tot het (alsnog) toewijzen van zijn verzoeken, die in hoger beroep als volgt zijn geformuleerd:

I. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een (hogere) transitievergoeding van primair € 1.394,09 bruto, subsidiair € 1.260,35 bruto;

II. [de werkgever] te veroordelen tot betaling aan [de werknemer] van een billijke vergoeding van

€ 45.633,78 bruto, althans € 40.000,00 bruto, althans een door het hof in goede justitie te bepalen billijke vergoeding;

III. voor recht te verklaren dat de feitelijke werkzaamheden van [de werknemer] de meeste gelijkenissen vertoonden met de referentiefunctie van filmoperateur in de zin van de cao horeca- en aanverwante bedrijf;

IV. [de werkgever] te veroordelen tot betaling van achterstallig loon ad primair € 8.158,09 bruto (te vermeerderen met 8% vakantiegeld), subsidiair € 3.743,00 bruto (te vermeerderen met 8% vakantiegeld);

V. de loonvordering onder IV te verhogen met de wettelijke verhoging van 50% over het achterstallig betaalde loon, en de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, een en ander te berekenen vanaf de respectieve data waarop de betalingen aan [de werknemer] hadden moeten plaatsvinden;

VI. [de werkgever] te veroordelen om aan [de werknemer] te overleggen deugdelijke specificaties van de voorgaande bedragen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag of gedeelte daarvan, zulks met een maximum van € 25.000,00 dat [de werkgever] na ommekomst van 48 uur na betekening van deze beschikking van nakoming van het gebod in gebreke blijft;

VII. [de werkgever] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [de werknemer] te voldoen de buitengerechtelijke kosten van € 1.326,85, nog te vermeerderen met btw, welk bedrag weer vermeerderd dient te worden met de wettelijke rente vanaf de dag van het aanbrengen van het beroepschrift tot aan de dag van de algehele voldoening;

VIII. [de werkgever] te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de nakosten en met bepaling dat [de werkgever] de wettelijke rente over de proceskosten verschuldigd is, indien deze kosten niet binnen zeven dagen na betekening van de beschikking zijn voldaan.

3.5.

[de werkgever] heeft in hoger beroep in haar verweerschrift geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [de werknemer] in het door hem ingestelde appel, althans dit appel ongegrond te verklaren en – zonodig onder verbetering en/of aanvulling van de gronden – de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van [de werknemer] in de kosten van het geding in beide instanties.

3.6.

Kort samengevat gaat grief I over het juiste loon van [de werknemer] , grief II over de hoogte van de billijke vergoeding, grief III over de hoogte van de transitievergoeding en grief IV over de hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten.

Loon

3.7.

In grief I betoogt [de werknemer] dat zijn feitelijke werkzaamheden dienen te worden getoetst aan de meest passende referentiefunctie. Volgens hem past de referentiefunctie van filmoperateur (schaal 7, subsidiair schaal 6) het beste bij de door hem uitgevoerde werkzaamheden. [de werkgever] heeft geen schriftelijke bedrijfsfunctie vastgesteld of gedeeld met [de werknemer] anders dan de vacaturetekst van filmtechnicus. De referentiefunctie Medewerker algemeen onderhoud (categorie II, schaal 4) vermeldt alleen eenvoudige klusjes als reparatie van het meubilair, schilderen en behangen, klaarleggen van gereedschap en materialen voor buitenfirma’s, aansluiten van apparatuur op ‘stekker niveau’. [de werknemer] stelt nooit één van deze eenvoudige klusjes te hebben verricht. Hij vormde samen met dhr. [toehoorder 2] het team van filmoperateurs. Zij waren samen belast met de bediening van de zaalverlichting/geluidsinstallaties, digitale montage, klaarzetten van video’s, ondersteuning op het gebied van film en/of geluid, geven van advies en informatie over de technische mogelijkheden bij zaalverhuur, montage van filmdelen, inregelen en controleren van filmapparatuur, ontwerpen/etaleren van menu’s/foto’s en posters. [de werknemer] verwijst naar diverse whatsappjes uit de groepsapp [de werkgever] Techniek waaruit deze werkzaamheden als ‘operator’ volgens hem blijken (producties 23 t/m 32 bij het beroepschrift) en naar twee video’s (producties 4 en 5 bij het verzoekschrift) waarin [de werknemer] door [de werkgever] respectievelijk zichzelf wordt voorgesteld als ‘operateur’. Ook verwijst [de werknemer] naar de referentie van [betrokkene 1] (productie 14 verzoekschrift) waarin o.m. staat: ‘In de tijd dat [de werknemer] begon als operateur’. In productie 33 heeft [de werknemer] aan de hand van de referentiefunctie van filmoperateur per genoemde taak uiteengezet in hoeverre hij die taak heeft uitgevoerd. [de werknemer] concludeert dat hij verloond had moeten worden naar schaal 7, subsidiair schaal 6.

3.8.

[de werkgever] voert daartegenover aan dat zij conform de cao horeca- en aanverwante bedrijf heeft gehandeld en de functie van [de werknemer] (in de vacaturetekst aangeduid als ‘Filmtechnicus’ en in de praktijk als ‘Technicus’) heeft ingedeeld en ingeschaald in de meest passende referentiefunctie Medewerker algemeen onderhoud, die onder de functiegroep Technische en facilitaire dienst valt. Het gaat om de vergelijking, de taken in de referentiefuncties komen nooit één op één overeen met de bedrijfsfunctie. De werkzaamheden die [de werknemer] moest uitvoeren komen het meest overeen met de referentiefunctie Medewerker algemeen onderhoud, categorie II (schaal 4; categorie I is schaal 3) en omvatten een technisch deel en een niet-technisch deel. Het technische deel is eenvoudig. De complexere technisch taken worden uitbesteed. Het niet-technisch deel betreft horecawerkzaamheden, stofzuigen en schoonmaken, kaartverkoop, ondersteunen vrijwilligers en overige uitvoerende onderhoudstaken. [de werkgever] stelt dat zij [de werknemer] bij het aangaan van het dienstverband in kennis heeft gesteld van de indeling in de functie Medewerker algemeen onderhoud II en het loon (schaal 4) en daarmee is [de werknemer] akkoord gegaan. [de werknemer] heeft die indeling verder tijdens het dienstverband nimmer ter discussie gesteld. De niet-technische bezigheden deed [de werknemer] echter niet of met tegenzin en de technische taken deed hij prima, zoals ook blijkt uit het functioneringsformulier en beoordelingsformulier d.d. 27 november 2020 (geciteerd onder 3.1.3.). [de werknemer] is af en toe gevraagd bepaalde ontwerpen te maken, maar verder had hij weinig artistieke vrijheid. Dergelijke werkzaamheden deed hij uitvoerend en in opdracht van [betrokkene 1] en deze behoorden niet tot de kern van zijn functie. Volgens [de werkgever] voert [de werknemer] in hoger beroep nog steeds niet aan dat hij de onderdelen organisatie en taken zoals genoemd in het referentiekader filmoperateur (onder meer leidinggeven) daadwerkelijk uitvoerde.

3.9.

Het hof overweegt met betrekking tot het (juiste) loon als volgt.

3.9.1.

Nu [de werknemer] heeft verzocht voor recht te verklaren dat zijn feitelijke werkzaamheden de meeste gelijkenissen vertoonden met de referentiefunctie van filmoperateur (en hij in dat kader aanspraak maakt op een hoger salaris), is het ook aan hem om deze stelling voldoende te onderbouwen.

3.9.2.

Tussen partijen staat vast dat in de vacaturetekst (productie 21 bij het beroepschrift) ‘Filmtechnicus’ staat en dat [de werknemer] op die vacature heeft gesolliciteerd. Voorts staat als onvoldoende weersproken vast dat [de werkgever] tijdens het sollicitatiegesprek met [de werknemer] heeft gesproken over de (technische en niet-technische) taken die tot zijn werkzaamheden zouden gaan behoren. [de werknemer] heeft weliswaar ter zitting van dit hof (pleitaantekeningen onder punt 4) betwist dat in het sollicitatiegesprek is gesproken over stofzuigen, schoonmaken en vrijwilligers ondersteunen, maar hij heeft niet betwist dat de (niet-technische) werkzaamheden betreffende de horeca en de kaartverkoop wél ter sprake zijn gekomen. Dat [de werknemer] bijvoorbeeld de kaartverkoop moest doen, blijkt ook uit delen van het hiervoor onder 3.1.3. geciteerde - en door [de werknemer] ondertekende - functioneringsformulier:
‘Denk hieraan bij de Ticketbalie, eerste aanspreekpunt. Niet lui liggen.’[de werknemer] heeft voorts de arbeidsovereenkomst met daarin de benoeming tot ‘Medewerker algemeen onderhoud’ en de bijbehorende schaal 4 aanvaard, zoals hij zelf stelt in zijn beroepschrift onder punt 11. Naar het oordeel van het hof was daarmee voor [de werknemer] voldoende duidelijk dat zijn werkzaamheden ook bestonden uit niet technische taken, zoals kaartverkoop en horecawerk (bardiensten). Ook in hoger beroep is door [de werknemer] gesteld noch aannemelijk gemaakt dat hij de navolgende taken van een filmoperateur, te weten leidinggeven, het mede selecteren van nieuwe medewerkers, het toewijzen van werkzaamheden en het geven van instructies, uitvoerde. Bij deze - naar het oordeel van het hof op basis van het functieprofiel filmoperateur - belangrijke taken, heeft [de werknemer] op productie 33 (bij het beroepschrift) ook zelf ‘nee’ gezet. Dat hij deze taken uitvoerde blijkt ook niet uit de whatsappberichten, of uit de video. Voorts is niet althans onvoldoende aannemelijk gemaakt dat [de werknemer] zelfstandig PR taken mocht uitvoeren en de eindverantwoordelijkheid voor de operationele en technische werkzaamheden droeg, hetgeen wel bij de functie van filmoperateur hoort gezien de omschrijving van het functieprofiel. Dat een referentie spreekt van ‘operateur’ maakt niet dat [de werknemer] de functie van filmoperateur ook daadwerkelijk bekleedde. Door [de werknemer] is ten slotte niet gesteld dat zijn werkzaamheden sinds aanvang van het dienstverband zijn gewijzigd.

Ook in hoger beroep heeft [de werknemer] dus onvoldoende onderbouwd gesteld dat zijn feitelijke werkzaamheden de meeste gelijkenissen vertoonden met de referentiefunctie van filmoperateur. Het bewijsaanbod tot het horen van [betrokkene 4] , [toehoorder 2] en [de werknemer] zelf over welke werkzaamheden hij uitvoerde passeert het hof, nu voor het hof al voldoende duidelijk is welke feitelijke werkzaamheden hij uitvoerde althans diende uit te voeren, en welke niet.

3.9.3.

Dit betekent dat [de werkgever] het juiste loon aan [de werknemer] heeft betaald en dat grief I niet slaagt. Hetgeen partijen over en weer nog meer over de functievergelijking en het loon hebben aangevoerd behoeft geen nadere bespreking. Grief III slaagt evenmin, nu [de werknemer] daarin - kort gezegd - betoogt dat de transitievergoeding hoger uitvalt als uit wordt gegaan van een hoger loon (schaal 7, subsidiair schaal 6). Het hof zal dan ook de (met deze grieven samenhangende) verzoeken I, III, IV, V en VI afwijzen (het hof gaat er bij verzoek VI vanuit dat [de werknemer] heeft bedoeld specificaties van de
loonbedragen, gelijk het verzoek vii. in eerste aanleg).

Billijke vergoeding

3.10.

Grief II is gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde hoogte van de billijke vergoeding (€ 2.443,12 bruto). Het hof overweegt eerst dat de stelling van [de werknemer] dat de billijke vergoeding hoger dient uit te vallen omdat van een hoger loon moet worden uitgegaan, gezien het voorgaande niet opgaat.

3.11.

Daarnaast betoogt [de werknemer] (in grief II) dat zijn dienstverband, het onterechte ontslag weggedacht, langer dan zes maanden (daar is de kantonrechter vanuit gegaan) voort zou hebben geduurd. Volgens hem moet een verstoring in de verhouding ten gevolge van de niet succesvolle opzegging in dit geval worden weggedacht en moet worden uitgegaan van de situatie vóór de opzegging. Volgens [de werknemer] maakt de opzeggingsmail van 12 mei 2021 geen melding van een verstoorde arbeidsverhouding. Er was volgens hem dus geen redelijke grond tot opzegging aanwezig. Zijn personeelsdossier bevat enkel een positieve beoordeling, hij had een prima arbeidsethos en kon goed opschieten met zijn collega’s. [de werknemer] verwijst naar de whatsappcorrespondentie die hij heeft overgelegd (producties 35 t/m 42 beroepschrift). Volgens [de werknemer] leek alleen [bedrijfsleider] op enig moment een hekel aan hem te krijgen en die heeft voorts op eigen initiatief de arbeidsovereenkomst opgezegd.

[de werknemer] heeft de resterende arbeidsduur (vanaf 1 augustus 2021) berekend op primair 2146 dagen, subsidiair nog in ieder geval 2 jaren. Volgens [de werknemer] heeft de kantonrechter voorts ten onrechte de transitievergoeding op de billijke vergoeding in mindering gebracht.

Ook is er volgens [de werknemer] immateriële schade. Zijn arbeidsovereenkomst is als donderslag bij heldere hemel opgezegd. Hij stelt door [de werkgever] onder druk te zijn gezet om iedere dag naar het werk te (moeten) komen en om een vaststellingsovereenkomst te ondertekenen. Tegen hem zou zijn gezegd dat als hij niet zou tekenen, hij geen uitkering zou ontvangen. Daardoor is hij arbeidsongeschikt geraakt en dat is hij nu nog steeds. Hij stond aan de start van zijn carrière en was energiek, maar is nu nog maar een schim van zichzelf, aldus [de werknemer] .

3.12.

[de werkgever] voert daartegenover aan dat zij niet op [de werknemer] aankon. Hij had een incorrecte werkhouding en zijn algehele functioneren was onder de maat. Ook had hij een verstoorde verhouding met zijn collega’s. Volgens [de werkgever] is [de werknemer] op deze punten gewezen in gesprekken, maar liet hij geen verbetering zien. Tijdens het gesprek van 10 mei 2021 is het nogmaals met hem besproken en toegelicht. De onregelmatige opzegging heeft zij snel willen herstellen door op 27 mei 2021 alsnog in goed overleg met wederzijds goedvinden de arbeidsovereenkomst te hebben willen beëindigen. Aanvankelijk vond [de werknemer] dat ook prima.

Volgens [de werkgever] was de arbeidsverhouding al vóór de opzegging verstoord. Ook zonder de (niet rechtsgeldige) opzegging, zou de arbeidsovereenkomst binnen afzienbare tijd zijn geëindigd. Dan had het gesprek op 10 mei 2021 ook plaatsgevonden en was aan [de werknemer] ook een beëindigingsvoorstel gedaan. Als ze niet tot een akkoord waren gekomen, was [de werkgever] naar de kantonrechter gegaan met een verzoek tot ontbinding. Voorts voert [de werkgever] aan dat [de werknemer] niet heeft aangetoond dat hij door het ontslag zo hard is geraakt dat hij inmiddels al bijna 12 maanden volledig arbeidsongeschikt is. [de werkgever] betwist dat zij op [de werknemer] druk heeft gezet om de vaststellingsovereenkomst te tekenen.

3.13.

Het hof overweegt met betrekking tot de billijke vergoeding (verder) als volgt.

3.13.1.

In de onderhavige zaak is sprake van een opzegging in strijd met artikel 7:671 BW en heeft de kantonrechter op verzoek van [de werknemer] een billijke vergoeding toegekend op grond van artikel 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW.

3.13.2.

Bij de begroting van de billijke vergoeding van art. 7:681 lid 1 aanhef en onder a BW gaat het uiteindelijk erom dat de werknemer wordt gecompenseerd voor het ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever en komt het voorts aan op alle omstandigheden van het geval (HR 30 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1187, New Hairstyle).

3.13.3.1. Het opzeggen zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag aanwezig is, is ernstig verwijtbaar. Dat [de werkgever] zich hiervan niet bewust was, acht het hof niet aannemelijk omdat - aldus is komen vast te staan tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep - [de werkgever] als werkgever eerder een vergelijkbaar arbeidsconflict (inclusief ontslag zonder toestemming van het UWV) had met een oud-collega van [de werknemer] en daarvoor juridische bijstand had ingeschakeld. [de werkgever] heeft dus eerder dezelfde fout gemaakt. Bovendien behoort een werkgever zich juridisch goed te laten voorlichten alvorens tot ontslag over te gaan. Het handelen van [de werkgever] telt derhalve zwaar mee bij de weging.

3.13.3.2. Op basis van de stukken en hetgeen ter zitting naar voren is gekomen, is voor het hof voldoende aannemelijk dat in de hypothetische situatie dat [de werkgever] niet zou hebben opgezegd maar een verzoek tot ontbinding zou hebben ingediend, dit verzoek zou zijn toegewezen vanwege een verstoorde arbeidsverhouding, dan wel - na een naar verwachting niet geslaagd verbetertraject - op grond van disfunctioneren. Het hof baseert dit oordeel op de hiervoor onder 3.1.3. geciteerde inhoud van het door [de werknemer] ondertekende functionerings- en beoordelingsformulier en dan met name voor wat betreft de

niet-technische taken. Hierin leest het hof kritische verbeterpunten en zeker geen ‘prima arbeidsethos’, zoals [de werknemer] erin leest. Voorts baseert het hof dit oordeel op de inhoud van de door [de werkgever] overgelegde verklaringen van vier oud-collega’s (producties 3 t/m 5 en 8 bij het verweerschrift in eerste aanleg), die gedetailleerd zijn en het gehele dienstverband van [de werknemer] bestrijken. Uit alle verklaringen van de (oud) collega’s blijkt een structureel gebrek aan vertrouwen in [de werknemer] . De door [de werknemer] overgelegde whatsappberichtjes zijn daarentegen momentopnamen en geven een te beperkt beeld, dit los van het feit dat ook [de werkgever] erkent dat [de werknemer] natuurlijk ook zaken weleens goed deed en hij bepaalde kwaliteiten had. Dat hoeft per saldo aan een structureel gebrek aan vertrouwen niet in de weg te staan. Het hof acht verder van belang dat [de werkgever] in totaal maar zes medewerkers heeft die nauw met elkaar samenwerken en op elkaar moeten kunnen vertrouwen en dat ook de medewerker met wie [de werknemer] het meest samenwerkte ( [toehoorder 2] , die ook bij de mondelinge behandeling in hoger beroep als toehoorder aanwezig was) het vertrouwen in hem was verloren. In het licht van deze gedetailleerde verklaringen, die door de overlegde incidentele appberichten onvoldoende worden weersproken, en van het door [de werknemer] ondertekende verslag van het functioneringsgesprek, heeft [de werknemer] zijn eigen stellingen omtrent zijn functioneren en de nog te verwachten arbeidsduur onvoldoende onderbouwd, zodat het hof niet toekomt aan getuigenbewijs.

3.13.3.3. Bij het bovenstaande weegt voor het hof overigens mee dat [de werknemer] zich er niet op beroept dat de arbeidsovereenkomst in de hypothetische situatie niet zou zijn ontbonden vanwege de ziekte van [de werknemer] sinds 15 juni 2021, zodat ook het hof hier niet vanuit gaat. Overigens zou ziekte geen absolute belemmering hebben opgeleverd: bij indiening van een verzoek meteen na het gesprek op 10 mei 2021 zou ziekte nog niet hebben gespeeld – [de werknemer] ’s eigen stelling is dat zijn ziekte eerst is veroorzaakt door het gedrag van [de werkgever] in de weken
na de opzegging– zodat het opzegverbod van artikel 7:670 lid 1 BW niet zou hebben gespeeld (zie artikel 7:671b lid 7 BW). Bovendien biedt ook artikel 7:671b lid 6 onder b BW nog beoordelingsruimte ten aanzien van een dergelijk verzoek, waar [de werknemer] immers zelf aangeeft dat het medisch onverantwoord was bij [de werkgever] terug te keren (het hof leest hierin ook: of in dienst te blijven) (zie verzoekschrift eerste aanleg punten 106-107).

3.13.3.4. Het hof acht de door de kantonrechter gehanteerde termijn van 8,5 maand na de opzegging, waarbinnen de arbeidsovereenkomst alsnog zou zijn ontbonden (6 maanden - gerekend vanaf 1 augustus 2021) realistisch. Op de als gevolg van de onjuiste opzegging misgelopen zes maanden loon (door de kantonrechter afgerond op € 11.000,00) dienen

- onweersproken - de inkomsten uit de Ziektewet in mindering te worden gebracht, die volgens [de werknemer] (beroepschrift onder punt 108) € 1.250,19 bruto per maand bedragen en welk bedrag niet door [de werkgever] is betwist. Zes maanden inkomsten uit de Ziektewet rondt het hof af op een bedrag van € 7.500,00. Dat maakt al een primair inkomensverlies sec van (afgerond) € 3.500,00, los van enige lagere pensioenopbouw.

3.13.3.5. Het hof is van oordeel dat de (al betaalde) transitievergoeding niet op de billijke vergoeding in mindering mag komen. [de werknemer] heeft de transitievergoeding nodig voor het vinden van ander werk (zie ook hierna) en heeft naar het oordeel van het hof daarnaast in de omstandigheden van dit geval recht op een billijke vergoeding.
Als wegingsfactor speelt voorts een rol dat [de werknemer] thans geen ander werk heeft en onduidelijk is of dat op korte termijn zal veranderen, vanwege zijn – onweersproken - voortdurende arbeidsongeschiktheid.

3.13.3.6. Aan de andere kant houdt het hof rekening met het gegeven dat [de werkgever]

- behorend tot de culturele sector - een noodlijdende onderneming betreft, met het relatief korte dienstverband en de relatief jonge leeftijd van [de werknemer] , zonder overigens de ernstige verwijtbaarheid van het optreden van [de werkgever] rond het ontslag en hetgeen hierna wordt besproken, uit het oog te verliezen.

3.13.3.7. Ten slotte acht het hof het door [de werknemer] gestelde causale verband tussen het handelen van [de werkgever] en zijn arbeidsongeschiktheid niet althans onvoldoende onderbouwd. Uit de door [de werknemer] in dit kader overgelegde verklaringen van respectievelijk een psychiater (productie 44 in hoger beroep) en een klinisch psycholoog (productie 45 in hoger beroep) blijkt weliswaar dat [de werknemer] geestelijke gezondheidszorg ontvangt (overigens al sinds december 2019, maar dat had naar de verklaring van [de werknemer] ter zitting te maken met ‘andere’ problematiek, te weten ‘familieperikelen’). Echter, met deze algemeen luidende verklaring (productie 45: ‘in behandeling’) en de mededeling omtrent plaatsing op een wachtlijst (productie 44 ‘voor diagnostiek’) is het verband tussen het handelen van [de werkgever] in 2021 en de arbeidsongeschiktheid van [de werknemer] niet althans onvoldoende onderbouwd.

Het hof ziet dan ook geen aanleiding immateriële schade mee te nemen in de toe te wijzen billijke vergoeding.

3.13.4.

Alle voornoemde omstandigheden afwegende, acht het hof een billijke vergoeding van € 7.500,00 bruto redelijk. Grief II slaagt deels. Het met deze grief samenhangende verzoek onder II zal het hof tot een bedrag van € 7.500,00 bruto toewijzen.

Buitengerechtelijke incassokosten

3.14.

Grief IV is gericht tegen de door de kantonrechter vastgestelde hoogte van de buitengerechtelijke incassokosten (€ 366,47). [de werknemer] is van mening dat deze conform de staffel BIK € 1.326,85 exclusief btw dient te bedragen, uitgaande van een billijke vergoeding van € 45.633,78, een transitievergoeding van € 1.394,09 en achterstallig loon van € 8.158,09. [de werkgever] is van mening dat geen aanleiding aanwezig is tot de toekenning van enige buitengerechtelijke kosten, maar berust in het door de kantonrechter vastgestelde bedrag.

3.15.

Net als de kantonrechter is het hof van oordeel dat [de werknemer] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat buitengerechtelijke incassowerkzaamheden zijn verricht, gezien de in het procesdossier aanwezige correspondentie voorafgaand aan de procedure.
Gezien de beperkte reikwijdte van het Besluit BIK (zie artikel 1 daarvan, Stb 2012, 141) geldt het Besluit BIK als zodanig niet en zal het hof in beginsel uitgaan van het Rapport Voorwerk II, zij het met rekenkundige inachtneming van de staffel die als regelend recht geldt (zie Rapport BGK Integraal 2013, p. 30). Nu het hof uitkomt op een hogere billijke vergoeding dan de kantonrechter en de al betaalde transitievergoeding van € 1.194,38 bruto voor de berekening van de buitengerechtelijke incassokosten wel zal meetellen, is het hof van oordeel dat de grief IV deels slaagt. Deels, omdat [de werknemer] in zijn berekening is uitgegaan van te hoge vergoedingen en geen sprake is van achterstallig loon.

Uitgaande van de toe te wijzen billijke vergoeding van € 7.500,00 bruto en de al betaalde transitievergoeding van € 1.194,38 bruto, becijfert het hof de buitengerechtelijke kosten conform de staffel BIK op € 809,72. Dit bedrag zal worden vermeerderd met BTW, conform de ratio van artikel 2 lid 3 Besluit BIK en de ratio van artikel 6:96 lid 2 onder c BW, zodat per saldo € 979,76 zal worden toegewezen. Dit bedrag zal -als verzocht en niet weersproken- worden vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van het aanbrengen van het beroepschrift (25 februari 2022) tot de dag der voldoening. Het hof zal het verzoek VII alsdus toewijzen.

3.16.

Op grond van het vorenstaande zal het hof de bestreden beschikking gedeeltelijk vernietigen, namelijk uitsluitend voor zover [de werkgever] is veroordeeld tot betaling van de in de beschikking genoemde bedragen aan billijke vergoeding en buitengerechtelijke incassokosten.

Proceskosten

3.17.

[de werknemer] heeft verzocht [de werkgever] te veroordelen in de proceskosten van beide instanties. In eerste aanleg is [de werkgever] al veroordeeld in de proceskosten en het hof laat dat in stand. Het hof ziet voorts aanleiding om de kosten in hoger beroep te compenseren, nu beide partijen over en weer op enkele punten in het ongelijk zijn gesteld.

4.De beslissing

Het hof:

vernietigt de bestreden beschikking, doch uitsluitend voor zover de kantonrechter [de werkgever] heeft veroordeeld tot betaling van de in de beschikking genoemde bedragen aan billijke vergoeding en buitengerechtelijke incassokosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [de werkgever] tot betaling van een billijke vergoeding aan [de werknemer] ten bedrage van € 7.500,00 bruto;

veroordeelt [de werkgever] tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten aan [de werknemer] ten bedrage van € 979,76 vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 25 februari 2022 tot de dag der voldoening;

verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders verzochte.

Deze beschikking is gegeven door mrs. R.R.M. de Moor, A.L. Bervoets en R.J. Voorink en is in het openbaar uitgesproken op 21 juli 2022.

Hoger beroep over de opzegging van de arbeidsovereenkomst en de hoogte van de billijke vergoeding

Uitspraak

1.Het geding in eerste aanleg

2.Het geding in hoger beroep

3.De beoordeling

4.De beslissing