ECLI:NL:GHSHE:2022:2429

• Datum uitspraak: 19 juli 2022
• Publicatiedatum: 19 juli 2022
• Zaaknummer: 200.236.723_01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: R.R.M. de Moor; M. van Ham; L.S. Frakes
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep inzake onjuiste waardering en dwaling bij overname van onderneming met faillissement als gevolg

In deze zaak, die voor het Gerechtshof 's-Hertogenbosch diende, gaat het om een hoger beroep dat is ingesteld door [appellante], voorheen bekend als [de vennootschap], tegen [geïntimeerden], bestaande uit [Hekwerk] Participatie B.V. en [geïntimeerde 2]. De zaak betreft een geschil over de gevolgen van een onjuiste waardering in de tussentijdse cijfers van PSS, een onderneming die door [appellante] was overgenomen. De onjuiste waardering leidde tot een mislukte samenwerking tussen PSS en de [geïntimeerden], wat uiteindelijk resulteerde in het faillissement van PSS. Het hof heeft in een eerder tussenarrest geoordeeld dat het beroep van [appellante] op dwaling gegrond is, wat betekent dat de koopovereenkomst op goede gronden is vernietigd. In het vervolg van de procedure hebben beide partijen schadevergoeding gevorderd op verschillende juridische gronden, waaronder artikel 3:53 lid 2 BW, dat betrekking heeft op onbillijke bevoordeling.

Het hof heeft de bewijsvoering van beide partijen beoordeeld en vastgesteld dat [geïntimeerden] niet heeft bewezen dat [appellante] de samenwerking opzettelijk heeft gefrustreerd of dat zij het faillissement van PSS heeft veroorzaakt. Wel heeft het hof vastgesteld dat [appellante] onjuiste keuzes heeft gemaakt, zoals het deponeren van de merknaam van de [geïntimeerden], wat heeft bijgedragen aan de verslechtering van de samenwerking. Het hof heeft geoordeeld dat [geïntimeerden] verantwoordelijk is voor de dwaling en de onjuiste inlichtingen, maar dat [appellante] ook een rol heeft gespeeld in de problemen die hebben geleid tot het faillissement van PSS.

Uiteindelijk heeft het hof de vorderingen van beide partijen beoordeeld en een schadevergoeding toegewezen aan [appellante], waarbij het hof de verantwoordelijkheden van beide partijen in de context van de samenwerking en de gevolgen van de dwaling in overweging heeft genomen. De uitspraak van het hof heeft geleid tot een gedeeltelijke vernietiging van het eerdere vonnis en een nieuwe veroordeling van [geïntimeerden] tot betaling van schadevergoeding aan [appellante].

Uitspraak

GERECHTSHOF ̓s-HERTOGENBOSCH

Team handelsrecht

zaaknummer 200.236.723/01

arrest van 19 juli 2022

in de zaak van

[de vennootschap] . , voorheen genaamd [Beheer] B.V., hierna [appellante] ,

gevestigd te [vestigingsplaats] ,

appellante in principaal appel, geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. N.H.A. Kampschreur te Eindhoven,

tegen

1. [Hekwerk] Participatie B.V., hierna [geïntimeerde 1] ,

2.
[geïntimeerde 2] , hierna [geïntimeerde 2] ,

hierna gezamenlijk [geïntimeerden] ,

gevestigd/wonende te [vestigingsplaats] respectievelijk [woonplaats] ,

geïntimeerden in principaal appel, appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. G. de Gelder te Woudenberg,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 28 april 2020 in het hoger beroep van de door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch,

onder zaak-/rolnummer C/01/283488 HA ZA 14-645 gewezen vonnissen van 1 juni 2016, 12 oktober 2016 en 14 februari 2018.

5. Het tussenarrest van 28 april 2020

5.1.

Het hof roept in herinnering dat het in deze zaak zeer kort samengevat gaat om het volgende.

- [appellante] had de onderneming Eurobarrier (fabrikant van slagbomen en soortgelijke producten). [appellante] heeft de onderneming PSS gekocht van [geïntimeerde 1] . Het plan was dat PSS als service-centrum zou gaan samenwerken met Eurobarrier en de [geïntimeerden] -hekwerkbedrijven (licentienemers van [geïntimeerde 1] ).

- Er stond een onjuiste waardering in de tussentijdse cijfers van PSS, die zijn opgemaakt met het oog op de overname door [appellante] .

- De beoogde samenwerking is niet goed gegaan, PSS en Eurobarrier zijn failliet gegaan en de curator heeft de activa van PSS aan een concurrent verkocht.

- Partijen verschillen van mening over de onjuiste waardering, de oorzaken van het faillissement van PSS en van de mislukte samenwerking. [appellante] en [geïntimeerden] vorderen in deze context van elkaar betaling van vergoedingen op een aantal grondslagen.

5.2.

Het hof heeft in het tussenarrest geoordeeld (3.19) dat

“het beroep van [appellante] op dwaling [in verband met de onjuiste waardering in de tussentijdse cijfers]
gegrond is. Hieruit volgt dat [appellante] op goede gronden de buitengerechtelijke vernietiging van de Koopovereenkomst heeft ingeroepen. De dwaling komt naar het oordeel van het hof niet voor rekening van [appellante] .”

Het hof heeft verder als conclusie verwoord (3.30) dat:
“- de post onderhanden projecten in de Overnamebalans onjuist is gewaardeerd en de fout moet worden begroot op een substantieel en omvangrijk bedrag van maximaal € 120.063,00 (3.13 hiervoor); - de Koopovereenkomst op goede gronden is vernietigd (3.19 hiervoor)”.

5.3.

Het hof heeft de geschilpunten / vorderingen van partijen opgesomd (3.20):

“- het beroep van [geïntimeerden] op art. 3:53 lid 2 BW (partiële vernietiging en een uitkering in geld in verband met onbillijke bevoordeling van [appellante] ) en de daarmee samenhangende (reconventionele) vordering van [geïntimeerden] tot betaling van de restant Koopprijs; - de vordering van [geïntimeerden] tot vergoeding van schade; - de vordering van [appellante] tot vergoeding van schade (art. 2:249 BW; art. 6:74 BW; art. 6:162 BW).”

5.4.

Het hof heeft [geïntimeerden] in de context van haar aanspraak op
(a) een uitkering in geld wegens onbillijke bevoordeling/benadeling (art. 3:53 lid 2 BW); en

( b) schadevergoeding in verband met het faillissement van PSS en het gegeven dat [appellante] de aandelen niet terug kan geven;

toegelaten te bewijzen dat:

“- [appellante] onjuiste keuzes heeft gemaakt in de onderneming;

- [appellante] de samenwerking tussen PSS en de [geïntimeerden] -ondernemingen welbewust heeft gefrustreerd (omdat zij niet wilde dat PSS winst zou maken in verband met de earn-out);

- [appellante] ten onrechte de [geïntimeerden] -merknaam heeft gedeponeerd;

- [appellante] (als gevolg van het voorgaande) het faillissement van PSS heeft veroorzaakt.”

5.5.

Het hof heeft verder in het tussenarrest enkele geschilpunten besproken.

- De vordering van [appellante] tot vergoeding van schade, op te maken bij staat. Het hof heeft “indien nodig, in een later stadium” een bewijsopdracht voor [appellante] in het vooruitzicht gesteld.

- De vordering van [appellante] tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. Het hof heeft het standpunt van [appellante] verworpen en geoordeeld dat grief 8 in principaal appel faalt.

- De beslissing van de rechtbank dat [geïntimeerde 2] hoofdelijk aansprakelijk is, als indirect bestuurder van PSS op grond van artikel 2:249 BW en artikel 2:11 BW, voor de schade die [appellante] lijdt als gevolg van de – inmiddels vaststaande – misleidende voorstelling van zaken in de Overnamebalans. Deze aansprakelijkheid staat vast in hoger beroep. Het hoger beroep is op dit punt niet beperkt tot zijn veroordeling om € 107.313,00 aan [appellante] te betalen.

6. Het nadere procesverloop

6.1.

Het nadere procesverloop blijkt uit:

- de akte van [geïntimeerden] van 9 juni 2020, met producties;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 9 februari 2021;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 23 februari 2021;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 9 maart 2021, met producties van mr. De Gelder (2 maart 2021);

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 5 juli 2021, met producties van mr. Kampschreur;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 6 juli 2021;

- het proces-verbaal van getuigenverhoor, gehouden op 20 juli 2021;

- de memorie na enquête van 21 september 2021 aan de zijde van [geïntimeerden] , met producties;

- de memorie na enquête van 23 november 2021 aan de zijde van [appellante] , met producties;

- de akte van [geïntimeerden] van 25 januari 2022.

Het hof heeft de datum voor het arrest bepaald.

6.2.

[geïntimeerden] heeft als getuigen voorgebracht:

[persoon A] (curator PSS)

[persoon B] (oud administratief medewerker PSS)

[persoon C] (oud medewerker PSS)

[persoon D] (directeur licentienemer [geïntimeerde 1] Brabant en Schelde-Delta)

[persoon E] (directeur [geïntimeerde 1] )

[geïntimeerde 2] (directeur [Hekwerk] ).

[appellante] heeft in contra-enquête als getuigen voorgebracht:

[persoon G] (oud directeur Eurobarrier en PSS)

[persoon H] (accountant)

[persoon I] (relatiebeheerder/assistent-accountant)

[persoon J] (fiscalist)

[persoon K] (oud aandeelhouder Eurobarrier en PSS).

7. De nadere beoordeling

7.1.

Het hof beoordeelt eerst een bezwaar van [geïntimeerden] tegen het tussenarrest. Daarna komen de waardering van de getuigenverklaringen en andere bewijzen aan de orde.

7.2.

[geïntimeerden] heeft in haar eerste akte na het tussenarrest bezwaar gemaakt tegen oordelen van het hof in het tussenarrest, in het bijzonder de bewijsopdracht aan haar. Deze bezwaren betreffen de bewijslastverdeling: [geïntimeerden] meent dat haar vorderingen een beperkt deel van het geschil betreffen, dat [appellante] een rechtvaardigingsgrond of bevrijdend verweer aanvoert, in die zin dat [appellante] het merk mocht deponeren, dat – mede in het licht van de oordelen van de voorzieningenrechter in diens beslissing van 25 oktober 2013, waarvan [appellante] niet in appel is gegaan - [appellante] de bewijslast draagt op dit punt en wat betreft haar vordering en dat een fout van [appellante] (bij het deponeren van het merk) voorshands vast staat, behoudens tegenbewijs door [appellante] .

Het hof verwerpt deze bezwaren. De beslissing van de voorzieningenrechter bindt het hof in het geheel niet (zie artikel 257 Rv). De bewijslast rust op [geïntimeerden] voor zover het gaat om feiten en omstandigheden die haar vorderingen kunnen dragen (5.3 hiervoor, eerste twee strepen). Dat laat onverlet dat de bewijslast rust op [appellante] voor zover het gaat om de vordering van [appellante] (5.3 hiervoor, laatste streep). Van een rechtvaardigingsgrond of bevrijdend verweer van [appellante] is geen sprake; het gaat bij de vorderingen van [geïntimeerden] om een betwisting door [appellante] van de door [geïntimeerden] gestelde feiten. Het hof zag en ziet geen redenen voor een oordeel voorshands, behoudens tegenbewijs. Het hof komt niet terug van de eindbeslissingen op deze punten in het tussenarrest en benadrukt dat dit niets zegt over de bewijswaardering.

7.3.

Het hof beoordeelt vervolgens de verklaringen van de getuigen en de in de gehele procedure zowel in eerste aanleg als hoger beroep overgelegde stukken ter onderbouwing van hun respectieve stellingen, bezien in samenhang, met het oog op alle vorderingen – zowel die van [geïntimeerden] (waartoe de bewijsopdracht in het tussenarrest strekte) als die van [appellante] .

Partijen hebben in hun laatste memories, in het verlengde van de bespreking met de raadsheer-commissaris na het laatste getuigenverhoor, het hof verzocht arrest te wijzen over alle drie vorderingen (omdat het gaat om dezelfde getuigen, dezelfde stukken en dezelfde feitelijke geschilpunten).

7.4.

Het hof memoreert eerst enkele punten die van belang zijn bij de bewijswaardering.

( a) Het hof overweegt dat [geïntimeerden] de bewijslast draagt van feiten die haar vorderingen (onbillijke bevoordeling; schadevergoeding) kunnen dragen en dat [appellante] de bewijslast draagt van feiten die haar vordering (schadevergoeding) kunnen dragen. De vorderingen zijn verkort weergegeven onder 5.3 hiervoor.

( b) Het hof stelt vast dat de meeste getuigen betrokken zijn of zijn geweest bij een partij of PSS. Echter, uit de verklaringen blijkt dat geen getuige op het tijdstip van het verhoor statutair directeur van een partij was. Daarom merkt het hof geen getuige aan als partijgetuige in de zin van de wet.

( c) Het hof acht de verklaringen van de getuigen in algemene zin geloofwaardig en betrouwbaar. Het hof merkt daarbij wel op dat de verklaringen een afspiegeling zijn van de verdeeldheid tussen partijen; iedere getuige verklaart in meer of mindere mate langs de lijnen die de “gelieerde partij” bepleit in de zaak. Het hof merkt ook op dat de verklaringen voor een groot deel herinneringen over respectievelijk belevingen van gebeurtenissen uit een ver verleden betreffen, of min of meer onderbouwde oordelen, kwalificaties en meningen. Bij de bewijswaardering komt het aan op een weging van de verklaringen in deze context en in het licht van de overgelegde stukken, met inbegrip van de overgelegde schriftelijke verklaringen.

( d) Het hof stelt vast dat getuigen ( [persoon G] , [persoon K] en [persoon J] ):
- in hun verklaringen in de procedure enerzijds de nadruk hebben gelegd op (vermeende) fouten van [geïntimeerden] en de [geïntimeerden] -hekwerkbedrijven en
- in hun verklaringen ten overstaan van de curator van PSS anderzijds hebben benadrukt dat PSS tot vlak voor de faillietverklaring een lopende onderneming had en dat de samenwerking ondanks strubbelingen goed verliep.
[geïntimeerden] wijst hierop, op de faillissementsverslagen en op de verklaring van curator [persoon A] in de procedure. [geïntimeerden] betoogt dat de verklaringen van [persoon G] , [persoon K] en [persoon J] in de procedure niet betrouwbaar zijn.
Het hof verwerpt dit betoog. Het hof overweegt dat de context van de verklaringen bij de curator geheel anders was en dat de getuigen in die context - mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid als door de curator ‘aan te zwengelen’ en daadwerkelijk ‘aangezwengeld’ - hun keuzes in de onderneming hebben willen uitleggen en rechtvaardigen. Daartegenover staat dat zij in de procedure de problemen in de onderneming hebben willen toelichten. Dat zijn accentverschillen die naar het oordeel van het hof geen aanwijzingen opleveren dat de getuigen niet naar waarheid hebben verklaard.
[geïntimeerden] betoogt verder dat de schriftelijke verslagen van verklaringen ten overstaan van de curator betrouwbaar en zelfs doorslaggevend zijn. Het hof verwerpt dit standpunt. De curator heeft die verklaringen opgesteld. De getuigen hebben verklaard onder zware druk te zijn gezet. [persoon K] heeft verklaard te zijn opgesloten in een kamertje en uitsluitend “voor gezien” te hebben getekend, dus niet voor akkoord. Het hof acht die verklaringen van de getuigen ten aanzien van de ervaren wijze van verslaglegging geloofwaardig. Het hof slaat daarom nog wel acht op de schriftelijke verklaringen van gesprekken met de curator, maar die hebben veel minder gewicht dan de getuigenverklaringen ten overstaan van het hof.

7.5.

Het hof acht het volgende bewezen.

( a) [geïntimeerden] heeft [appellante] in de aanloop naar de overname niet naar behoren ingelicht over de onderneming. Het gaat hierbij om drie aspecten. Deze aspecten hangen nauw met elkaar samen.

(i) Het eerste aspect is de waardering van de voorraden (de dwaling die het hof heeft aangenomen).

(ii) Het tweede aspect is de (te verwachten) brutomarge (bij gelijkblijvende omstandigheden).

(iii) Het derde aspect is de samenwerking en in het bijzonder het betalingsgedrag van de [geïntimeerden] -bedrijven. De [geïntimeerden] bedrijven betaalden facturen van PSS te vaak te laat. Dit was voor en na de overname een probleem. Er speelde voor de overname verder een idee voor een nieuw verdienmodel voor PSS, en er was overleg binnen de [geïntimeerden] -organisatie over de als onvoldoende ervaren samenwerking. Er waren ook prijsstijgingen.
Door de combinatie van deze aspecten was PSS minder of niet winstgevend en kampte PSS met liquiditeitsproblemen, zowel voor als na de overname.

Het hof beoordeelt in dit verband een standpunt van [geïntimeerden] . [geïntimeerden] heeft betoogd dat de fout wat betreft de waardering van de voorraden in hetzelfde jaar wordt gecorrigeerd en daarna geen impact meer heeft (op de brutomarge). Het hof verwerpt dit standpunt. Het hof is het met [appellante] eens dat dit standpunt op zichzelf boekhoudkundig wel klopt. Toch beweert [appellante] terecht dat zij bij het aangaan van de transactie een onjuiste voorstelling van zaken had. Dit betreft zowel de stand in dat jaar als de verwachtingen in de toekomst. De toekomstverwachtingen van [appellante] waren immers gebaseerd op de – onjuist gebleken – cijfers, voorraden, kosten en andere posten die bekend waren in de aanloop naar de transactie. Het hof acht een aanzienlijke discrepantie tussen enerzijds de werkelijke stand van zaken in de onderneming en anderzijds de voorstelling van zaken van [appellante] bij de aanloop naar de transactie bewezen. Omdat de toekomstverwachtingen uit de aard van de zaak van groot belang waren bij de transactie, werkt de fout op die wijze wel degelijk door in de toekomst.

[appellante] meent dat de onderneming structureel verlieslatend was (ten opzichte van haar voorstelling van zaken bij de aanloop naar de transactie). Het hof acht dat niet bewezen, omdat het succes van de onderneming vooral afhankelijk was van de samenwerking tussen partijen en talrijke keuzes die zij in die samenwerking maakten.

( b) Partijen waren na de overname afhankelijk van elkaar en nauw met elkaar verbonden. PSS was afhankelijk van de [geïntimeerden] -hekwerkbedrijven voor haar opdrachten. De meeste opdrachten kwamen van de [geïntimeerden] -hekwerkbedrijven. Maar (enkele) [geïntimeerden] -hekwerkbedrijven waren ook afhankelijk van de dienstverlening van PSS. Deze hekwerkbedrijven hadden geen eigen elektromonteurs in dienst en moesten diensten inkopen, doorgaans bij PSS, voor bijvoorbeeld elektra-onderdelen, installatie, storingen en onderhoud.

( c) PSS is na de overname blijven samenwerken met de [geïntimeerden] -bedrijven. De samenwerking was niet optimaal. De samenwerking liep zelfs in belangrijke opzichten stroef. Het gaat om enkele aspecten.

(i) Partijen verschilden van mening over het verdienmodel: PSS achtte het noodzakelijk haar vaste kosten te blijven verwerken in de productprijzen, conform de historische norm. Maar de [geïntimeerden] -bedrijven wilden overstappen op een nieuw model, waarbij PSS haar omzet vooral zou halen via onderhoudscontracten en service (dus niet via de projecten en producten). PSS zag geen enkele ruimte om bij een dergelijk verdienmodel nog een solide onderneming op te bouwen.

(ii) Er waren strubbelingen over prijzen.

(iii) Facturen van PSS bleven te vaak te lang onbetaald.

(iv) [geïntimeerden] -bedrijven kochten producten rechtstreeks in bij toeleveranciers van PSS. De belangrijkste voorbeelden betreffen [persoon F] en [persoon L] . Precies hoeveel dit gebeurde, is onduidelijk gebleven, maar het ging om omzetstromen die zeker niet verwaarloosbaar waren. PSS vond dat rechtstreekse inkoop niet was toegestaan, althans dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat [geïntimeerden] -bedrijven dat niet zouden doen, omdat partijen goed moesten samenwerken. PSS was afhankelijk van orders van [geïntimeerden] -bedrijven. De [geïntimeerden] -bedrijven vonden dat PSS meer moest focussen op onderhoud en service en dat er geen afspraak was om uitsluitend in te kopen via PSS.

(v) PSS was bezig een zogenaamde budgetlijn te ontwikkelen. Dit was een goedkoper product dat voldeed aan de belangrijke wensen van veel klanten, maar tegen een aantrekkelijke prijs. De [geïntimeerden] -bedrijven wilden de budgetlijn snel hebben en waren teleurgesteld toen deze niet snel beschikbaar kwam. PSS vond dat zij er hard aan werkte en stelt dat het nieuwe product snel op de markt zou zijn gekomen, als de breuk tussen partijen zich niet zou hebben voorgedaan.

(vi) [geïntimeerden] heeft betoogd dat de winst in het jaar na de overname, tot de periode waarin de merknaam is gedeponeerd, goed was en naar verwachting verliep. [appellante] is het daar helemaal niet mee eens: zij vindt dat er van meet af aan grote problemen waren. De waarheid ligt naar het oordeel van hof in het midden. De cijfers lagen weliswaar min of meer langs de lijnen van de voorgaande periodes, of waren zelfs enigszins hoger dan voorgaande periodes. Maar de cijfers waren beduidend minder goed dan de verwachtingen van [appellante] in de aanloop naar de transactie. Daarom mocht [appellante] terecht zeggen dat de voordelen van samenwerking en synergie, waarmee zij rekening hield bij de transactie, niet werden behaald, terwijl [geïntimeerden] niet geheel ongelijk had toen zij wees op de bestendige lijn in de onderneming.

( d) [appellante] heeft de merknaam van de [geïntimeerden] -bedrijven gedeponeerd in de wetenschap dat die merknaam haar niet toekwam en wel toebehoorde aan de [geïntimeerden] -bedrijven. [appellante] was niet bereid de merknaam op eerste verzoek over te dragen aan de [geïntimeerden] -bedrijven. Deze keuzes waren niet verantwoord. [appellante] heeft met de weigering om gehoor te geven aan het verzoek om de merknaam over te dragen welbewust het veel te grote risico genomen dat dit de vertrouwensband en de samenwerking met de [geïntimeerden] -bedrijven onherstelbaar zou schaden. Dat risico heeft zich verwezenlijkt. De [geïntimeerden] -bedrijven wilden niet meer samenwerken met PSS. Zij hebben geen orders meer ingelegd bij PSS. Deze gang van zaken was een belangrijke oorzaak van het faillissement van PSS. Deze zeer onverstandige actie van [appellante] werd echter ingegeven door de hiervoor vermelde problematische situatie en kan daar niet los van worden gezien. Het was een zeer onverstandige en riskante poging om een oplossing van de problemen te forceren.

( e) De curator van PSS heeft in het faillissement belangrijke activa verkocht aan de concurrent. Daarnaast was PSS door het faillissement niet meer beschikbaar voor samenwerking met [geïntimeerden] -bedrijven. De [geïntimeerden] -bedrijven stonden door deze gebeurtenissen voor belangrijke uitdagingen in hun ondernemingen. Deze uitdagingen betroffen praktische en operationele aspecten en ook de reputatie van de organisatie en de band met klanten. In die zin hebben de [geïntimeerden] -bedrijven in verschillende opzichten nadeel geleden door het faillissement van PSS.
Verder heeft [geïntimeerden] na de faillietverklaring van PSS een nieuwe onderneming opgericht die min of meer de functie had in de [geïntimeerden] -organisatie, die PSS voorheen had.

Het hof beoordeelt hier het standpunt van [appellante] dat [geïntimeerden] heeft geprofiteerd van het faillissement van PSS en een vooropgezet plan had om PSS als verlieslijdende onderneming kwijt te raken en om zelf de waardevolle functies te gaan uitoefenen. Het hof verwerpt dit standpunt. Niets is bewezen waaruit volgt dat [geïntimeerden] een dergelijk plan had. Duidelijk is geworden dat [geïntimeerden] met de nieuwe onderneming reageerde op het faillissement van PSS en naar bevind van zaken regelingen heeft getroffen voor haar onderneming en de daaraan gelieerde licentienemers.

7.6.

Het hof beoordeelt vervolgens de gevolgen van de bewijswaardering voor de vorderingen en geschilpunten van partijen.

( a) Het eerste geschilpunt in de zaak betreft het beroep van [geïntimeerden] op artikel 3:53 lid 2 BW (vergoeding ter voorkoming van onbillijke bevoordeling) als verweer tegen de door [appellante] gevorderde terugbetaling van de koopprijs.

Het hof is van oordeel dat dit beroep op artikel 3:53 lid 2 BW toewijsbaar is tot een bedrag gelijk aan 25% van de koopprijs nadat de koopprijs is verminderd met de correctie in verband met de dwaling. Hiermee wordt tot uitdrukking gebracht dat [geïntimeerden] als verkoper verantwoordelijk is voor de dwaling, de onjuiste inlichtingen en in zeer belangrijke mate voor het stroeve verloop van de samenwerking, waardoor [appellante] zich genoodzaakt zag drastische maatregelen te treffen (het deponeren van de merknaam). Aan de andere kant wordt ook tot uitdrukking gebracht dat [appellante] de merknaam heeft gedeponeerd en daarmee de vertrouwensrelatie (nog verder) heeft ondermijnd, zoals hiervoor is overwogen. Daarmee heeft [appellante] ook zelf enige rol gespeeld in de deconfiture van PSS.

( b) De overige vorderingen in de zaak strekken tot vergoeding van schade. Het hof is van oordeel dat deze vorderingen over en weer niet toewijsbaar zijn. Het hof legt dat hieronder uit, eerst wat betreft [geïntimeerden] , daarna [appellante] .

( c) [geïntimeerden] heeft niet bewezen dat [appellante] de samenwerking tussen PSS en de [geïntimeerden] -ondernemingen welbewust heeft gefrustreerd. [geïntimeerden] heeft niet bewezen dat [appellante] het faillissement van PSS heeft veroorzaakt. [geïntimeerden] heeft wel bewezen dat [appellante] een onjuiste keuze heeft gemaakt in de onderneming, namelijk dat [appellante] ten onrechte de [geïntimeerden] -merknaam heeft gedeponeerd. Deze keuze heeft de slotfase van de samenwerking ingeleid, maar dit was slechts de laatste druppel, één van vele oorzaken van het faillissement van PSS. De stroeve samenwerking, de handelwijze van de [geïntimeerden] -bedrijven daarbij en de onjuiste voorlichting in de aanloop naar de transactie zijn evenzeer aan te merken als oorzaken van het faillissement. De door [geïntimeerden] gestelde schade kan dan ook in redelijkheid niet (in voldoende mate) worden toegerekend aan de onjuiste keuze van [appellante] .

( d) [appellante] heeft bewezen dat [geïntimeerden] onjuiste mededelingen heeft gedaan in de aanloop naar de transactie, dat de samenwerking stroef verliep en dat [geïntimeerden] na de faillietverklaring van PSS een nieuwe onderneming heeft opgericht die min of meer hetzelfde werk deed als PSS.
Het hof beoordeelt hier het standpunt van [appellante] dat zij bij een juiste voorstelling van zaken de onderneming niet zou hebben gekocht en dat haar vordering tot schadevergoeding daarom moet worden toegewezen. Het hof verwerpt dit betoog. De onjuiste mededelingen zijn in voldoende mate verdisconteerd in het oordeel van het hof over de dwaling.
De gestelde schade betreft kosten en verliezen uit onderneming, en kosten en verliezen vanwege het faillissement van Eurobarrier (vanwege de door Eurobarrier - vanwege de liquiditeitspositie van PSS - van aanvang aan noodzakelijkerwijs aan PSS verstrekte leningen respectievelijk verstrekt leverancierskrediet, die/dat niet zijn/is terugbetaald vanwege het faillissement van PSS).
Deze gestelde schade hangt nauw samen met talrijke keuzes die in de onderneming (en bij Eurobarrier) zijn gemaakt en met het ondernemersrisico dat zich heeft verwezenlijkt. De gestelde schade staat daarom in een te ver verwijderd verband tot de onjuiste inlichtingen in de aanloop naar de transactie en kan in redelijkheid aan die onjuiste inlichtingen niet worden toegerekend. Bovendien leidt het oordeel dat sprake is van dwaling – anders dan [appellante] lijkt te veronderstellen – niet automatisch tot een schadevergoedingsplicht uit onrechtmatige daad (of wanprestatie). Dat zou anders liggen bij bedrog door [geïntimeerden] , maar dat is – voor zover het onder 7.5. besproken ‘vooropgezet plan’ als zodanig moet worden begrepen – niet komen vast te staan.
Het hof hoeft bij deze stand van zaken een ander standpunt van [geïntimeerden] niet te beoordelen. Dat standpunt houdt in dat [appellante] de schade aan zichzelf te wijten heeft omdat zij, als vermogende aandeelhouder, heeft nagelaten aanvullende middelen ter beschikking van PSS te stellen.

( e) [appellante] heeft niet bewezen dat [geïntimeerden] of de [geïntimeerden] -bedrijven het faillissement van PSS hebben veroorzaakt of daarvan op ongeoorloofde wijze hebben geprofiteerd. [appellante] heeft ook niet bewezen dat de stroeve samenwerking uitsluitend of in overwegende mate te wijten was aan ongeoorloofde handelingen van [geïntimeerden] of de [geïntimeerden] -bedrijven. Het hof benadrukt in dit verband dat partijen geen uitdrukkelijke – of in het geding voldoende gemotiveerd gestelde – afspraken hebben gemaakt over minimale winst, minimale omzet uit de samenwerking of exclusieve inkoop bij PSS. [geïntimeerden] wijst daar terecht op.

7.7.

De beoordeling door het hof heeft de volgende gevolgen voor de grieven en vorderingen die partijen naar voren hebben gebracht:

( a) Principaal hoger beroep:
- grieven 1 tot en met 5 slagen gedeeltelijk (dwaling en onjuiste waarderingen in overnamebalans; gevolgen voor [geïntimeerde 2] )
- grieven 6 en 8 falen (afwijzing vergoeding aanvullende schade; afwijzing buitengerechtelijke incassokosten)
- grieven 7 en 9 slagen (restant koopprijs, reconventie in eerste aanleg; tarief proceskosten in eerste aanleg).

( b) De grieven in incidenteel hoger beroep falen.

( c) [appellante] heeft recht op € 12.750,00 in aanvulling op € 107.313,00 (bestreden eindvonnis) (totaal: € 120.063,00). Aldus wordt de onjuiste telling van de voorraden gecorrigeerd. Over dit aanvullend bedrag zal als gevorderd de wettelijke rente worden toegewezen.

( d) [appellante] heeft recht op € 272.153,46, berekend als volgt:
€ 482.934,28 koopprijs

-/- € 120.063,00 reeds betaald of verschuldigd in verband met de voorraden

= € 362.871,28
-/- € 90.717,82 = 25% ter voorkoming van onbillijke bevoordeling
= € 272.153,46.

Het hof zal over dit bedrag de wettelijke rente toewijzen vanaf de dag van de inleidende dagvaarding (22 augustus 2014). [appellante] heeft deze rente niet genoemd in haar petitum, maar wel onder 303 van de memorie van grieven in principaal hoger beroep. [appellante] heeft daarmee naar het oordeel van het hof voldoende kenbaar gemaakt de wettelijke rente te vorderen en dat is ook zo door [geïntimeerden] opgevat (hetgeen blijkt onder 130 mva).

7.8.1.

Het hof zal [geïntimeerden] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten in hoger beroep veroordelen, als na te melden. Het hof zal, zoals [appellante] heeft gevorderd, voor het salaris advocaat in eerste aanleg een nieuwe veroordeling uitspreken als te begroten op basis van het door [appellante] genoemde tarief, gezien de uiteindelijk toewijsbaar gebleken hoofdsom die meer bedraagt dan € 390.000,= doch minder dan € 1.000.000,=, en om die reden de eerder uitgesproken veroordeling vernietigen ter wille van de duidelijkheid. Op het nieuw vast te stellen bedrag komt in mindering hetgeen [geïntimeerden] en [geïntimeerde 2] op basis van de uitspraak in eerste aanleg al hebben betaald, en over de vervolgens resterende bedragen zal de wettelijke rente verschuldigd zijn als hierna te bepalen.

7.8.2.

[appellante] heeft voorts gevorderd dat [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] worden veroordeeld in de nakosten als ook te vermeerderen met wettelijke rente.
Volgens vaste rechtspraak levert een kostenveroordeling ook voor de nakosten een executoriale titel op. Een veroordeling tot betaling van de proceskosten en de wettelijke rente daarover omvat dus een veroordeling tot betaling van de nakosten en de wettelijke rente daarover, met dien verstande dat de wettelijke rente over de nakosten die zijn verbonden aan noodzakelijke betekening van de uitspraak, is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening (zie ook HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853).
Het hof zal de nakosten en de wettelijke rente daarover niet afzonderlijk in de proceskostenveroordeling vermelden.

7.8.3.

De veroordelingen zullen, zoals door [appellante] gevorderd in de appeldagvaarding, uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

8. De uitspraak

Het hof:

vernietigt het bestreden eindvonnis, doch uitsluitend wat betreft onderdeel 3.4. (proceskostenveroordeling eerste aanleg), onderdeel 3.7 (de afwijzing van het meer of anders gevorderde in conventie) en onderdelen 3.8 tot en met 3.11 van dat vonnis (reconventie);

en in zoverre opnieuw rechtdoende

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan [appellante] van een bedrag van € 12.750,=;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, tot vergoeding van de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW over dit bedrag vanaf 21 december 2012 tot de dag waarop dat bedrag volledig aan [appellante] zal zijn voldaan;

verklaart voor recht dat [appellante] de koopovereenkomst met [geïntimeerde 1] buitengerechtelijk heeft vernietigd op grond van dwaling;

veroordeelt [geïntimeerde 1] € 272.153,46 te betalen aan [appellante] , te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2014 tot de dag der algehele voldoening;

verklaart voor recht dat [appellante] uit hoofde van de koopovereenkomst niets meer aan [geïntimeerde 1] is verschuldigd;

bekrachtigt de bestreden vonnissen voor het overige, voor zover aan de orde in hoger beroep;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van de eerste aanleg, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 3.906,52 ter zake van verschotten (dagvaardingskosten en griffierecht) en € 7.979,= aan salaris advocaat
en bepaalt dat deze bedragen, nadat hierop in mindering is gebracht hetgeen door [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] al is voldaan naar aanleiding van het vonnis waarvan beroep, binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

veroordeelt [geïntimeerde 1] en [geïntimeerde 2] hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt ook de ander zal zijn bevrijd, in de proceskosten van het hoger beroep, en begroot die kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] op € 80,42 aan dagvaardingskosten, op € 5.270,= aan griffierecht, op € 1.576,51 aan beslagkosten en op € 43.659,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep, en bepaalt dat de bedragen van € 80,42, € 5.270,=, € 1.576,51 en € 43.659,=, binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de daarin opgenomen veroordelingen betreft;

wijst af het (in hoger beroep) meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.R.M. de Moor, M. van Ham en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juli 2022.

griffier rolraadsheer